T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1193 Esas
KARAR NO: 2022/1308
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/04/2022
NUMARASI: 2021/685 E. - 2022/446 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 29/09/2022
Yukarıda yazılı ilk derece Mahkemesinin kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı- alacaklı ... tarafından aleyhlerine 11.07.2018 tarihinde başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip dosyasının Küçükçekmece ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayısına kaydedilip kesinleştiğini, daha sonra yenilenen takip dosyasının ... Esas numarası aldığını, borcun 239.137,08-TL olarak belirlendiğini, müvekkili tarafından haciz ve muhafaza baskısı ile dava tarihine kadar 49.000-TL ödeme yapıldığını, bu sebeple dava değerinin 190.137,08-TL olarak belirlendiğini, takip dosyasının kesinleşmesi akabinde dosya borcuna mahsup edilmek üzere peyder pey ödemeler yapıldığını, son olarak 31.10.2020 tarihinde bir araya gelen tarafların bakiye borcu 75.916-TL olduğu hususunda mutabakata vardıklarını, icra dairesi tarafından düzenlenen 19.10.2020 tarihli kapak hesabına istinaden 286.933,67-TL borçlu olunduğu görülmekle, davalı- alacaklı tarafından yapılan tahsilatların takip dosyasına bildirilmediğinin anlaşıldığını ve bunun üzerine taraflarca dosya hesabının düzenlendiğini, buna göre davalı- alacaklı ...'nın davacı- borçlu ...'dan olan alacağına ilişkin yapılan mutabakata göre 31.10.2020 tarihinde bakiye borcun 75.916-TL olduğu hususunda anlaşıldığını, fakat buna rağmen takip dosyasına tahsilatların bildirilmediğini ve kötü niyetli olarak alacaklı tarafça mükerrer tahsilat yapılmak istendiğini, haciz ve muhafaza baskısı altında müvekkilinin 06.08.2021 tarihinde 75.000-TL, 11.08.2021 tarihinde 29.000-TL ve son olarak da 17.08.2021 tarihinde de 20.000-TL olmak üzere toplamda 124.000-TL daha ödeme yaptığını, oysa 31.10.2020 tarihinden bu yana kalan borcun 75.916-TL'ye faiz uygulanması halinde bile bakiye borç miktarının 82.000-TL'yi aşmayacağını, bu durumda da müvekkilinin 42.000-TL fazla ödeme yapmış olduğunun kabulünün gerektiğini, icra takibinin dava sonuçlanana kadar ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasını beyanla; Küçükçekmece ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası nezdinde davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, dava sonuçlanıncaya kadar icra takibinin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine, davalı kötü niyetli hareket ederek müvekkilinin mağduriyetine sebep olduğundan bahisle % 20`den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafça açılan davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, davacı tarafça dava dilekçesinde iddia edilen hiçbir hususu ispata yarar herhangi bir delilin mevcut olmadığını, davacı tarafça huzurdaki dava taleplerinin ispat edilemediğini, davacı tarafça davaya konu edilen iddiaların tamamen soyut/ farazi iddialar olduğunu, bu iddialara itibar edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacı tarafın sözde iddialarına dayanak olarak dava dilekçesine ne olduğu belli olmayan ve üzerinde davalının kabulünü gösterir herhangi bir ibare dahi bulunmayan bir hesap tablosunun eklendiğini, sözde iddialarının gerçek olduğu gibi bir beyanda bulunduğunu, taraflar arasında asıl borcun %50'sinden daha az bir tutarda bedelle bir anlaşmaya varılması gibi bir durum için borçlu tarafın hiçbir belge istemediğini düşünmenin hayatın olağan akışına aykırı bir durum oluşturacağını, davacı tarafın fazla olduğunu öne sürdüğü ve huzurdaki davaya konu iddialarına esas tutar 240.000-TL gibi bir tutarken, bu tutarı hiçbir yazılı anlaşma olmadan, hiçbir belge almadan, ödemiş olduğunu yahut anlaşmaya varılmış olduğunu düşünmenin gayet tabi makul karşılanamayacak bir durum olduğunu, davacı tarafından davalıya sürekli olarak ödemeler yapıldığı, çekler verdiği iddia edilmişse de bu iddialarını ispata yarar herhangi bir belgeyi de dosyaya sunamadığını, davacı tarafın borcundan kaçmaya çalıştığını, davacı tarafça ilgili icra dosyası kapsamında yapılan ödemelerin tamamının icra dosyasına da bildirilmiş olduğunu, halihazırda icra dairesince hazırlanacak kapak hesabının davacı tarafın güncel borcu olacağını, davacı tarafın hiçbir iddiasını kabul etmediğini, davacı tarafın ihtiyati tedbir taleplerinin de davalının alacaklarına kavuşmaktan alıkoyma amacıyla öne sürüldüğünü belirterek yetkisizlik kararı verilmesini, ihtiyati tedbir talebinin kötü niyetli olduğundan talebin reddine, davacı tarafça hiçbir iddiası ispat edilememiş olduğundan davanın reddine, İİK 72 ve ilgili maddeler uyarınca da %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi; ''...Kural olarak kambiyo senetlerinin kayıtsız şartsız soyut borç ikrarını içeren senetler olduğu, kambiyo senetlerinde soyutluk prensibinin en önemli işlevinin ispat açısından kendisini gösterdiği, buna göre bir kambiyo senediyle borç altına giren kimsenin borçlu olmadığını iddia ediyor ise bu hususu ispat etmekle yükümlü olduğu, bu bakımdan kambiyo senedine dayalı borcun ödendiği iddiasıyla açılan menfi tespit davasında ispat külfetinin davacı borçluya düştüğü, bu itibarla dava konusu bononun teminat senedi olduğunu iddia eden davacının öncelikle bu iddiasını HMK’nın 201. maddesi uyarınca yazılı delille ispatlaması gerektiği, davacı iddiasını yazılı olarak ispat yükü altında olmasına rağmen yaptığı ödemelere dair yazılı bir delil sunamadığı, davacının yaptığı ödemelere ilişkin herhangi bir makbuz almadığını, bir kısım ödemelerin banka yoluyla bir kısım ödemelerin ise cirolanmaksızın davalıya ödeme aracı olarak verilen çeklerle yapıldığını ve bu sebeple elinde ödeme yaptığını gösterir belge olmasa da, watsapp yazışmaları olduğunu iddia etmiş ise de ve bu doğrultuda HMK 202/1 hükmü gereğince, yapılan yazışmaların delil başlangıcı sayılacağından bahisle tanık dinletme talebinde bulunmuş ise de, yazışmalar üzerinde ... isminin bulunduğu, yazışmaların içeriğinde davacı tarafından 19.10.2020 tarihli kapak hesabı olarak sunulan belgenin 31.10.2020 tarihli hesap tablosu başlıklı belgenin, dekont ve çek görüntülerinin yer aldığı ve ancak iş bu yazışmaların kimler arasında geçtiğinin, yazışmalar içeriğinde bulunan isimlerin ve konuların taraflarla olan ilişiğinin tespitinin yapılamadığı anlaşılmakla ilgili yazışmaların delil başlangıcı mahiyetinde olmadığına kanaat getirilmekle tanık dinlenmediği, yine davacının dava dilekçesinde 31.10.2020 tarihinde taraflar arasında 75.916-TL tutar üzerinden mutabakat yapıldığını iddia ettiği ve ancak gerek ilgili yazışmaların içeriğinde gerekse dosya kapsamında taraflar arasında mutabakat yapıldığına ilişkin delillin bulunmadığı, neticeten davacının Küçükçekmece ... İcra Dairesi'nin ... Esas (eski 2018/10783 Esas) sayılı takip dosyası nezdinde davalı tarafa borcu olmadığını veya davalı tarafa yaptığını iddia ettiği ödemelerin icra dosyası borcuna istinaden yapıldığını açık ve net olarak ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine'' karar vermiştir. Davacı vekili 19.05.2022 tarihli istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece Mahkemesinin kararının hukuka aykırı olduğundan bahisle, dosyada mevcut bulunan e-posta ve whatsapp yazışmalarının takip konusu alacağa ilişkin olduğu hususunun her türlü tartışmadan uzak olduğu, bu hususun Mahkemece görevlendirilen bilirkişi tarafından da tespit edildiği, ancak bilirkişi tarafınca "dosya muhteviyatına sunulan banka kayıtlarında, davalı taraf adına veya icra dosyasına ilişkin ödeme yapıldığı ile ilgili açıklayıcı/ tevsik edici herhangi bir bilgi yada ibarenin bulunmadığını, davalı tarafa ait herhangi bir unvanın veya bilginin yer almadığı" tespit edilmişse de bu değerlendirmenin somut gerçeklikle örtüşmediği, zira ... tarafından dosyaya ibraz edilen müzekkere cevabında taraflar arasında yapılan yazışmalarda ödeme aracı olduğu, belirtilen çeklerden biri olan "... tarafından 27.10.2020 tarihinde keşide edilen 4.000-TL bedelli çekin ... tarafından tahsil edildiğinin" belirtildiği, ... tarafından atılan ciroda adresi Eski Edirne Asfaltı ...Sok. No: ... Sultangazi/ İST olarak bildirildiği, işbu adresin davalı adına kayıtlı ... ünvanlı firmanın da faaliyet adresi olduğunu, bu durumda da ...'ın kaya tekstilin personeli olduğunun ve tahsilatın da esasen davalı adına yapıldığının kabulünün gerektiğini, bilirkişi tarafından gözden kaçırılan diğer bir hususun ise davaya konu alacak hakkında yapılan yazışmaların ... ile yapılmış olduğu hususu olduğunu, davalı alacaklı vekili ... tarafından gönderilen e-posta ile ... şahsi olarak dosyaya kefil olması talep edildiği ve akabinde de bir kısım ödemelerin istendiği, ... tarafından dosyaya ibraz edilen müzekkere cevabında ise ... tarafından davacı adına davalının banka hesabına 49.000-TL ödeme yapıldığını fakat bu hususun da bilirkişi tarafından dikkate alınmadığını, itirazlarında yer verilen dilekçede belirtilmiş olmasına rağmen Mahkemenin gerekçeli kararında da değerlendirilmediğini, tüm bu hususların birlikte değerlendirildiğinde yazışmalarda bahsi geçen ...'nın da davalının oğlu olması karşısında bilirkişi raporunun ve buna bağlı olarak verilen hükmün eksik incelemeye dayalı olarak verildiğinin ve neticeten e-posta ve whatsapp yazışmalarının da taraflar arasındaki borcun ödenme koşullarına ilişkin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi gerektiği hususlarının sabit olduğunu, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belge olduğunu, somut olayda da taraflarına gerek davalı ve gerekse de vekili tarafından gönderilmiş olan somut iddialarını ispata yeterli olmayan yazışmaların Mahkemeye ibraz edildiğini, bu durumda da 6100 Sayılı HMK m. 200 ile düzenlenen senede karşı senetle ispat kuralının yegane istisnası olarak 6100 Sayılı HMK m. 202 hükmünün uygulanması zorunluluğunun doğmadığını, Yargıtay 13. HD'nin 12.07.2018 gün ve 2018/406 E. - 2018/7889 K. Sayılı ilamı gereğince delil olarak internet ortamından gönderilen mesajlara da dayanıldığından inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, Yargıtay 10. HD'nin 17.11.2015 gün ve 2015/16672 E. - 2015/19836 K. Sayılı ilamı gereğince de yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesinin mümkün olduğu benzer mahiyette Yargıtay kararlarının mevcut olduğu, emsal Yargıtay kararları birlikte değerlendirildiğinde Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 22.04.2022 gün ve 2021/685 E. - 2022/446 K. Sayılı ilamı ile verilen davanın REDDİNE ilişkin kararın usul ve yasalara hakkaniyete aykırı olduğunu, eksik incelemeye dayalı olarak verilen bu kararın istinaf taleplerinin kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin 02.06.2022 tarihli istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarını ispatlayamadığı, senetle ispat gerektiğini, tanıkla ispatın mümkün olmadığını, davacı tarafından sunulan belgelerin yazılı delil başlangıcı bile kabul edilemeyeceğini, davacının müvekkili alacaklı adına dava dışı kişilere ödeme yaptığı iddiasının kabul edilebilir olmadığını beyanla davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi savunulmuştur. Davalı vekilinin 23.05.2022 tarihli istinaf dilekçesinde özetle; davacının iddialarını kesin ve güçlü deliller ile ispatlayamadığından davanın reddine karar verilmesinin yerinde olduğunu, ilk derece Mahkemesinin kararının esasen usul ve yasaya uygun olduğunu ancak davanın reddine ilişkin ilk derece Mahkemesince verilen kararda kendi lehlerine tazminata hükmedilmesi gerektiği halde hükmedildiğini beyanla davacı- borçlu tarafından icra takibine ilişkin olarak haksız olarak menfi tespit davasının ikame edildiğini, davacı tarafın borçlu olmadığı yönündeki iddiasının kötü niyetli olduğunu ve alacaklı müvekkilin alacağını elde etmesini geciktirme gayesi taşıdığının açıkça sabit olduğunu, İİK md. 72/4 uyarınca menfi tespit davasının reddi halinde davalı alacaklının lehine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının tedbir sebebi ile alacağına geç kavuşmuş olduğunu, Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının icra dosyasına sunularak infaz edildiğini buna göre alacaklının alacağına kavuşmasının geciktiğini, buna ilişkin emsal Yargıtay kararlarının bulunduğunu beyanla ilk derece Mahkemesinin ilamının davacı aleyhine tazminata hükmedilmemesi yönünden kaldırılması ve davacı aleyhinde tazminata hükmedilmesi talep edilmiştir. Davacı vekilinin 29.06.2022 tarihli istinafa cevap dilekçesinde özetle; dosyaya ibraz edilen tüm dilekçelerinin içeriğini tekrarla, kendi istinaf taleplerinin kabulü ile delillerin toplanmak üzere dosyanın yeniden ilk derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini, ayrıca davalının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini, davalının istinaf talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, zira yargılamaya konu borcun ödendiğine ilişkin yazışmaların mevcut olduğunu, bilirkişi tarafından inceleme yapılmaksızın davanın esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığını, bu yönüyle dava konusu alacağın likit olmadığını, yargılama sırasında davalının uğrayacağı zararların tazmini dikkate alınarak mevzuat gereği dava tarihi itibariyle kapak hesabının tamamının takip dosyasına yatırılmış ve akabinde işbu bedelin % 15'inin de mahkeme veznesine depo edildiğini, bunun dışında bir tazminata hükmedilmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracağını, bu yöndeki talebin hukuken tesisinin mümkün olmadığını, dosyada mevcut bulunan e-posta ve whatsapp yazışmalarının takip konusunun alacağa ilişkin olduğu hususunun her türlü tartışmadan uzak olduğunu, bu hususun mahkemece görevlendirilen bilirkişi tarafından da tespit edildiğini, dolayısıyla bu davanın açılmasında kötü niyetin mevcudiyetinin iddia olunamadığını, istinaf taleplerine ilişkin dilekçede de belirtildiği gibi emsal Yargıtay kararları doğrultusunda öncelikle 6100 Sayılı HMK m. 202 gereği tanıkların dinlenilmesine ve akabinde de ek rapor alınmak üzere dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmesi gerekirken usul ve yasalarla yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırılık oluşturacak şekilde verilen hükmün istinaf itirazlarının kabulü ile kaldırılmasını ve tüm bu sebeplerle de takip konusu alacağa ilişkin yargılamanın zorunluluğu dikkate alındığında davacı müvekkilin kötü niyetli olduğuna yönelik iddia ile davalı tarafın bu yöndeki istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Ek Kararı ile davacının kararı istinaf etmesi üzerine 20.05.2022 tarihli, davacı tarafa 25.05.2022 tarihinde tebliğ edilen muhtıra ile 200-TL gider avansının, 220,70-TL istinaf başvuru harcının, 80,70-TL istinaf karar harcının yatırılması aksi halde HMK m.344 uyarınca istinaf isteminden vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edildiği halde davacı tarafın 25.05.2022 tarihinde sadece 200-TL gider avansını yatırdığı ancak harçları yatırmadığı tespit edilmekle kararın davacı tarafından istinaf edilmemiş sayılmasına karar verilmiştir. Davacı vekilinin 19.07.2022 tarihli ek kararı istinaf dilekçesinde özetle; muhtırada dosyaya yatırma şeklinde ibarenin bulunduğu ancak Yargıtay kararları gereği mahkeme veznesi ibaresinin bulunması gerektiği, muhtıranın belirsiz olduğu, buna rağmen gider avansının yatırıldığı, Anayasal hakkın kullanımına engel olunduğunu beyanla; ek kararın kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı vekilinin davacının ek kararını istinafına karşı 22.07.2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle; ek kararın isabetli olduğu, süresinden sonra ek kararı istinaf ile harcın tamamlandığı, Yargıtay kararları ile istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına dair verilen kararın yerinde olduğu, davacının ek kararı istinaf başvurusunun reddinin gerektiği savunulmuştur. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan/ olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep şu şekildedir: Dava, Küçükçekmece İcra Dairesi'nin ... Esas (eski esas numarası ...) sayılı takibe konu senedin davacı tarafından ödendiği iddiası ile, davacının davalıya takibe konu senetten dolayı 190.137,08-TL borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin menfi tespit davasıdır. 6100 Sayılı HMK 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri re'sen gözetilmek üzere istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır. Davacı tarafından istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına dair ek kararın davacı tarafından istinafı yönünden öncelikle yapılan incelemede; davacı tarafın esas hükmü istinaf ederken istinaf başvuru harcını, istinaf karar harcını ve gider avansını yatırılmadığı ilk derece Mahkemesi tarafından tespit edilmekle; Hakim ve Yazı İşleri Müdürü tarafından düzenlenen 20.05.2022 tarihli, davacıya 25.05.2022 tarihinde tebliğ edilen muhtıra ile eksik harç ve avansın dosyaya yatırılması şeklinde tamamlanması için HMK m.344 uyarınca 1 haftalık kesin süre verildiği, aksi halde istinaf başvurusunun yapılmamış sayılacağının ihtar edildiği, davacı tarafından 25.05.2022 tarihinde sadece gider avansının mahkeme veznesine yatırılarak tamamlandığı, ancak harçların yatırılmadığı tespit edilmiştir. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre muhtırada, Hâkim veya Mahkeme Başkanı’nın sicili ve imzası bulunmalıdır. Muhtıra Hâkim veya Mahkeme Başkanı tarafından imzalanmadan verilmişse, dolayısıyla da hakim tarafından usulünce düzenlenmiş muhtıra yoksa, geçerli bir bildirimin yapıldığından söz etmeye de olanak yoktur. Mahkeme Yazı İşleri Müdürü’nün veya Kalem personelinin kanun yolu harcı veya giderinin tamamlanması için kanun yoluna başvurana süre vermesi veya tebligat zarfı üzerine ihtar/uyarı şeklinde yazılan ve Hâkim imzası taşımayan muhtıra usule aykırıdır, Mahkeme Yazı İşleri Müdürü’nün veya Kalem personelinin vermiş olduğu süre ya da tebligat zarfı üzerine ihtar/uyarı şeklinde yazılan ve Hâkim imzası taşımayan muhtıra üzerine kanun yolu harcını veya giderini ödememiş olan taraf, kanun yoluna başvuru talebinden vazgeçmiş sayılamaz. Yine Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre, muhtırada yapılması gereken işlemin ne olduğu açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına sebep olmayacak biçimde gösterilmesi gerekir. Bu açıdan ikmal edilecek harç ya da giderin miktarı ve yatırılma merci ve süresi, bunun yapılmamasının sonuçları net biçimde açıklanmalıdır. Örneğin, “dosyaya yatırılması” şeklindeki ifade tarafın yanılmasına sebep olabileceğinden, bu ifadeyi taşıyan muhtıra geçersiz olacaktır. Somut olayda, Mahkemece davacı tarafa gönderilen muhtıraya istinaf karar ve başvuru harcının mahkeme veznesi yerine dosyaya yatırılması gerektiğinin yazıldığı, böylelikle gönderilen muhtıranın usulüne uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Anılan sebeplerle, davacıya gönderilen muhtıra usulsüz olduğundan, muhtıra tebliğine rağmen harcın süresinde tamamlanmaması sebebi ile davacının istinaf isteminden vazgeçmiş sayılmasına dair ek karar tesisi hatalı olup, ilk derece Mahkemesi tarafından verilen 06.04.2022 tarihli ek kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Nitekim, bu hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.06.1968 tarih ve 9-483 Esas, 476 Karar; 01.10.1969 tarih ve 2-417 Esas, 719 Karar; 19.02.1997 tarih ve 1996/2-897 Esas, 1997/86 Karar; 13.04.2005 tarih ve 12-237 Esas, 248 Karar; 30.11.2005 tarih 5-634 Esas, 680 Karar; 27.07.2009 tarih ve 18-348 Esas, 398 Karar; 19.10.2011 tarih ve 10-608 Esas 649 Karar sayılı ilamlarında da açıkça vurgulanmış ve doktrinde de aynı görüş benimsenmiştir (B. Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Cilt 5, sayfa 4587 vd.). İlk derece Mahkemesinin 06.04.2022 tarih ve 2021/685 E., 2022/446 K. sayılı davacının istinaf isteğinin reddine ilişkin Ek Kararının ortadan kaldırılmasına karar verilerek, yapılan inceleme sonunda; Menfi tespit davasında ispat yükü, kural olarak davalı alacaklıya düşer. Davacı (borçlu), davalının (alacaklının) varlığını iddia ettiği hukukî ilişkiyi (meselâ borcu) sadece inkâr etmekle yetinmekte ise, başka bir deyişle bu hukukî ilişkinin (borcun) hiç doğmadığını ileri sürmekte ise ispat yükü davalıya düşer. Çünkü hukukî ilişkinin (borcun) varlığını iddia eden davalı olduğu için, ispat yükü davalı alacaklıya düşer (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 190; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.6). Fakat, menfi tespit davasını açan davacı (borçlu), davalının (alacaklı) varlığını iddia ettiği hukukî ilişkinin hiç doğmadığını iddia etmeyip, bilakis bu ilişkinin doğduğunu bildirerek başka bir sebeple hukukî ilişkinin geçersiz olduğunu veya son bulduğunu ileri sürmekte ise bu iddiayı ispat yükü TMK’nın 6. maddesi gereğince davacıya düşer. Örneğin; alacaklının dayandığı senedin karşılıksız olduğunu ispat yükü, davacıya (borçluya) düşer. Bunun gibi, davacı (borçlu), davalının (alacaklının) iddia ettiği alacağın ödeme, ibra ve takas gibi bir sebeple son bulduğunu ileri sürerse, bu iddiayı ispat yükü de davacı borçluya düşer (Kuru-El Kitabı, s.370 ilâ 372). Somut davada, davacı- borçlu senet bedelini davalı- alacaklıya ödediğini iddia ile davalı- alacaklıya takibe konu senet sebebiyle borçlu olmadığını ispat etmek durumundadır. Davacı istinaf ile, HMK m.199 kapsamında belge niteliğinde bulunan bir kısım e- posta ve watsup yazışmalarını dosyaya sunduğunu, ... tarafından dosyaya sunulan müzekkere cevabı gereği çek ile ödeme yaptığı kişinin adresinin davalının sahibi olduğu şirket adresi olduğunu bu sebeple ödemenin davalıya yapılmış sayılması gerektiğini, dava dışı ...'ın kendilerine kefil olduğunu borca binaen davalıya ödemeler yaptığını, bilirkişi değerlendirmesinin gerektiğini, yazışmalarda ismi geçen ...'nın davalının oğlu olduğunu, HMK m. 200 senetle ispat kuralının istisnasının HMK m.202 gereği dosyaya delil başlangıcı sunulması karşısında tanık dinlenmesi gerektiğini, bu durumda neticeten tanık dinlenmesi ile ek rapor alınması gerektiğini beyan etmiş ise de; davaya konu hukuki işlemin yapıldığı zamanki değeri göz önüne alındığında HMK m. 200 gereği senetle ve kesin delillerle ispat zorunlu olup HMK m.201 uyarınca senede karşı tanıkla ispat yasağı bulunmaktadır. Davacı tarafından dosyaya iddia ettiği gibi, mezkur takibe konu senedin bedelinin davalıya ödenmesi amacıyla ödeme yapıldığını, mutabakat yapıldığını gösterir bilgi, belge ve delil sunulmamıştır. Sunulan bilgiler soyut nitelikte olup, sunulan belge ve deliller de dava dışı üçüncü kişiler ile davacının veya dava dışı üçüncü kişiler ile davalının veya dava dışı üçüncü kişiler ile dava dışı üçüncü kişilerin arasındaki durumunu belgelemektedir. Yazılı delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla beraber söz konusu işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş- gönderilmiş belgeyi ifade etmekle, senede karşı ileri sürülen delil başlangıcının da yazılı olması gerekmektedir. Senede karşı tanık dinlenemeyeceğinin istisnası olan HMK m. 202 gereğince dosyaya yazılı delil başlangıcı niteliğinde sayılabilecek nitelikte belge davacı tarafından sunulmamıştır. Bu durumda ilk derece Mahkemesi tarafından tanık dinlenilmemesi yerindedir. Yine mevcut bilgi, belge ve delilleri hakim re'sen hukuki bilgisi çerçevesinde mesleği gereği değerlendirebildiğinden bilirkişiden ek rapor alınmaması yoluna gidilmesi usul ekonomisi ve HMK m.266 gereği isabetlidir. Aksi yöndeki davacı istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Yemin, taraflardan birinin davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup olmadığı konusunu, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde, kutsal sayılan değerlerle teyit eden ve kesin delil vasfı yüklenmiş sözlü açıklamalardır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK). Bir ispat vasıtası olan yeminin konusu HMK'nın 225. maddesine göre, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır. Görüleceği üzere yemin, tarafın kendisinden kaynaklanan (ondan sadır olan) vakıalar hakkında verilebilir. Ayrıca yemini, kendisine ispat yükü düşen taraf teklif edebilir. Kendisine ispat yükü düşmeyen tarafın yemin teklif etmesinin hiçbir hukukî sonucu olmayacağı gibi iddia ve savunmasını yemin dışında ileri sürdüğü delillerle ispat eden tarafın da yemin teklif etmesine gerek yoktur. Bu noktada, ispat yükü üzerinde olan ve yemin deliline dayanan tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatıp hatırlatılamayacağı konusu üzerinde de durulmasında yarar vardır. Özel hukuk, taraflara kendi hakları üzerinde tasarruf yetkisi ve imkânı vermiştir. Özel hukuktan kaynaklanan tasarruf yetkisi, uyuşmazlıktan önce başlayıp uyuşmazlığın yargı organına intikal ettiği ve onun önünde görüldüğü anda da devam eder. Hak sahibi, uyuşmazlık konusu hakkını dava edip etmemekte, dava ettikten sonra davalı ile yargılama içinde ya da dışında uzlaşmakta, arabulucuya gitmekte, sulh olmakta veya açtığı davadan feragat etmekte serbesttir. Taraflar uyuşmazlığı başlatmak, uyuşmazlık konusunu belirlemek, uyuşmazlığı sürdürmek veya sona erdirmek hakkına sahiptirler. Tasarruf ilkesi, genel anlamda tarafların yargılamanın başlangıcını, konusunu ve sona ermesini belirleyebilmeleri, dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edebilmeleri anlamına gelir. Bir diğer deyimle tasarruf ilkesi davanın taraflarına dava konusuna ve yargılamanın seyrine etki etme imkânı sağlamaktadır (Pekcanıtez Hakan/ Özekes Muhammet/ Akkan Mine/Korkmaz Taş Hülya: Medeni Usul Hukuku, İstanbul Mart 2017, C. I, s. 783- 784). Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 24. maddesinde düzenlenen tasarruf ilkesi nedeniyle hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe, kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Tasarruf ilkesi gereğince davacının, davasını açarken talep ettiği hukukî korumanın ne olduğunu açıkça ifade etmesi gerekmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca da davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukukî dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. Mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Hukukî dinlenilme hakkının HMK’nın 27/2. maddesinde düzenlenen temel üç unsurundan birisi olan “Açıklama ve ispat hakkı”, tarafların yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkını ifade eder. Başka bir anlatımla açıklama hakkının konusunu tarafların taleplerini açıklamaya yönelik vakıalar ve bu vakıaları ispatlamak amacıyla gösterdikleri deliller oluşturur. Hâkimin taraflara açıklama hakkı tanımadan, onları dinlemeden vereceği hüküm hakkın yerine getirilmesine hizmet etmez. Şöyle ki tarafların iddia ve savunmalarını ileri sürmelerine ve bunları kanıtlamalarına olanak tanımayan bir yargılamanın sonunda gerçeğin ortaya çıkması mümkün değildir. Dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) veya hukuksal durumun varlığı ya da yokluğu hakkında hâkimde kanaat uyandırmak için girişilen inandırma eylemine “ispat” denir. İspat faaliyeti aynı zamanda yargılama sürecinde taraflar açısından yargısal bir temel hak olarak da görünüm kazanır. Anayasal dayanağı da olan ispat hakkını taraflar HMK’nın 189/1. maddesi gereğince kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak kullanırlar. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 187/1. maddesine göre ispatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Sadece taraflarca ileri sürülen ve dayanılan vakıalar, ispatın konusunu oluşturur. İspatı gerekli ve önemli olan vakıalar, hâkimin vereceği kararı etkileyen ve hâkimin karar verirken dikkate alması gereken vakıalardır. Kural olarak belli bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini, tarafların ispat etmesi gerekir. TMK'nın “ispat yükü” başlıklı 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. Aynı yöndeki düzenleme HMK’nın 190. maddesinin birinci fıkrasında, “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre ispat yükü, ispatı gereken vakıalara dayanan tarafa ait olup, herkes iddiasını ispatla mükelleftir. Bir davaya taraf olan herkes, karşı taraf karşısında kendisini dezavantajlı bir konumda bırakmayacak şartlarda, iddialarını mahkemeye sunabilmesi için makul bir fırsata sahip olabilmelidir. Aynı şekilde, tarafların gösterilen tüm delillerden haberdar olması ve görüş bildirebilmesi de adil yargılanma hakkı kapsamında gözetilmesi gereken ilke olarak belirtilmiştir. Açıklanan bu ilkelere paralel olarak HMK ile yargılamanın makul sürede bitirilmesini sağlamak amacıyla düzenlemeler yapılmış ve bu amaca ulaşılabilmesi için önemli bir katkı sağlayan delillerin bildirilme zamanı özel olarak düzenlenmiştir. HMK’nın 194. maddesi ile düzenleme altına alınan hüküm gereği, taraflar dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü altındadır. Bu madde kapsamında taraflar; dayandıkları delilleri ve hangi delilin, hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtme zorunluluğu altında bırakılmışlardır. Buradan hareketle açıkça söylenmelidir ki; HMK ile benimsenen yargılama usulünde “dayanak vakıa ve o vakıanın ispatı için gösterilecek delil” birbirinden ayrılmaz bir bütünün parçası olarak ele alınmıştır. Delillerin belirli bir zaman dilimi içinde gösterilip sunulması yargılamayı çabuklaştıracak olmasının yanı sıra, taraflara da gösterilen delillerden haberdar olarak zamanında bunlara karşı delil veya görüş bildirebilme imkânı tanıyacak, böylece uyuşmazlıklar en kısa sürede adilane çözüme kavuşacaktır. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 04.02.2021 tarihli ve 2017/2-2710 E., 2021/34 K., 29.04.2021 tarihli ve 2017/15-3098 E., 2021/546 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 194. maddesinde düzenlenen “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” zorunluluğu; davacı taraf yönünden HMK’nın “Dava dilekçesinin içeriği” kenar başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde “Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin, (f) bendinde ise “İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği”nin dava dilekçesinde gösterilmesi; davalı taraf yönünden ise, “Cevap dilekçesinin içeriği” başlıklı 129. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde “Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin ve (e) bendinde de “Savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği”nin cevap dilekçesinde gösterilmesi şeklinde düzenlenmiştir. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (re’sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir. Taraflarca getirilme ilkesinin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2016/9-1215 E., 2020/950 K. ve 29.04.2021 tarihli ve 2017/15-3098 E., 2021/546 K. sayılı kararları). Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesi gereğince hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukukî açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir. Bu madde, hâkime sadece taraflara başka delilleri olup olmadığını sorma yetkisi vermemiş, aynı zamanda dava dosyasından anlaşılan delillerin getirtilmesini isteyerek delilleri temin etme yetkisi de tanımıştır. Bir başka ifadeyle hâkim ispat yükünü taşıyan tarafa başka delili olup olmadığını sorabilir; tarafların dava dosyasına bildirdikleri delillerin gösterilmesini ve sunulmasını isteyebilir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 194. maddesinde “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” açıkça ve zorunluluk olarak düzenlenmesine rağmen, tarafların bu yükün gereğini yerine getirmemelerinin yaptırımı gösterilmediğinden, bu maddenin, HMK’nın 31. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gereklidir. Aydınlatma ödevi, hâkimin davayı maddi anlamda sevk ve idare etmesiyle ilgili olup, maddi anlamda sevk yetkisinden vakıaların aydınlatılmasına yönelik işlemler anlaşılmaktadır. Hâkim aydınlatma ödevini tarafları aydınlatmak için değil, vakıaları ve uyuşmazlığın kapsamını aydınlatmak için kullanmalıdır. Davacının dilekçesinde dayandığı vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmaması, hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmemesi hâlinde, hâkimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde söz konusu eksikliğin giderilmesi için davacıya süre vermesi isabetli olacaktır. Doktrinde; tarafın dava dosyasına ibraz ettiği belgeleri hangi ihtilaflı vakıayı ispatlamak için gösterdiğini açıkça belirtmemesi durumunda, hâkimin delilini somutlaştırması için ilgili tarafa süre verebileceği kabul edilmektedir. Mahkemece verilen sürede delillerini somutlaştırmayan taraf, bu yükün olumsuz sonuçlarına katlanmak zorunda kalır; burada tarafın karşılaşacağı olumsuz sonuç, hâkimin somutlaştırma yüküne uygun şekilde gösterilmeyen delili göz önüne almadan karar vermesidir. Öte yandan, HMK'nın 32. maddesinin 1. fıkrasında, “Yargılamayı, hâkim sevk ve idare eder; yargılama düzeninin bozulmaması için gerekli her türlü tedbiri alır” düzenlemesine yer verilmiş ve yargılamanın sevk ve idaresinin hâkime ait olduğu vurgulanmıştır. Hâkimin soru sorması ve tarafların dayandıkları delillerin toplanması da anılan hükmün gereğidir. Mahkemece davacıya yemin teklif etme hakkının hatırlatılması için, delil listesinde açıkça yemin deliline dayanılmış olması yeterlidir. Hangi maddi vakıanın çekişmeli olacağı başlangıçta belli olmadığından, davacının dayandığı yemin deliliyle hangi maddi vakıayı ispat edeceğini ayrıca mahkemeye bildirmesi beklenemez. Davacının yargılamanın başında hangi maddi vakıanın yemin deliliyle ispat edileceğini delil listesinde somutlaştırması mümkün olmadığı gibi, HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen hâkimin davayı aydınlatma ödevine göre de açıkça yemin deliline dayanan davacıya yemin teklif etme hakkının hatırlatılmaması isabetsiz bulunmuştur.İspat sınırından fazla bir hukuki işlemi senet ve ikrar ile ispat edemeyen bunu tanıkla ispat etmesi yasak olan taraf son kesin delil- çare- olan yemine başvurabilir. Dosya incelendiğinde davacı tarafından dava dilekçesinde davacının yemin deliline başvurulduğu ancak ilk derece Mahkemesi tarafından yemin delilinin davacıya hatırlatılmadığı belirlenmiştir. Bu husus re'sen dikkate alınarak yemin delilinin hatırlatılması için davacı vekilinin asıl hükme karşı istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına, uyuşmazlığın çözümünde önemli delillerin toplanmadığı ve değerlendirilmediği dikkate alınarak yemin delilinin ilk derece Mahkemesi tarafından davacıya hatırlatılması için davanın yeniden görülmesi amacıyla dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine, verilen kararın niteliği değerlendirildiğinde işbu aşamada davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı vekilinin ek karara karşı istinaf başvurusunun kabulüne; asıl hükme karşı istinaf başvurusunun KABULÜ ile; -Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/04/2022 tarih, 2021/685 E. 2022/446 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 3-Davalı vekilinin istinaf isteminin kaldırma kararı sebebine göre iş bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 4-İstinaf yasa yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talepleri halinde kendisine iadesine, 5-Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6-İstinaf yasa yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. ve 362/1/g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, Üye Hakim ... (...) nun karşı oyu ile oy çokluğu ile karar verildi. 29/09/2022
KARŞI OY: Yazılı bir belge ile ispatlanabilecekken davacının yazılı bir belgeye dayanmadığı/ dosyaya yazılı bir bilgi- belge ve delil sunmadığı, ispat yükü kendisinde olan davacının dava dilekçesinde açıkça "yemin" deliline dayanması durumunda hâkimin davacı tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatılmasının gerektiği, ancak istinaf aşamasında bunun davacı tarafından istinaf nedeni yapılmadığı dikkate alınarak yemin delilinin hatırlatılması hususunun re'sen gözetilip ilk derece Mahkemesinin kararının kaldırılması nedeni yapılamayacağı kanaati ile; Yemin kesin bir delildir. Kesin delil olması nedeniyle şartlarını, hükümlerini ve sonuçlarını kanunun belirlediği ve bu şartların mevcut olması hâlinde hâkimin bağlı olduğu ve taktir yetkisine sahip olmadığı delildir. Bir vakıanın ispatı için kanun da kesin delil öngörülmüş ise hâkim başka delil inceleyemez. Yine bir vakıanın ispatı için kesin delil gösterir ve delil o vakıayı ispat ederse, hâkim bu vakıanın doğruluğunu kabul etmek ve buna uygun karar vermek zorundadır (Medeni Usul Hukuku Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Muhammet Özekeş, Prof. Dr. Oğuz Atalay . 409. Sayfa). Yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin bildiği hususlardan kaynaklanan karşı tarafın uyuşmazlık konusu vakıalardır. HMK’nın 227. maddesinin ikinci bendine göre; yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez. Yürürlükten kalkan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nunda yemin; kati (taraf) yemin ve re’sen yemin olarak ikiye ayrılmıştır. Kati (taraf) yemin 344. maddesinde “Kati yemin, bir kimsenin esas davasının halline müessir olan bir fiilin ispatı için diğerine teklif ettiği yemindir.” şeklinde tanımlanmıştır. Re'sen yemin ise, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 355-362. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, iddia olunan hususun kesin deliller ile ispat edilmemiş olması ve iddia olunan hususu ispat için gösterilen delillerin hâkime hüküm verecek kanaat hasıl etmemesi durumunda mahkeme iki taraftan birine yargılamanın sonunda yemin teklif edebilir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 01.10.2011 tarihinde yürürlükten kalkmış yerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunun da re’sen yemine yer verilmemiş sadece taraf yemini düzenlenmiştir. Nitekim bu husus Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı üzerinde hazırlanan Adalet Komisyonu Raporunda “Dördüncü Kısmın Üçüncü Bölümünde yemin düzenlenmiştir. Tamamlayıcı yemine Tasarıda yer verilmemiştir.” şeklinde ifade edilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu hazırlayan komisyonda yer alan Prof. Dr. ... ise “..Yemin konusunda en önemli yenilik re’sen yeminin kaldırılmasıdır ve yemin şeklinin yeniden düzenlenmesidir. Yemin konusu çok tartışılmış, az da olsa faydası olması sebebiyle muhafaza edilmiştir. Ancak, yeminin gerçek bir delil olmaması ve kişinin vicdanına yönelik olması sebebiyle, bu konudaki riski isterse tarafın alması düşünülmüş, hâkimin yemin teklifi kaldırılarak sadece taraf yemini düzenlenmiştir. Yemin şekli, diğer kanunlardaki yeminler de dikkate alınarak, sadece belirli bir inanca yönelik değil, daha genel ifadelerle düzenlenmiştir.” şeklinde kanunda re’sen yemine yer verilmediğini ifade etmiştir. Yemin bir kimsenin esas davasının hâlline etkili olan bir olayın ispatı için diğerine teklif ettiği bir doğrulatma beyanıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu, sadece bir tarafın diğerine yemin teklifini kabul etmiş, hâkimin kendiliğinden yemin teklifine izin vermemiştir. Çünkü yemin karşı tarafın vicdanına bırakılan bir durum olup bu riski sadece tarafın alması düşünülmüştür (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Muhammet Özekeş, Prof. Dr. Oğuz Atalay Medeni Usul Hukuku Ders Kitabında 442. Sayfa). HMK’nın 227. maddesinin birinci bendine göre; “Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir.” Bu maddenin yan başlığı “Yemin teklifi”dir. Hukuk Muhakemeleri Kanunun da tarafın karşı tarafa yemin teklifi düzenlenmiştir. Bir başka anlatımla delil listesinde yemin deliline dayanan taraf iddia veya savunmasına dayanak yaptığı bir vakıayı yemin ile ispat etmek istiyorsa bizzat kendisi karşı tarafa yemin teklif edeceğini bildirmek durumundadır. Görüldüğü gibi bu madde ve devamı maddelerde hâkimin ispat yükü kendisinde olan tarafın dosyada ki deliller ile iddiasını ispat edememesi durumunda karşı tarafa yemin teklif etme hakkını hatırlatması yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Taraf karşı tarafa yemin teklif etme hakkını tamamen kendisi kullanacaktır. Hâkimin ispat yükü kendisine düşen tarafın iddia ve savunmasına dayanak yaptığı vakıaları ispat edememesi durumunda karşı tarafa yemin teklif etme hakkını hatırlatması HMK’nın 25. maddesinde düzenlenen en temel yargılamaya hâkim olan ilkelerden olan taraflarca getirilme ilkesine aykırıdır. Keza bu maddeye göre kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. HMK’nın 227. maddesi ikinci bendine göre yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez. Bir başka anlatımla yemin teklif eden tarafın yemin teklifini kabul ederek yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra yemin teklifinde bulunan taraf yemin teklifinden vazgeçemeyeceği gibi dosyada ki başka delillerin değerlendirilmesini isteyemez. Bu hâliyle yemin kesin delil olarak diğer kesin delillerden ayrı çok özel bir delildir. Diğer kesin deliller taktiri deliller ile birlikte değerlendirilebilirken yemin deliline dayanarak karşı tarafa yemin teklif eden kişi artık diğer delilleri ile yeminin birlikte değerlendirilmesini isteyemez. Yemin keskin kılıç gibidir. Yemin teklif edilmesi ve karşı tarafın bu teklifi kabul etmesi ile birlikte vakıanın ispatı, dosyada ki diğer deliller ile ilişkisi keserek tamamen karşı tarafın yemini eda edip etmemesi sonucuna bırakılır. Yeminin bu özel durumu gereği hâkimin tarafları yanıltacak bir eylem içine girmesi doğru değildir. Keza kendisine yemin teklif etme hakkı hatırlatılan taraf sunduğu deliller ile iddia veya savunmasında dayandığı vakıaları ispat edemediği bu nedenle davanın kendi aleyhine sonuçlanacağı düşüncesi ile hâkimin yönlendirmesi ile karşı tarafa yemin teklif etmekte ve belki de dosya içerisinde dayandığı vakıaların ispatı için yeterli delilere dayanma imkânı ortadan kalkmaktadır. Hâkimin yemin teklif etme hakkını hatırlatması HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen “Hâkimin davayı aydınlatma ödevi” çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu maddeye göre hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukukî açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Oysa yemin teklif etme hakkının hatırlatılması hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında olmayıp tamamen iddia ve savunmanın ispatına ilişkin bir husustur. İspat yükü kendisine düşen taraf sunduğu yada sunamadığı deliller ile dayandığı vakıaları ispat edemiyorsa hâkimin davayı aydınlatma düşüncesi ile tarafın bizzat teklif etmesi gereken yemini hatırlatarak vakıaların illaki ispatı yoluna gitmemelidir. Keza taraflar iddia ve savunmasına dayanak yaptığı vakıaları hangi delille ispat edeceklerini bizzat kendileri bildirmek zorundadır. Hâkimin taraflardan birine karşı tarafa yemin teklif etme hakkını hatırlatması hâkimin taraflarca bildirilen delillerin toplanması ile de bir ilgisi bulunmamaktadır. Hâkimin yemin teklif etme hakkını hatırlatması tarafların bildirdiği delillerin toplanması kapsamında olsa dilekçesinde yemin deliline dayanan ancak dosyaya sunduğu deliller ile iddia ve savunmasını ispat eden tarafa da yemin teklif etme hakkını hatırlatması gerekirdi. Oysa hâkimin yemin teklif etme hakkını hatırlatması gerektiğini savunanlar tarafın dosyaya sunduğu yada sunamadığı deliller ile iddia ve savunmasını ispat edememesi durumunda hâkimin yemin teklif etme hakkını hatırlatması gerektiğini belirtmektedirler. Bu düşünce HMK’da yer verilmeyen mülga HUMK’nın 356. maddesinde düzenlenen hâkimin re’sen yemin teklifi şartları olan iddia olunan hususun kati deliller ile ispat edilmemiş olması veya iddia olunan hususu ispat için sunulan delillerin hüküm verilecek derecede kanaat hasıl etmemesi şartlarının sürdürülmesinden başka bir şey değildir. Mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda bulunmayan Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile getirilen "Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" kenar başlıklı 194. maddesinin ikinci bendine göre; “Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.” Bu maddeye göre taraflar iddia ve savunmasına dayanak yaptıkları vakıaları hangi delille ispat edeceklerini açıkça belirtmek zorundadırlar. Tarafların bu zorunluluğa uymaması durumunda yani vakıa ile delil ilişkisini kurmaması durumunda dava ile elde etmeyi umdukları korumadan mahrum kalacaklardır. Dava dilekçesinin içeriği başlıklı HMK’nın 119. maddesinin (f) bendinde İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği hususu dava dilekçesinde gösterilmelidir. Keza cevap dilekçesinin içeriği başlıklı HMK’nın 129. maddesinin (e) bendinde savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği hususu cevap dilekçesinde gösterilmelidir. Bu nedenle taraflar iddia ve savunmasına dayanak yaptığı vakıalardan bir yada bir kaçını veya tamamını doğrudan karşı tarafa yemin teklif etmek suretiyle ispat edeceğini bildirmediği sürece hâkimin, davaya müdahale sayılacak şekilde taraflardan birine karşı tarafa yemin teklif etme hakkını hatırlatması, hâkimin tarafsızlığı ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun düzenlediği taraf yemini ile bağdaşmadığından mahkeme kararının bu gerekçelerle isabetli olduğu değerlendirilerek davacı vekilinin asıl hükme karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. İspat sınırından fazla bir hukuki işlemi senet ve ikrar ile ispat edemeyen bunu tanıkla ispat etmesi yasak olan taraf son kesin delil- çare- olan yemine başvurabilir. Dosya incelendiğinde davacı tarafından dava dilekçesinde yemin deliline başvurulduğu ancak ilk derece Mahkemesi tarafından yemin delilinin davacıya hatırlatılmadığı belirlenmiş ise de, davacı tarafından yemin delili istinaf sebebi yapılmadığından bu husus eleştirilmekle yetinilmeli, re'sen nazara alınmamalıdır, kanaatim muhalefeten şerh olunur.