T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/451 Esas
KARAR NO: 2021/1351
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/05/2017
NUMARASI: 2016/730 E. - 2017/543 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/11/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla borçluların haksız itirazlarının iptaline, asıl alacağın ihtar tarihinden itibaren ticari reeskont faizi ile birlikte ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden tahsili yönünden davanın kabulüne, haksız itiraz nedeni ile %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu gereği davalıların müştereken ve müteselsilen dava bedelinden sorumlu olduğuna karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Tasfiye Halinde ... vekili cevap dilekçesi ile: Davanın görev yönünden reddini, sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklanan uyuşmazlıkta, sözleşmenin tarafı olmayan müvekkili şirkete husumet yönetilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirket hakkındaki davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, bir an için sözleşmenin geçersiz olduğu kabul edilse dahi, davacının kesinleşmiş muaccel bir alacağı bulunmadığından, tasfiye sonuçlanmadan alacak talep edilmesi mümkün olmadığından, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... A.Ş vekili cevap dilekçesi ile; Davanın öncelikle görevsizlik nedeniyle reddini, haksız, mesnetsiz ve yasal dayanaktan yoksun davanın esastan reddini, davacının takip miktarı üzerinden %20'den az olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum edilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davacı ile davalı arasında düzenlenen temlik sözleşmesi uyarınca davacının ...'ndan olan alacağının, davalı ... A.Ş.'den ödeneceğinin kararlaştırıldığı, taksitlerin ödenmediği iddiasıyla davacının icra takibi başlattığı ve itiraz üzerine takibin durduğu, davanın, temlik sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ilişkin olduğu, Davacının, birikimlerini ... A.Ş. nezdindeki ... numaralı hesaba yatırdığı, finans kurumunun kendisine kağıt üzerinde "alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesi" imzalatmasına rağmen taksit anlaşması ve diğer davalının da bu borçları ödeyeceğine kefil olduğunu belirttiği sözleşme imzalattığı, davalı tarafça davacıya 27/06/2011 tarihinden itibaren aylık 3.583 EURO taksit ödemesi yapıldığı, kalan ödemenin yapılmaması üzerine ihtar çekerek, her iki davalı aleyhine icra takibi başlattığı, itiraz üzerine takibin durduğu, görevsiz mahkeme olan İstanbul 13. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi kök raporunda, davacının takip konusu alacağının bulunduğu, ek raporda, borca aykırılık söz konusu olduğu, borçlunun temerrüte düştüğü, sözleşmeden kaynaklı alacaklının aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeyi feshetmesi için borçlunun kusurlu olması gerekmediği, sözleşmenin geçersizliğinden kaynaklanan alacağı borçludan isteyebileceği, alacağın muaccel kabul edilmesi gerektiği, Taraflar arasında sözleşmenin borcun üstlenilmesi mi, yoksa alacağın temliki mi olduğuna yönelik uyuşmazlık bulunduğu, Davacı ... ile davalılardan ... A.Ş. arasında akdedilen sözleşmenin hukuki niteliğinin alacağının temliki olduğu, bu sözleşme nedeniyle ...'un kâr ve zarara katılma sözleşmesinin tarafı olmaktan çıktığı ve davaya konu borçtan ... A.Ş.'nin sorumlu olduğunun anlaşıldığı, temlik sözleşmesi nedeniyle davalı ... A.Ş.'ye davacı ... tarafından talep yöneltilemeyeceği, davacının davalı ... A.Ş.'den 100.324 Euro asıl alacak (talep gibi), talep edebileceği, bu nedenlerle davalı ... yönünden başlatmış olduğu icra takibi ve açmış olduğu dava yönünden davanın reddine, diğer davalı ... yönünden davanın kabulü ile İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 100.324 Euro için iptali ile takibin devamına, takipten sonra asıl alacak tutarına 3095 Sayılı Yasa'nın 4-a maddesince Euro faizi yürütülmesine, alacağın likit alacak olması, davacının talepte bulunması nedeniyle, İİK m. 67/2 maddesi uyarınca asıl alacağın dava tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalı ...nden tahsiline." karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; 1- ... Bankası 2001 yılında iflas ettiğinden, ...'nun 3/8/2001 tarihinde tasfiye haline girdiğini ve 2009 yılındaki krizi gerekçe göstererek ödemelerini 2016 yılına uzatan ...'nun verdiği sözü tutmadığını, davalılardan ... A.Ş.'nin ... A.Ş'nin kurduğu, aynı binada hizmet veren, İhlas yetkilileri tarafından yönetilen paravan bir şirket olduğunu, ... şirketinin hiçbir mal varlığı olmayan içi boş olan bu şirketi borçlu durumuna soktuğunu, oluşturulan yeni şirketin, İhlas şirketinin talimatlarıyla hareket ettiğinden, müvekkili şirkete borcu ödemesi gereken kişi ve asıl sorumlunun ...olduğunu, 2-Sözleşme ilişkisine girişen tarafların, ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranmakla yükümlü olduğunu, (M.K: m.2), ...'ın sözleşmenin görüşülmesi aşamasında dürüst davranma yükümlülüğünü ihlal ettiğini, dürüst davranma yükümlülüğünün, sözleşmenin yapılması ve şartlarının tespiti hususundaki kararlara etki edecek hususlarda aldatıcı davranışta bulunmamayı, gerekli bilgileri karşı tarafa vermeyi, karşı tarafın yanıldığını ( hataya düştüğünü ) fark etme halinde onu uyarmayı da gerektirdiğini, yükümlülüklere, sözleşme yapan diğer tarafın (müvekkilinin) şahsını ve malını bu aşamada zarardan koruyacak önlemlerin alınmasının da dahil olduğunu, ...'ın sözleşmenin görüşülmesi aşamasındaki yükümlülüklerine aykırı davrandığı için; ... ile yapılan sözleşmenin iptal edilebilir hale geldiğini ve sözleşme kurulmuş olsun veya olmasın sözleşmenin görüşme safhasındaki kusurlu davranışla karşı tarafa ( müvekkiline ) verilen zararın tazminini gerektirdiğini, TBK m. 36 aldatma sebebiyle sözleşmenin iptalini, TBK m.39/f.2 aldatma sebebiyle uğranılan zararın tazminini düzenlediğini, ...'ın “Faizsiz Bankacılık” yaptığını iddia ettiğini, bu gibi işlemlerde esas olan belirlilik ilkesi gereği; faizsiz bankacılıkta alıcı ve satıcının zarara uğrayacağı, mevcut olmayan, teslim edilemeyen, özellikleri, miktarı, fiyatı belirlenmeyen malların satışı gibi belirsiz işlemlerin yapılmasının yasak olduğunu, ayrıca finans şirketlerinin doğruluk ilkesi gereği yapmaları gerektiğini, -Davalı ...'ın uhdesindeki müvekkilinin mevduatını ödememek için "iflas ediyorum" haberini yayıp, mudileri korkutarak ve hile ile sözleşmenin imzalanması sırasında; ...’ın bizzat hazırladığı ihtilafa konu sözleşmenin borca katılma sözleşmesi açıklaması ile imzalatıldığını, mevcut borçlarının yüküm ve sorumluluğunu üstlendiklerini, davalılardan ...’ında müştereken ve müteselsilen borcu üstlendiğini, borçlarını taksitler halinde beraberce ödeyeceklerini beyan ettiklerini, mudilere imzalatılan sözleşmenin hukuka aykırı olduğu ve hileli şekilde imzalatıldığının mudilerin ikame ettiği benzer birçok davalar ile kesinlik kazandığını, mahkemenin, müvekkili ... ile davalılardan ... A.Ş arasında imzalanan "sözleşmenin hukuki niteliğinin, alacağın temliki olduğu, bu sözleşme nedeni ile ...'un kar ve zarara katılma sözleşmesinin tarafı olmaktan çıktığı ve davaya konu borçtan ... A.Ş'nin sorumlu olduğu" şeklindeki gerekçe ve kanaatinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin borcun dış üstlenilmesinden sonra borçtan kurtulan eski borçluya karşı alacaklının hiçbir talep yöneltemeyeceği, devredilen borcun alacaklısının alacağına bağlı haklarını yeni borçluya karşı elinde bulundurmaya devam edeceği, eski borçlunun şahsına ait defileri yeni borçluya karşı ileri sürmeyeceğini belirttiğini, bilirkişinin ise sözleşmeyi borcun nakli sözleşmesi olarak yorumladığını, müvekkilinin, ... A.Ş bünyesinde kar ve zarara katılım hesabı açtırdığını, ...'ın, tasfiye sonunda alacaklarını ödememek için, sırf tasfiyeyi tamamlayabilmek gayesi ile kötü niyetli olarak ...'la muvazaalı sözleşme imzalanmasına sebep olduğunu, bu nedenle ilam gerekçesini kabul etmediklerini, 3-Sözleşmenin Tüketici Kanunu'na aykırı, maktu sözleşme olup, içeriğinin mudilere okutulmadığını, temlik sözleşmesinin lafzına göre değil, imzalanma anındaki ruhuna ve dürüstlük kuralına göre yorumlanarak davalı her iki şirketin de borçtan sorumluluğuna karar verilmesi gerektiğini, mahkeme kararının gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu, izah olunan ve resen göz önünde bulundurulacak nedenlerle ...'a yönelik haksız ve hukuka aykırı ret kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 17/11/2017 tarihli ek istinaf dilekçesinde özetle; 1- Davanın açılmasına sebebiyet veren tarafın ... A.Ş. olduğundan, bu davalı yararına ücret-i vekalet takdir edilemeyeceğini, HMK madde-329'da kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahküm edilebilir hükmünden anlaşılacağı üzere; müvekkilinin dava ve takip açmakta haklı olup, müvekkilinin yasal alacağını yıllardır ödemeyen, haksız taraf davalı ihlas olduğundan hakkaniyete ve dürüstlük kuralına göre davalı İhlas yararına takdir edilen ücret-i vekaletin bozulmasına karar verilmesini, 2-HMK'un 329. maddesinin ilk cümlesine göre kötüniyetle veya haksız dava açılması durumunda vekâlet ücreti takdir edilebileceğini, kötüniyetle veya haksız dava açılması durumlarıyla sınırlı ve takdire bağlı olarak öngörüldüğünden, davalı ...'ın kötü niyetli olduğunu, kötü niyetli davalının müvekkiline olan yasal borcunu ödememiş olmasına rağmen, mahkemenin takdir ettiği ücret-i vekaletin fahiş olduğundan kararın bozulması gerektiğini, bir kimseye diğer tarafın dava giderlerinin yükletilmesinin nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermesi olduğunu, haklı durumda bulunan tarafın, daha sonra sözleşme değişikliği vs. meydana gelen değişiklikler sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu tutulamayacağını (Ek: 2- T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2009/18-421 K. 2009/526 T. 18.11.2009) izah olunan nedenler ve resen göz önüne alınacak nedenlerle İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararında ...'a yönelik takdir edilen ücret-i vekalet yönünden bozulmasına karar verilmesini talep emiştir. Davalı ... A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davacı tarafın dava konusu icra takibine dayanak olarak diğer davalı ... nezdindeki “ Nakti Hesap Alacağı”nı gösterdiğini, müvekkili şirketin, davacı ile diğer davalı kurum arasındaki takip dayanağı “bankacılık/nakdi hesap” ilişkisinde taraf olmadığını, müvekkili ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin sadece 30/11/2010 tarihli “Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi”nden ibaret olup, bu sözleşmeye dayalı bir icra takibi olmamasına rağmen mahkemenin bu hususu değerlendirmeden, "Davacı ... ile davalılardan ... A.Ş. Arasında akdedilen sözleşmenin hukuki niteliğinin alacağının temliki olduğu, ... ve davaya konu borçtan ... A.Ş. 'nin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır." gerekçesiyle davayı müvekkili açısından kabul etmesinin yanılgılı olduğunu ve müvekkili açısından itirazın iptali davası koşulları oluşmadığından kararın hatalı olduğunu, 2-Davacı ile müvekkili şirket arasında tanzim olunan 30.11.2010 tarihli Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesinin 4.5. maddesinde; “Her bir ödemenin birbirinden bağımsız olduğu”nun hükme bağlandığını, belirlenen taksitlerin gününde ödenmemesi halinde henüz vadesi gelmemiş olan taksitlerin muaccel olacağına dair bir hüküm ve muacceliyet şartı yer almadığını, davacının takip tarihi itibarıyla vadesi geçen 21-25. taksitler toplamı 17.615 Euro üzerinden takip başlatabilecekken, takip tarihi itibarıyla vadesi gelmeyen, muaccel olmayan sözleşme bedelinin tamamı 82.411,83 Euro talepte bulunduğunu, henüz muaccel olmayan bakiye temlik bedelinin tamamı hakkında icra takibi başlatılması ve aynı miktar üzerinden dava ikamesinin hukuka ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olduğunu ve itirazlarının mahkeme tarafından değerlendirilmeden hüküm tesis edilmesinin bozma nedeni olduğunu, 3- Bilirkişi Raporunda "bir taksit bile aksarsa borcun tamamı için muaccelliyet söz konusu olacaktır" sözleri ile sadece varsayıma dayalı, hiçbir hukuki dayanak olmaksızın hesaplama yapıldığını, 24.06.2015 tarihli dilekçe ile rapora itiraz ederek hukukçu bir bilirkişiden rapor alınmasını talep ettiklerini, kök rapora yönelik hukuki itirazları değerlendirilmeden, raporun 4. maddesinde; " Davalı vekiline bir önemli cevabım daha olabilir. ... BK eğitmenleri, genellikle ilk Medeni Kanun derslerinde, bir kanun maddesini öğrencilerine adeta ezberletircesine, uzun uzun anlatırlar" sözleri ile bilirkişinin davanın tarafı gibi davrandığı raporun mahkeme tarafında hükme dayanak yapılmasının bozma nedeni olduğunu, 4-Müvekkili şirket ile davacı arasında tanzim olunan sözleşme başlığında "Alacağın Temliki" dense de alacaklının değişmemesi, borçlunun değişmesi nedeniyle borcun naklinin (yüklenilmesinin) söz konusu olduğunu, borcun naklinde, sözleşmenin yapılması ile sözleşmenin konusunu teşkil eden borç varlığını sürdürmeye devam ederken, borcu devreden eski borçlunun, borçlu olmaktan çıkıp, yerine borcu devralan yeni borçlunun geçtiğini, ... A.Ş.'nin borcu devralmış olan yeni borçlu olup, sözleşmede davacının kendisine temlik ettiği tutarı taksitler halinde yine davacıya ödeyeceğinin yazılı olduğunu, dayanak sözleşmenin niteliği gereği borcu devralan müvekkili şirketin, eski borçlunun alacaklıya karşı haiz olduğu itiraz ve def'ileri alacaklıya karşı ileri sürebileceğini, dava dışı ... A.Ş.'nin tasfiye sürecinin devam ettiğini ve kar ve zarara katılım hesabı sahiplerine tasfiye sürecinde alacak isabet edip etmeyeceği ve edecekse miktarının ancak tasfiye sonucunda belli olacağını, ... A.Ş.'nin tasfiye işlemlerinin Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurulunun aldığı karar uyarınca gerçekleştirildiğinden, henüz tasfiye sonuçlanmadığından, dava konusu alacağın, takip ve dava tarihi itibarıyla talep edilebilir olmadığını, konusu bu davayla aynı İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/421 E. sayılı dosyasında MÜ İİBF Emekli Öğr.Üyesi Bilirkişi Prf.Dr. ...'dan alınan raporda; "Tasfiye halindeki ... A.Ş.'nin tasfiye sürecinin devam etmesi nedeniyle, davacı kar-zarar katılım hesabı sahibinin tasfiye sonucunu beklemeden talepte bulunamayacağı, böylece davacı katılım hesabı sahibinin alacağının henüz muaccel hale gelmediği, bu hususun 11.02.201 t. sözleşme ile borcun devredildiği/yüklenildiği, davalı ... (yeni borçlu) tarafından borcun nakli hükümleri uyarınca davacıya karşı bir itiraz olarak ileri sürülebilecektir. Temlik edilen alacağın "Kar ve Zarara Katılma Hesabı ( Ortaklığı )" niteliğinde olduğu, davacının bu alacağını temlik ettiği davalıdan istemesinin kanuni ve akdi dayanağı bulunmadığı, davacının alacaklı bulunduğu-esas borçlu ... A.Ş.'nin tasfiye halinde olduğu, davacının ancak tasfiye işlemleri sonucunda dava konusu alacağını talep edebileceği, davacının gerek sözleşme gerekse takip ve dava tarihi itibariyle davalıdan muaccel hale gelmiş herhangi bir alacağı bulunmadığı, Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine ve yüksek mahkemenin emsal kararlarına göre davadışı ... A.Ş.'nin tasfiyesi tamamlanmadan açılan alacak davasının ise zamansız açılan bir dava olduğu" değerlendirmesi yapıldığını, Benzer İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1227 E. sayılı dosyasıyla Prf.Dr.S. ... ve Prf.Dr. ...'ten oluşan Bilirkişi raporunda; " Davalı temlik sözleşmesinde taraf olduğundan; dava dışı ...'yi ibra etmesi halinde, dava dışı ...'nin borçluluk sıfatının sona ermesi, yeni borçlu olan davalı şirketin bu yüzden davacının alacağını üstlenmesi ile davalının borçlu olarak nitelendirilebileceği, ancak, dava dışı ...'nin tasfiye sürecinin devam ediyor olduğunun İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün Sayın Mahkemeye gönderdiği 04.10.2016 tarih ... giden evrak sayılı cevabi yazı ile tevsik edildiği, tasfiye süreci tamamlanıncaya kadar geçen sürede, borçlu davalı şirketin, önceden borçlu olduğu ...'nin sahip olduğu; itiraz haklarını kullanmasının mümkün olacağı, taraflar arasındaki hukuki ilişkiye uygun olarak Yargıtay emsal kararlarına göre de "Tasfiye işlemleri sonucunda bir alacak kalırsa davacının bir hak talebinde" bulunabileceği, tasfiyenin bitmesi halinde katılma hesabı sahibi olan davacı ...'un ... tasfiye neticesinde oluşabilecek bir alacak kalırsa, bu alacak miktarı kadar davalı nezdinde alacağın da muaccel hale geleceği, bu aşamada davalının borca itirazında haklı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmakla" değerlendirmesi yapıldığını, izah ettiği çerçevede tesis olunan; İstanbul 2. Asliye Ticaret Mhk.'nin 2015/913 E., 2015/64 K. Sayılı, İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mhk. 'nin 2016/764 E., 2017/465 K. Sayılı, İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mhk. 'nin 2016/547 E., 2017/447 K. Sayılı, İstanbul 8. Asliye Ticaret Mhk.'nin 2016/719 E., 2017/466 K. Sayılı, İstanbul 5.Asliye Ticaret Mhk. 'nin 2015/546 E., 2017/451 K. Sayılı, Bakırköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/295 E., 2017/37 K. sayılı dosyaya sunduğu kararlar, izah olunan ve re’sen dikkate alınacak diğer hususlarla kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; ... A.Ş. ile arasındaki ... numaralı katılım hesabındaki alacağı "alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesi" ile devir alan ... A.Ş.'nin sözleşme uyarınca, 27/06/2011 tarihinden itibaren aylık 3.583 Euro taksit ödemesi yapmasına rağmen, kalan ödemenin yapılmaması üzerine davalılar aleyhine başlattığı İstanbul 32. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibine yapılan itirazın haksız olduğundan bahisle iptali ve %20 icra inkar tazminatına ilişkindir. Davacının, ...nezdinde bulunan ... nolu Kar ve Zarara ... Hesabındaki alacaklarını 30/11/2010 tarihli Temlik ve İbra Sözleşmesi ile ... A.Ş'ne devir ve temlik ettiği, taahhüt edilen taksitlerin süresinde ödenmemesi üzerine davacı tarafından İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyasında, 24/06/2013 tarihinde 19/01/2012 tarihli nakdi hesap alacağı dayanak gösterilerek 100.324,00 Euro alacağın takip tarihine kadar işlemiş 17.217,25 Euro faizi ile birlikte tahsili için davalılar aleyhine ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin ... şirketi ile ...'a 26/06/2013 tarihinde tebliğ edildiği, ... tarafından 26/06/2013 tarihinde, diğer borçlu tarafından 27/06/2013 tarihinde süresi içinde yapılan itirazlar sebebiyle takibin durduğu, 18/07/2013 tarihinde açılan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde kaldığı tespit edilmiştir. Mahkemece; Davacı ... ile davalılardan ... A.Ş. arasında akdedilen sözleşmenin hukuki niteliğinin alacağının temliki olduğu, bu sözleşme nedeniyle ...'un kâr ve zarara katılma sözleşmesinin tarafı olmaktan çıktığı ve davaya konu borçtan ... A.Ş.'nin sorumlu olduğu, temlik sözleşmesi nedeniyle davalı ... A.Ş.'ye talep yöneltilemeyeceği, davacının davalı ... A.Ş.'den 100.324 Euro asıl alacak (talep gibi), talep edebileceği, bu nedenlerle davalı ... yönünden davanın reddine, diğer davalı ... yönünden davanın kabulü ile İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 100.324 Euro için iptali ile takibin devamına, takipten sonra asıl alacak tutarına 3095 Sayılı Yasa'nın 4-a maddesince Euro faizi yürütülmesine, alacağın likit olması nedeniyle, İİK m. 67/2 maddesi uyarınca asıl alacağın dava tarihindeki Türk Lirası karşılığı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalı ...nden tahsiline karar verilmiştir. Davacı vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-Davacı vekilinin ilk istinaf sebebi, ... Bankası'nın 2001 yılında iflas ettiğinden, ...'nun 3/8/2001 tarihinde tasfiye haline girdiğini ve 2009 yılındaki krizi gerekçe göstererek davalı ... A.Ş.'ni kurduğu, ve içi boş olan bu şirketi borçlu durumuna soktuğu, aynı binada hizmet veren, ... yetkilileri tarafından yönetilen paravan bir şirket olduğu, oluşturulan yeni şirketin, ... şirketinin talimatlarıyla hareket ettiğinden, müvekkili şirkete borcu ödemesi gereken kişi ve asıl sorumlunun ...olduğuna ilişkindir. Davacı tarafın iddiası bu şekli ile; hukukumuzda perdenin aralanması yolu olarak nitelendirilen, bir hukuki ilişkide, hukuki ve ekonomik olarak bağından dolayı görünürdeki şirket dışında, bir başka şirketin sorumluluğuna ilişkindir. HMK 190. maddesi uyarınca, aksine düzenleme olmadığı sürece, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altındadır. Davalılar ...ve ...'nin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş, ticaret sicilinde kayıtlı, ayrı tüzel kişilikleri olan şirketler olduğu, davacının 30/11/2010 tarihli Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi ile ... A.Ş.'den olan alacağını davalı ...ne temlik ettiği, dosya kapsamı ile sabittir. davalı ...nin, ... tarafından paravan şirket olarak kurulduğunu, aralarında,..s Finans Şirketi'nin sorumluluğunu gerektirir hukuki ve ekonomik bağın bulunduğunu kanıtlamak HMK 190. maddesi uyarınca davacı tarafa ait olup, iki şirketin aynı adreste hizmet vermesi tek başına iddiayı kanıtlamaya yeterli olmadığı gibi, davacı tarafça başka delil sunularak kanıtlanmadığından, davacı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 2-Davacı taraf temlik sözleşmesinin kurulduğu sırada dürüstlük kuralına aykırı davranıldığını ileri sürmesine rağmen, dosyaya bu konuda delil sunmamıştır. Asıl olan tarafların iyi niyetli olduğudur. Aksini kanıtlamak iddia eden taraf aittir. Davacı taraf bu iddiasını tanık dahil her türlü delille kanıtlayabilir. Temlik sözleşmesi öncesi davalı finans kuruluşunun, iflas edeceğine ilişkin haberin basında çıkması, ilgili finans kuruluşu tarafından basına verilse dahi, ...'ın iflasına karar verilerek halen tasfiye halinde olması göz önüne alındığında kötü niyet olarak kabul edilmez. Davacı taraf usulüne uygun delil sunarak davalı ...'ın temlik sözleşmesi sırasında kötü niyetli davrandığını kanıtlamadığından, bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. Temlik sözleşmesinden sonra ... hakkında takip yapılması sebebiyle takibe itiraz edilmesi ve aleyhine dava açıldıktan sonra hukuki dinlenilme hakkı kapsamında savunmada bulunulması kötü niyet olarak kabul edilmeyeceğinden, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddi, davacı ile davalı ... arasındaki kar ve zarara katılım sözleşmesi ile bu sözleşmeden doğan hakların diğer davalı şirkete devrine ilişkin sözleşmenin konusu paranın, yatırım amaçlı olarak verilmesi sebebiyle davacı tüketici olmadığından, katılım sözleşmesinin de tüketici işlemi olmadığı çok sayıdaki Yargıtay kararları ile istikrar kazanmıştır. 4077 ve 6502 Sayılı Yasanın uygulanabilmesi için, taraflardan birinin tüketici, işleminde tüketici işlemi olması gerekip, davacı tüketici olmadığı gibi, katılım hesabı açılması tüketici işlemi olmadığından, her iki sözleşme yönünden 4077 ve 6502 Sayılı Yasanın uygulanması mümkün değildir. Genel işlem koşulları 6100 Sayılı HMK ile hukukumuza girmiş olup, yürürlük tarihi 01/10/2011'dir. Davacının... Finans A.Ş.'ndeki katılım hesabı açılış tarihinin 21/04/2008, temlik sözleşmesinin 30/11/2010 tarihli olduğu tespit edildiğinden, TBK'daki genel işlem koşullarının uygulaması mümkün değildir. Sözleşmelerin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan BK 19. maddesi (yeni TBK 26) uyarınca bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudutlar dairesinde serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kati surette emrettiği kanunun emredici hükümlerine, ahlaka ( adaba), kamu düzenine (umumi intizama), kişilik haklarına (şahsi hükümlere müteallik haklara) aykırı veya BK 20.maddede belirtilen konusu imkansız olmamak (gayri mümkün, gayrı muhik) koşulu ile taraflar bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde serbestçe kararlaştırabilir. Dava konusu katılım sözleşmesi ile temlik sözleşmelerinde TBK'nun 27. maddesinde belirtilen kesin hükümsüzlük halleri mevcut olmadığından geçerli ve hukukumuzdaki ahde vefa ilkesi uyarınca tarafları bağlayıcıdır. Sözleşmelerin tanzim tarihi itibariyle yürürlükte olan BK 28. maddesinde hile; diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile o akit ile ilzam olunmaz. Korkutmayı düzenleyen BK 29. maddesi; eğer iki taraftan biri, diğer tarafın yahut üçüncü bir şahsın ikrahı ile bir akit yapmış olursa kendi hakkında lüzum ifade etmez şeklinde düzenlenmiştir. Dava sırasında yürürlükte olan HMK 190. maddesindeki düzenleme gereği temlik sözleşmesi sırasında aldatıldığını, korkutulduğunu davacı tarafın tanık dahil usulüne uygun delillerle kanıtlaması gerekir. Davacı tarafın, görülmekte olan davadan önce dava açarak, temlik sözleşmesinin korkutularak veya aldatılarak imzalatıldığına dair ispatı yoktur. Görülmekte olan davada, bu konuda belge sunmadığı, tanık deliline dayanmadığı, dosyada mevcut delillerle aldatılma iddiasının kanıtlanmadığı sübuta erdiğinden, davacı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. HMK 33. maddesi uyarınca hakim Türk Hukuku'nu re'sen uygulayacağından, davada olayları anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak mahkeme hakimine aittir. HMK 282. maddesine göre hakim bilirkişi oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Alacağın temliki BK 162 ve devamı maddelerinde, borcun üstlenilmesi 173 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Alacağın temliki; alacaklının, sözleşmenin tarafı olmayan 3. kişideki alacağının temlik alana devredilmesine ilişkin alacaklı ile temlik edilen arasında düzenlenen sözleşme türü olup, alacaklı ile üçüncü şahıs arasındaki alacak temlik edene geçerek ilk sözleşmedeki alacaklı değişir. Borcun naklinde ise alacaklı değişmeden üçüncü şahsın borcunu borcu devralan yeni borçlu ödemeyi üstlenir. Dosyada mevcut 31/11/2010 tarihli sözleşmenin incelenmesinden davacı tarafın ...'ndan olan alacağının davalı ... A.Ş.'ne devir edildiği belirtildiğinden, HMK 33 ve 282. maddesi kapsamında sözleşmenin alacağın temliki olduğu mahkemece doğru olarak saptandığından, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde olmadığından reddi erekmiştir. 3-Sözleşmenin Tüketici Kanununa aykırı, maktu sözleşme olup, içeriğinin mudilere okutulmadığı, temlik sözleşmesinin lafzına göre değil, imzalanma anındaki ruhuna ve dürüstlük kuralına göre yorumlanarak davalı her iki şirketin de borçtan sorumluluğuna karar verilmesi gerektiği, mahkeme kararının gerekçesinin hukuka aykırı olduğundan, ...'a yönelik haksız ve hukuka aykırı ret kararının bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Davacı tüketici olmadığından olayda Tüketici Yasası'nın uygulanması mümkün olmadığı gibi, sözleşmede açıkça ...'nin ibra edildiği belirtilmesi sebebiyle, sözleşmenin yorumu yolu ile ...'ın müteselsil sorumluluğunun devam ettiği anlamı çıkarılamayacağından, sözleşme sonunda davacının imzası mevcut olup, sözleşme içeriğinde ...'nin müteselsil sorumlu olduğu taahhüdününe dair hüküm bulunmadığından, bu yönde taahhüt olduğunu, içeriğinin mudilere okutulmadığını kanıtlamak HMK 190. maddesi uyarınca davacı tarafa ait olup kanıtlanmadığından, davacı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davacı vekilinin 17/11/2017 tarihli ek istinaf sebebi yönünden; Davacı taraf karara karşı yasal süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurmuş olup, ek istinaf dilekçesi verilemeyeceğine ilişkin yasal düzenleme olmadığından, yasal sürede temyiz başvurusunda bulunan tarafın Yargıtay tarafından karar verilinceye kadar, sonradan sunacağı dilekçe ile ek temyiz sebeplerini ileri sürebileceğine ilişkin yerleşmiş Yargıtay uygulamaları kıyas yolu ile istinaf talebi yönünden uygulanarak, davacı tarafın ek istinaf talebine hakkı olduğu kanaati ile inceleme yapılmıştır. HMK 329. maddesinde; Kötü niyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekili ile aralarında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir. düzenlemesi mevcuttur.Davalı ...'nun kötü niyetli olduğu ve davanın açılmasına sebebiyet verdiği için lehine ücreti vekalete hükmedilmeyeceğini ileri sürmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08/04/2021 tarihli, 2017/1-1228 esas ve 2021/443 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; bu maddenin uygulanabilmesi için Hukuk Genel Kurulunun 23.03.1974 tarihli ve 1971/8-143 E., 1974/262 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere dava açan kişinin kötüniyetli olması, yani hiçbir hakkı olmadığını bilmesi yada durumu icabı bilmesi gerektiği hâlde sırf aleyhine dava açtığı kişiyi ızrar kastı taşıması gerekmektedir. Kendisini haklı bilerek dava açan kişinin davasının reddedilmesi hâlinde maddenin uygulanması düşünülemez. Bu nedenle bir tarafın kötüniyetli olduğuna kanaat getirmek için her somut olayda kişinin haklı olduğuna inanarak dava açıp açmadığı titizlikle incelenmeli ve objektif olarak açıkça hakkı olmadığını bildiği hâlde dava açan yada yargılamayı yürüten taraf kötüniyetli kabul edilmelidir. Kişi mutlak olarak haklı olmasa da hukukun kendisine tanığı imkânlardan yararlanarak dava açmış yürütmüş yada haklı olduğuna inanarak savunma yapmış ve yeterli delili olmadığı gibi bir sebeple iddia veya savunması yerinde bulunmamış ise kötüniyetli sayılamaz. Aksi takdirde Anayasanın kişilere tanığı hak arama özgürlüğü kapsamında dava açma ve aleyhine açılan davaya karşı savunma hakkını kullanan ve bir şekilde haksız bulanan herkes kötüniyetli kabul edilecektir ki, böyle bir sonucun hukuken kabul edilmesi mümkün değildir. Dürüstlük kuralına aykırı olarak dava açılıp savunma hakkının kullanılması, yargılamanın yürütülerek usul işlemlerinin yapılması hâlinde bu tür davranışların adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakkı çerçevesinde korunma zemini bulması mümkün olmayıp, HMK’nın 329. maddesinin uygulama olanağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle anılan hükmün davalı hakkında uygulanması için de davalının salt dava açılmasına sebebiyet vermiş olması yeterli olmayıp, kötüniyetli olması şarttır. Davacı taraf temlik sözleşmesinin kurulduğu sırada dürüstlük kuralına aykırı davrandığını ileri sürmesine rağmen, dosyaya bu konuda delil sunmamıştır. Asıl olan tarafların iyi niyetli olduğudur. Aksini kanıtlamak iddia eden taraf aittir. Davacı taraf bu iddiasını tanık dahil her türlü delille kanıtlayabilir. Temlik sözleşmesi öncesi davalı finans kuruluşunun, iflas edeceğine ilişkin haberin basında çıkması, ilgili finans kuruluşu tarafından basına verilse dahi, ...'ın iflasına karar verilerek halen tasfiye halinde olması göz önüne alındığında kötü niyet olarak kabul edilmez. Davacı taraf usulüne uygun delil sunarak davalı ...'ın temlik sözleşmesi sırasında kötü niyetli davrandığını kanıtlamamıştır. Temlik sözleşmesinden sonra ... hakkında takip yapılması sebebiyle takibe itiraz etmesi ve aleyhine dava açıldıktan sonra hukuki dinlenilme hakkı kapsamında savunmada bulunması da kötü niyet olarak kabul edilmeyeceğinden, HMK 329.maddesinin davada uygulama yeri yoktur. HMK 323/1-ğ maddesinde vekil ile takip edilen davalarda kanun gereği takdir edilecek ücretin yargılama gideri olduğu, 326/1 maddesi uyarınca yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan tahsil edileceği ve 332/1 maddesi gereği yargılama giderlerine re'sen hükmedileceği düzenlendiğinden, HMK 329. maddesinin uygulama yeri bulunmaması sebebiyle, ... Şirketi'nden davacı yararına akdi veya kanuni vekalet ücreti tahsili mümkün olmadığı gibi, hakkındaki davanın reddedilmesi sebebiyle HMK 326/1. maddesi gereği, davacı tarafın bu davalı yönünden sarf ettiği giderlerin davalı üzerinde bırakılarak, ... için sarf ettiği giderler ile dava değeri üzerinden ... şirketine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre takdiri gereken vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili gerektiğinden ve dava değeri 253.281,57 TL olup, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre; 35.000,00 TL'na kadar % 12, takip eden 45.000,00 TL'sı için % 11, takip eden 80.000,00 TL'sı için % 8, takip eden 240.000,00 TL'sı için % 6, olup takdiri gereken vekalet ücreti 21.146,89 TL olacağından, mahkemece de aynı miktar vekalet ücreti hükmedildiğinden davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Davalı ... A.Ş. Vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-Davacı tarafın İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyasında, 24/062013 tarihinde 19/01/2012 tarihli nakdi hesap alacağı dayanak gösterilerek 100.324,00 Euro alacağın takip tarihine kadar işlemiş 17.217,25 Euro faizi ile birlikte tahsili için davalılar aleyhine ilamsız takip başlatıldığı, ekinde her iki davalıya gönderdiği İstanbul ... Noterli'nin 19/01/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini sunduğu tespit edilmiştir. İhtarnamede; ...'ndaki hesap ve temlik sözleşmesinden söz edilerek açıkça davalı ... A.Ş.'nin taahhüdünü yerine getirmediği üç gün içinde yerine getirilmesi aksi taktirde her iki muhatap hakkında takibe başvurulduğu taktirde masraflardan sorumlu olacaklarının ihtar edildiği tespit edilmiştir. Davacının davalı ... A.Ş.'ndeki alacağı da aralarındaki sözleşme uyarınca, temlik edilen nakdi hesap alacağından doğduğu sabittir. İcra takibi başlatılması için bir belgenin eklenmesi zorunlu olmadığı gibi, davalı taraf her iki davalıya gönderdiği ihtarnameyi eklemek ve alacağının nakdi hesap alacağından doğduğunu belirtmek suretiyle, temlik sözleşmesi uyarınca davalı ... A.Ş.'nden talepte bulunduğu sabittir. Davada maddi vakaları anlatmak taraflara hukuki tasnifi yapmak mahkeme hakimine aittir. Mahkemece dosya kapsamına uygun şekilde 30/11/2010 tarihli Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi ve diğer deliler birlikte değerlendirilerek hukuki niteliğinin alacağın temliki olduğu değerlendirildiğinden, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Taraflar arasındaki 30/11/2010 tarihli sözleşmenin 4.3 maddesinde ödeme zamanı tespit edilerek, 4.5 maddesinin son cümlesinde "her bir ödeme birbirinden bağımsızdır" hükmü getirilmiştir. Taraflar sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca borcun ifa zamanını ve koşullarını serbestçe kararlaştırabileceğinden, ahde vefa ilkesi uyarınca sözleşmenin 4.3 ve 4.5 maddeleri geçerli ve tarafları bağlayıcıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21/03/2019 tarihli 2017/11-2630 esas ve 2019/328 karar sayılı kararı uyarınca davacı ve davalı ... A.Ş. arasındaki sözleşme ... ile davacı arasındaki sözleşmeden bağımsız ve kendi başına hüküm ifade eden bir sözleşme olduğundan, taraflar arasında 30/11/2010 tarihli sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Sözleşme alacağın temlikine ilişkindir. Davacı vekilince 19/01/2012 tarihli ihtar ile ödenmeyen 20/12/2011 tarihli taksitin 3 gün içinde ödenmesi, aksi taktirde sözleşmenin feshi ile bakiye alacağın muaccel hale geleceği ihtar edilmiş, ihtar 23/01/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı tarafça, ilk ihtar üzerine bir süre düzensiz ödemeler yapıldığı, 2012 aralık ve 2013 ocak ayı taksitleri ödenmediği belirtilerek 28/01/2013 tarihinde ikinci ihtar gönderilmiştir. Davacı tarafça sözleşmenin feshi ile bakiye alacağın takip konusu edilebilmesi için ihtardaki koşulun gerçekleşmesi gerekir. Bilirkişi raporundaki hesap dökümünde davalı tarafça 2013 ocak ayında 16.463,00 Euro ödeme yapıldığı tespit edilmekle birlikte gün olarak belirtilmediğinden, ilk ihtardaki 3 günlük süre içinde kalıp kalmadığı tespit edilemediğinden, davacı tarafın ilk ihtarındaki sözleşmenin feshi koşullarının gerçekleştiği belli değildir. Bilirkişi raporunda temlik edilen miktardan, davalı tarafça ödenen miktar mahsup edilmek suretiyle bakiye borç hesaplanmıştır. Takip 24/06/2013 tarihinde yapıldığından, taraflar arasındaki sözleşmede, bir taksit ödenmediğinde diğer taksitlerin muaccel olacağına ilişkin hüküm bulunmadığından ve sözleşmenin feshi koşullarının gerçekleştiği mevcut rapordaki bilgilerle tespit edilemediğinden, mahkemece gerekçesi açıklanmadan rapor gibi karar verilmesi, dosya kapsamına uygun olmadığından, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir, 3-Bilirkişiler HMK 279/son maddesi uyarınca çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz, hakim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. Takip konusu alacağın, dava ve takip tarihi itibariyle istenebilir olup olmadığı, mahkeme hakiminin hukuk bilgisi ile çözülmesi gereken hususlardan olup, HMK 266/1 maddesinin ikinci cümlesindeki " ancak genel bilgi ve tecrübeyle yada hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz" hükmü uyarınca bu konuda bilirkişi raporu alınamayacağından ve bilirkişinin 03/12/2015 tarihli ek raporun 4. bendinde; "Davalı vekiline bir önemli cevabım daha olabilir. ... BK eğitmenleri, genellikle ilk Medeni Kanun derslerinde, bir kanun maddesini öğrencilerine adeta ezberletircesine, uzun uzun anlatırlar" sözleri ile HMK 279/son maddesinde belirtilen kapsam dışına çıktığı sabit ise de, sonuca etkili olmadığından, dosyanın hukukçu bilirkişiye tevdii ile bu konuda rapor alınmasına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 4-Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca davacı ve davalı ... A.Ş. arasındaki 30/11/2010 tarihli “Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi” davacı ile ... A.Ş. arasındaki kar ve zarara katılım sözleşmesinden bağımsız, tek başına uygulanması mümkün bir sözleşme olduğundan, ... hakkındaki tasfiye işlemlerinin beklenmesine gerek olmaksızın takip yapılarak dava açılabileceğinden, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. HMK 355.maddesi gereğince re'sen yapılan inceleme; Yargılama giderlerinin usul hükmü olması sebebiyle kamu düzenine ilişkin olduğundan, re'sen yapılan inceleme sonucu, mahkemece tüm yargılama giderlerinin davalı ... A.Ş.'den tahsiline karar verilerek, ... giderleri yönünden hüküm kurulmadığı tespit edilmiştir. HMK 332/1 maddesi gereği yargılama giderlerine re'sen hükmedileceği ve HMK 326/1. maddesi gereğince yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan tahsil edileceği düzenlenmiştir. Davalı ... Şirketi'nin sarf ettiği giderlerin davacıdan tahsiline, davacı tarafından ... için sarf edilen giderlerin hesaplanarak davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerekirken davacının tüm giderlerinin davalı ... A.Ş.'den tahsiline karar verilerek, ... giderleri yönünden hüküm kurulmaması kamu düzenine ilişkin olarak usul hükümlerine aykırı olduğundan, kararın bu yönden de kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan hususlar gereğince davacı vekilinin tüm istinaf sebeplerinin reddine, davalı ... A.Ş. vekilinin 1-3 ve 4 nolu istinaf sebeplerinin reddine, 2 nolu istinaf sebebinin kabulüne ve ayrıca yargılama gideri yönünden HMK 355. maddesi gereğince re'sen yapılan incelemeye göre ilk derece mahkemesi kararının, belirtilen yönlerden yeniden yargılama yapılmak ve hüküm verilmek üzere 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin REDDİNE, 2- Davalı ... A.Ş. vekilinin istinaf isteminin kısmen KABULÜ ile, 3- İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/05/2017 tarih ve 2016/730 E. 2017/543 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 4- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine, 5- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu ret harcından istinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 31,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcının davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydedilmesine, 6- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı ... A.Ş. tarafından peşin olarak yatırılan 4.356,81 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 7- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 8- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı ve davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. ve 362/(1)/g. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 11/11/2021