T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/894
KARAR NO: 2022/412
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 12/04/2018
NUMARASI: 2017/287 E. - 2018/135 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 15/03/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Davacı-birleşen davalı vekili dava dilekçesini duruşmada tekrarla; "..." markasının 2011 yılı sonundan itibaren müvekkili tarafından Burgazada ve Kadıköy'de yer alan işletmelerde hizmet markası olarak kullanıldığını, davalının ise 2013 yılında "..." ve "..." markalarını kötü niyetli olarak tescil ettirdiğini, müvekkilinin "..." markası üzerinde 556 sayılı KHK'nın 8/3.maddesi uyarınca gerçek hak sahibi olduğunu, davalı tarafın müvekkilinin Burgazada'da bulunan "..." markasını 2011 yılından bu yana kullandığı işletmesine yaklaşık 100 metre yakınlıkta kullandığını, davalının müvekkilinin markasal kullanımından haberdar olmasına rağmen marka tescil başvurusunda bulunmasının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, davalı markasının bütün olarak "..." şeklinde algılanacağını ve verilen hizmetin menşeini ve niteliğini Rum/Yunanlı olan bir Rum meyhanesi gibi göstermesinin 556 sayılı KHK'nın 7/1-f maddesi uyarınca yanıltıcı olduğunu, bu sebeplerle davalı adına tescilli ... nolu "..." ve ... nolu "..." markalarının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, ayrıca müvekkilinin markasal kullanımının marka hakkına tecavüz teşkil etmediğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; Müvekkilinin, Burgazada ... Cad. No: ... adresindeki taşınmazın maliki olduğunu, bu adreste 15-20 yıldır "..." ve "..." marka ve tabelalarını kullandığını, bu durumu adada yaşayan herkesin bildiğini, "..." markasının müvekkile ait işyeri ile özdeşleştiğini, İstanbul'un her yerinden bu marka ve işyerinin yaygın ve seçkin müşterisi bulunduğunu, müvekkili markalarının 2013 yılında tescil edildiğini, davacının müvekkil ile aynı cadde üzerinde, müvekkilin işyerine yaklaşık 30 metre mesafede aynı iş kolunda işyeri işletmekte olup müvekkilinin marka ve kalitesine alışan yoğun müşteri potansiyelinden haksız kazanç elde etmek için müvekkilinin markasını kullanmaya başladığını, müvekkilinin sözlü tüm uyarılarına rağmen davacının her defasında "biz komşuyuz, esnafız, dava açmayın ben tabelamı değiştireceğim" vb. şekilde beyanlarla müvekkili sürekli oyaladığını, davacıya hitaben Bakırköy ... Noterliği 11.03.2015 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname gönderildiğini, ardından Adalar Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/143 soruşturma sayılı dosyası ile davacı hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, MarKHK m.74 uyarınca marka hakkına tecavüz olmadığına dair davanın açılabilmesi için davacının öncelikle tescilli marka sahibi olan müvekkile noter kanalıyla görüşünü sorması ve bir ay bekledikten sonra buna dair davayı açmasının şart olduğunu, davacının bunu yapmaması sebebiyle davanın reddi gerektiğini, bu sebeplerle haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-birleşen davacı vekili İstanbul Anadolu (Kapatılan) 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2015/70 Esas sayılı birleşen dava dosyasına sunduğu dava dilekçesini duruşmada tekrarla; Müvekkilinin "Burgazada ... Cd. No:..." adresindeki taşınmazın maliki olup bu taşınmazı cafe-restaurant olarak işlettiğini, söz konusu işyerinde 15-20 yıldır "..." ve "..." markasını kullandığını, halen işyerinde hizmet verdiğini ve kendisine iyi bir pazar payı oluşturduğunu, 2013 yılında "..." ve "..." markalarını adına tescil ettirdiğini, davalının müvekkilin iş yerine yaklaşık 30 metre mesafede aynı iş kolunda işyeri işlettiğini ve işyeri tabelası, işyerindeki tüm yazılı evraklarda, personel kıyafetlerinde, yemek menülerinde, internet sitesindeki reklamlarda, bilgisayar yazışmalarında "..." markasını kullandığını, müvekkilinin sözlü uyarılarına rağmen her defasında "biz komşuyuz, esnafız, dava açmayın ben tabelamı değiştireceğim" vb. sözlerle müvekkilini oyalayıp tescilli markayı haksız olarak kullanmaya devam ettiğini, Bakırköy ... Noterliğinin 11.03.2015 tarih ... yevmiye no.lu ihtarnamesi gönderildiğini, ardından Adalar Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/143 soruşturma sayılı dosya ile birleşen davanın davalısı hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, buna rağmen haksız kullanıma devam edildiğini, bu sebeplerle davalı tarafça müvekkilinin marka hakkına tecavüzde bulunulduğunun tespitine ve tecavüzün önlenmesine, davalının müvekkilinin tescilli markasını kullandığı tabela, yemek menüleri, personel kıyafetleri, internet reklamları, bilgisayar yazışmaları, ürün ve reklam malzemelerinin toplatılmasına, şimdilik 20.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın birleşen davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı-birleşen davalı vekili İstanbul Anadolu (Kapatılan) 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2015/70 Esas sayılı birleşen dava dosyasına sunduğu cevap dilekçesini duruşmada tekrarla; "..." markası üzerinde gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu, dosyaya sunulacak tüm fatura ve ticari evraklar ile ispat edileceği üzere 2011 yılının sonundan itibaren "..." markasının müvekkili tarafından kullanıldığını, birleşen davacı tarafın 15-20 yıldır kullandığını iddia ettiği markasının 2011 yılından bu yana hem de kendi işletmesinin 30 metre yakınında kullanılmasına sessiz kaldığını ve davayı ancak 2015 yılında açtığını, birleşen davacının haklı olduğu kabul edilse dahi sessiz kalmak yoluyla hak kaybının gerçekleştiğini, tazminat taleplerinin de fahiş olduğunu, bu sebeplerle birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Asıl dava, davalı adına tescilli ... nolu "..." ve ... nolu "..." markalarının, davacının önceye dayalı hak sahipliği nedeniyle ve davalı markalarının kötüniyetli tescil edildiği iddiası ile hükümsüzlüğü davası ve davacının davalının tescilli markalarına tecavüz etmediğinin tespiti davası, birleşen dava ise, birleşen davacının ... nolu "..." ve ... nolu "..." ibareli tescilli markalarının birleşen davalı tarafça "..." adı altında kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği iddiası ile açılan markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat davasıdır. Dosyaya sunulan delillerden dava tarihinde yürürlükte olan 556 sayılı KHK 8/3 maddesi gereğince davalının gerçek hak sahibi olduğu tespit edilmekle, ... sayılı "..." ve ... sayılı "..." markalarının kötü niyetli olarak tescil ettirildiği iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılarak, davalının önceye dayalı hak sahibi olması nedeniyle hükümsüzlük davasının reddine, birleşen dava yönünden yapılan incelemede; davacının, asıl davada hükümsüzlük talebi reddedilmekle ve davalının önceye dayalı hak sahibi olduğu ispatlanmakla, davacı - birleşen davalının tescilli yada tescilsiz hak sahibi olmadığı ... ibaresini Adalar Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/7 Değişik iş sayılı dosyasında düzenlenen tespit raporunda, tespit isteyen ... ile aleyhine tespit istenen ...' in işyerlerinin Burgazada sahilinde iskele yakınında 30 metre aralıkla olduğunun tespit edildiği, ...' in işyerinde tabelasında "...+ (... şekli) +Yeni Restaurant" yazısının bulunduğu, menüde, adisyon fişinde faturada alkollü içki satış belgesinde, personelin bazılarının tişörtlerinde, ışıklı tenteli tabela üzerinde ... ibaresinin bulunduğunun tespit edildiği ve görsellerinin sunulduğu, davacı markalarının da 43.sınıfta "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" tescilli olduğu, davalının ... ibaresini faaliyetlerinde esas unsuru olarak kullanmasının, birleşen davacının - davalının markalarından kaynaklanan haklarına tecavüz teşkil ettiği, davacı - birleşen davalının 30 metre mesafedeki davalı - birleşen davacının markasından haberdar olmadığının düşünülemeyeceği, markayı kullanması nedeniyle tazminat yönünden kusur şartının gerçekleştiği ve muhasip bilirkişi tarafından yoksun kalınan kazancın 13.431,21 TL olarak hesaplandığı anlaşılmakla, 13.431,21 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın birleşen davacı tarafından, davalıya gönderilen Bakırköy ...Noterliği'nin 11.03.2015 tarihli ihtarnamesinin tebliğ tarihi olan 16.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile birleşen davacıya ödenmesine" karar verilmiştir. Davacı birleşen davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Mahkemenin, gerekçeli kararının hüküm kısmında 'ticari faizi ile birlikte' ibaresinin tashih edilerek hükme eklenmesinin mümkün olmadığını, 2017/287 E. 2018/135 K. sayılı 12.04.2018 tarihli kararı yazıldıktan sonra,14.05.2018 tarihli tashih şerhi ile hüküm fıkrasının 2/b bendine 'ticari faizi ile birlikte' ibaresinin eklenmesine karar verilmiş, bu şekilde tashih şerhi düzenlenirken de kısa kararda da aynı eksikliğin bulunduğu açıkça beyan edildiğini, ancak Yargıtay uygulamasında da istikar kazandığı üzere 'hükmün tavzihini düzenleyen HMK'nun 305.maddesinde hükmün yeterince açık olmaması veya icrasında tereddüt uyandırması, yahut birbirine aykırı fıkralar içermesi halinde, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her birinin hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebileceği, hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçların tavzih yoluyla sınırlandırılamayacağı, genişletilemeyeceği ve değiştirilemeyeceği, hükmün tashihini düzenleyen HMK'nun 304.maddesinde ise hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri hataların mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebileceğinin bildirildiğini, aynı Kanun'un 294-298.maddelerine göre hakim hükmü vermekle o davadan elini çekmiş olur ve yargılamanın iadesine karar verilmedikçe veya hüküm temyiz edilip bozulmadıkça daha önce verilen kararın dışına çıkılacak biçimde, taraflardan birinin sorumluluğunu azaltamaz veya artıramaz. Hükümlerin tashihi veya tavzihi de bu kuralın dışında değildir.' (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2015/27077 k. 2015/16976 t. 29/09/2015) 2- Kaldı ki yerel mahkemenin, bu neviden yasaya aykırı bir tashih kararı vermek ile, bu kez de kısa karar ile gerekçeli karar arasında farklılık meydana getirdiğini, bunun da ayrıca bir bozma sebebi olarak kabul edildiğinin izahtan vareste olduğunu, 3- Yerel mahkeme kararında, davacı- birleşen davalı müvekkil tarafından dosyaya sunulan ve '...' ibaresinin müvekkil tarafından 2009 yılından itibaren kullanıldığını gösteren ... Ltd. Şti adlı şirkete ait İTO kayıtlarının iddia ve savunmanın genişletilmesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yerel mahkemenin, gerekçeli kararında, dosyaya sunulan ... Ltd. Şti adlı şirkete ait ito kayıtlarının iddia ve savunmanın genişletilmesi olarak kabul edilerek hükme esas alınmadığını beyan ettiğini, ancak sayın yüksek mahkemeninde dosya incelemesi ile hemen fark edeceği üzere sözü edilen ... Ltd. Şti adlı şirkete ait ito kayıtları dosyaya sunulan bilirkişi raporunda davacı-birleşen davalı müvekkili aleyhine delil şeklinde zikredildiğini, ayrıca dava konusu markaların esas unsurunun ... ibaresi olduğunun kabul edildiğini, bunun üzerine bilirkişi raporuna beyan ve itirazlarımız arz edilir iken bilirkişi raporunda dava konusu markaların esas unsuru '...' ibaresi olduğu ve ... Ltd. Şti adlı şirketin varlığının da, davacı-karşı davalı müvekkili aleyhine bir delil olarak kabul edildiğini, söz konusu şirketin de davacı-birleşen davalı müvekkile ait olduğunu bildirme zorunluluğunun hasıl olduğunu,kaldı ki bunun üzerine mahkeme tarafından da, söz konusu kayıtların celbine karar verildiğini, yani İTO kayıtlarının dosyaya mahkemenin ara kararı neticesinde dahil edildiğini,hal böyle iken yerel mahkemenin bilirkişi raporunda zikredilmesi sebebi ile itirazları üzerine dosyaya res'en verilen ara kararı ile celp edilen kayıtların, daha sonra gerekçeli karar aşamasında iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı sebebi ile hükme esas alınamayacağını beyan etmesini tamamı ile hukuka aykırı olduğunu, 4- Yine önemle belirtmek gerekir ki HMK'nın sonradan delil gösterilmesi başlıklı; 'madde 145- (1) taraflar, kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.' şeklinde olduğunu, bu bakımdan söz konusu kayıtların, yerel mahkemenin ara kararı ile dosyaya celp edilmesine rağmen, taraflarınca sunulan bir delil olarak kabul edilse dahi HMK 145 hükmü gereği yargılamayı geciktirme amacı olmadan ve bilirkişi raporunda, müvekkili aleyhine delil olarak kabul edilen şirketin davacı-birleşen davalı müvekkile ait olduğunun ortaya konulması için dosyaya ibraz edilmesi gerekçesi ile söz konusu delilin hükme esas alınmasının sağlanması gerektiğini, 5- ... markasının gerçek ve öncelikli hak sahibinin davacı müvekkili olduğunu, bilirkişi raporunda bahsedilen ... Ltd. Şti adlı şirketin de davacı müvekkiline ait olduğunu, 6- Müvekkili davacının, 2011 yılından itibaren ... markasını kullandığını, Delil listelerinde mevcut şube açılış ve resmi kurum yazılarının, bu markanın müvekkili davacı tarafından davalı tarafın tescilinden önce kullanıldığını ispatladığını, bu sebep ile ... markasının öncelikli (gerçek) hak sahibinin davacı müvekkili olduğunu, 556 Sayılı KHK md. 8/3 gereğince davacı müvekkili, anılan markayı davalının tescilinden çok önce kullanmaya başladığını, anılan marka üzerinde hak elde ettiğini, anılan markanın kullanıldığı bir şube ihdas ettiğini, ve tüm bunlar bakımından hatırı sayılır bir yatırım yaptığını, davacı müvekkilinin, 2011 yılından itibaren Burgazada ve Kadıköy Kazasker'de yer alan iki işletmesinde de ... markasını hizmet markası olarak kullandığını, tanınmasına ve bölgesel de olsa maruf hale gelmesine vesile olduğunu, 7- Davacı müvekkilinin söz konusu markayı ... şeklinde 2011 yılından beri kullanıyor olduğu yönündeki beyanlarının dosyaya mübrez bilirkişi raporunda ve gerekçeli kararda yanlış ve eksik algılandığını, zira dosya kapsamına dahil bulunan ve İstanbul Ticaret Odası kayıtlarını içeren müzekkere cevabına göre '...' ibaresinin, 08.02.2011 tarihinden beri -yani davalının tescil başvurularından 2 yıl 6 ay, huzurdaki davanın açılmasından ise 4 yıldan fazla bir zaman öncesi- kullanıldığını ve bu hususta en ufak bir tereddütün olmadığını, 8- Bilirkişilerce de, davaya konu markalar bakımından ... ibaresi değil "..." ibaresi esas unsur olarak kabul edildiğinin görüldüğünü, "..." ibaresi içeren bazı işyerlerinin davacı müvekkilden daha evvelki tarihlerde davalı-birleşen davacının bulunduğu adreste dava dışı 3 kişilere ait işletme ruhsatları ile yer aldığı beyan edilerek bu hususun davacı müvekkilin öncelikli hak sahipliğine engel olduğu sonucuna ulaşıldığını, bilirkişilerce "..." ibareli işyerlerinin, öncelikli hak sahipliği bakımından değer atfedilebilir bir husus olarak kabul edildi ise, bilirkişilerin rapora/yerel mahkemenin ise gerekçeli karara derc ettikleri ... Ltd. Şti adlı şirketin, davacı müvekkiline ait olduğunu, bu hususun, mahkemenin dosyaya celp ettiği İTO kayıtlarından da açıklıkla anlaşıldığını,2009 yılında mülkiyeti davalı-birleşen davacıya ait İstanbul Adalar ... No:... Da bulunan işyerinde kurulu ... Ltd. Şti adlı şirketin davacı müvekkiline ait olduğunu,o halde davacı müvekkilin 2009 yılından itibaren "..." ibaresi üzerinde hak sahibi bulunduğunun su götürmez bir hukuki gerçek olduğunu,bu sebepler ile, esas unsurunun "..." ibaresi olduğu kabul edilen davalı markalarının 556 Sayılı KHK'nın 8/3. ve 42/1. maddeleri gereğince hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, 9- Yerel mahkeme kararında davalı-birleşen davacının mülkiyetine sahip olduğu İstanbul Adalar ... No:... da bulunan işyerinde ... ibaresi içermesi sebebi ile davalı-birleşen davacı lehine markasal kullanım ve öncelik hakkı hususunda delil olarak kabul edilen işletmelerin hiçbirinin, davalı adına kayıtlı olmadıklarını, bu iş yerinde,1998 yılında ... adına ... cafeterya, 05.03.2003 tarihinde ... adına ..., 16.06.2005 tarihinde ... adına ..., l1.06.2009 tarihinde ... Ltd. Şti. (ki zaten müvekili davacı-karşı davalıya ait olduğunu,)19.09.20l3 tarihinde ... Adına ..., 28,08.20l5 tarihinde ... adına ... işyeri unvanları ile işletmeler bulunduğu beyan edilerek, dava dışı 3 kişilere ait işletmelerde kullanılan ... ibarelerinin işyerinin mülkiyeti davalı-birleşen davacıya ait olması hasebiyle davalı-birleşen davacı lehine öncelikli hak sahipliği ve markasal kullanım olarak kabul edildiğini, yerel mahkemenin, hayret verici bir şekilde, işyerinin mülkiyet sahipliği ile, işyerinin içinde kurulu 3 kişiye ait işletmenin kullanımını eş değer tuttuğunu, işyerinin maliki olan davalı-birleşen davacıya ait işyerinde ruhsat alan 3. kişilerin haklarına da sahipmiş gibi değerlendirme yaptığını, gerekçeli kararda da zikredilen yukarıdaki işletme ruhsat listesinden de görüldüğü üzere davalı-birleşen davalının markasal kullanımının 2013 yılına ait olduğunu,10- 2013 yılına ait ruhsat dışında 3. kişilere ait kullanımların- ki 2009 yılına ait olanın davacı-birleşen davalı müvekkiline ait olduğu kesindir- davalı-birleşen davacıya işyerinin maliki olması sebebi ile markasal öncelik hakkı sağlamasının hukuken kabul edilemeyeceğini, yerel mahkemenin, gayrimenkul mülkiyetini, o gayrimenkulde kullanılmak üzere 3. kişişiler tarafından kullanılan ... ibareli işyerlerinin sağlayabileceği haklara dayanak yaptığını, özetle davalı-birleşen davalının işletme ruhsatı 2013 yılına aittir ve diğer işletmelerden 2009 yılına ait ... Ltd. Şti'nin davacı-birleşen davalı müvekkiline ait olduğunu, 11- Davalı tarafın marka tescillerinin kötü niyetli olduğunu, davalının gözle görülür bir mesafede aynı markanın kullanıldığı bilmesine rağmen tescil talep etmesinin, iyiniyetle bağdaşmadığını,gerçekten de davalı tarafın, davacı müvekkilinin Burgazada'da bulunan ... markasının 2011 yılından bu yana kullanıldığı işletmesine yaklaşık 100 metre yakınlıkta aynı cadde üzerinde gözle görülür mesafede olup '...' markasının 2011 yılından bu yana müvekkil tarafından kullanıldığını bildiğini,kaldı ki davacı-birleşen davalı müvekkiline ait bu şirketin kurulu olduğu yerin, davalı-birleşen davacının halihazırdaki işyeri olduğunun, dava dosyasına sunulan Adalar Belediyesinin davalı işyerinde alınan ruhsatlara ilişkin cevabi yazısından da açıklıkla anlaşıldığını, bu hususun bilirkişilerce de rapora derc edildiğini, ancak her nasılsa müvekkilinin öncelikli kullanımın bulunmadığı ve davalı-birleşen davacının kötüniyetli olmadığının kabul edildiğini, 12- Bu sebepler ile de, dosyaya sunulan bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, bilirkişi raporuna karşı beyanlarından sonra incelenmesine karar verilen ticari defterleri üzerinde yapılacak inceleme akabinde tekraren bilirkişi incelemesi yapılmasının talep edildiğini, ancak sayın mahkeme tarafından hiçbir gerekçe sunulmadan defter incelemesine ilişkin ara karar icra edilmemiş, usule ve hukuka aykırı şekilde dosyanın karara bağlandığını, 13- Dosyada dinlenen tanık beyanlarını destekleyici hiçbir yazılı delil bulunmamasına rağmen itibar edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 14- Huzurdaki dosyanın 21.12.2017 tarihli celsesinde dinlenen ... ile davalı-birleşen davacı ... arasında çıkar birliği ve dolayısı ile müvekkili arasında çıkar çatışması bulunduğunu, bu hususun dosya kapsamındaki delillerden de açıklıkla anlaşılabildiğini, tanık beyanlarının sadece bu sebeple dahi dikkate alınmasının mümkün olmadığı yönünde yerel mahkemeye itirazlarını sunduklarını,zira dava dosyasına Adalar Belediye Başkanlığınca gönderilen 14.01.2016 tarihli müzekkere cevabında belirtildiği üzere davalı-birleşen davacı taraf işyeri ruhsatını tanık olarak dinlettiği ...'nın yeğeni ...'ya devrettiğini, ayrıca davalı-birleşen davacının 1982 den beri ... ibareli işyeri işlettiğini beyan ettiği hususunda dosya kapsamında bir delil mevcut olmadığını, salt tanık beyanı ile dosya kapsamındaki delillerin aksinin ispat edilemeyeceğini, 15- Vergi kaydı olmayan, ruhsatı bulunmayan bir işyerinin işletilmesinin mümkün olmayacağı, herhalde mahkemenin de takdirinde olacağından resmi kayıtlarda bulunmayan bir işyerinin varlığının tanık ifadesi ile ispat olunamayacağının da kabul edilmesi gerektiğini, 16- Belirtmek gerekir ki, yerel mahkemenin, taraflara ait defter ve kayıtların sunulmasına dair ara karar oluşturmuş olmasına ve taraflarınca sunulacak 19 klasör evrakın yerinde incelenmesini talep etmelerine rağmen sunulması istenen defter ve kayıtların, mahkemece incelenmediğini-bilirkişilere sunulmadığını, bir başka hukuka aykırılık olarak; yerel mahkemenin, yukarıda arz edilen ve tarafların defter ve kayıtlarının sunulmasına ilişkin ara kararından rücu da etmediğini, yerine getirilmeyen ve rücu da edilmeyen bir ara karar olarak dosya kapsamında bulunduğunu, Birleşen davaya ilişkin istinaf sebepleri: 1- Davacı-birleşen davalı müvekkilinin, 2009 yılından bu yana kullandığı ve öncelikli hak sahibi olduğu marka bakımından 2013 yılında tescil edilen markaya tecavüz etmesinin mümkün olmadığını, yukarıda arz ve izah olunduğu üzere davacı-birleşen davalı müvekkilinin, 2009 yılından bu yana tescilsiz olarak kullandığı ve kullanımını ispat ettiği ... ibaresinin, müvekkili davacı-birleşen davalı tarafından 2009 yılından bu yana kullanıldığı bilinerek davalı-birleşen davacı tarafından kötü niyetle tescil olunduğunu, 2- Davalı-birleşen davacı tarafın sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, 2009 yılından beri aynı yerde kullanıldığını bildiği "..." markası bakımından kötü niyetli tescilinden 2-3 yıl sonra dava ikame ettiğini, sessiz kalınan sürenin somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiğini, davalı-birleşen davacı tarafça "..." ibareli markaların kullanıldığının bilinmediği iddia edilemediğine göre, 2013 yılında kötü niyetle tescil başvurusunda bulunulduktan 2-3 yıl sonra müvekkilinin, 2009 yılından beri kullandığı marka bakımından tecavüz iddia edilmesinin, bu süre zarfında tescil ettirmeye çalıştığı markaların korunması bakımından etkin hukuki yollara başvurulmaması ve sukut edilmesi sebebi ile kaybedildiğini, 3- Bu bakımdan bilirkişilerin ve yerel mahkemenin 2-3 yıllık sessiz kalma süresinin yeterince uzun olmadığı beyanının da kabul edilebilir olmadığını, hakkını korumak gayesinde olan hiçbir marka sahibinin (ki marka sahibi esasen müvekkili davacıdır) 30 metre mesafede markasının kullanılmasına ve kendisi ile rekabet edilmesine asla izin vermeyeceğini, huzurdaki dosyada 2-3 sene dava açılmadan beklenilmesinin ise "komşuluk ilişkileri" gibi akla mantığa aykırı gerekçelerle açıklandığını, 4- Yerel mahkeme kararında her ne kadar davalı-birleşen davacı tarafın 2013 yılında tescil talebinde bulundu ise de, markalarının 2015 yılında tescil edildiğini, bu sebeple de aynı yıl içinde açılan davanın sessiz kalma yoluyla reddi yoluna gidilemeyeceğinin beyan edildiğini,ancak yerel mahkemece dikkate alınması gereken tarihin, tescil tarihi değil, davalı-birleşen davacının tescil başvurusunu yaptığı tarih olduğunu, zira marka hukukunda hukuksal korumanın, tescil tarihinden itibaren değil, tescil başvurusu tarihinden hatta saatinden itibaren başladığını,zira huzurdaki davaya uygulanan 556 Sayılı KHK markanın koruma süresi başlıklı madde 40 – "tescilli markanın koruma süresi başvuru tarihinden itibaren on yıldır." şeklinde olduğunu, ihtisas mahkemesi olan yerel mahkemenin bu kadar temel nitelikteki bir hususta da hataya düçar olarak zorlama-haksız-hukuka-kanuna aykırı gerekçeler ile hüküm tesis etmesinin, başlı başına bir hukuka aykırılık olduğunu, 5- Bilirkişi incelemesinden sonra sayın mahkemenin defter incelemesine ilişkin oluşturduğu ara kararın sebepsiz şekilde uygulanmadığını, defter incelemesi yapılmadan öncelikli kullanım iddiasının ve tazminat miktarının değerlendirilemeyeceğini, yerel mahkeme tarafından bilirkişi raporuna itirazlarının sunulmasından sonra, taraflara ait defter ve belgelerin dava tarihini ve tescil tarihini kapsar şekilde dosyaya sunulmasına ilişkin ara karar oluşturulduğunu, taraflarınca anılan tarihler bakımından 19 klasör evrak sunulacağı ve yerinde inceleme yetkisi verilmesinin ayrıca talep edildiğini,ancak yerel mahkemenin, ne oluşturduğu ara karardan rücu ettiğini, ne de talep olunan yerinde inceleme hususunda bir karar verdiğini, yargılamanın son celsesinde ek bilirkişi-yeni bilirkişi incelemesi talebini reddederek esasa ilişkin karar oluşturduğunu, dosya kapsamında yerel mahkemece verilen ve rücu edilmeyen ara karar yerine getirilmeden dava konusu öncelikli kullanım ve tazminat miktarının belirlenmesinin mümkün olmadığını, bu sebepledir ki dosyaya sunulan bilirkişi raporunda yapılan hesap esnasında, davalı-birleşen davalının tazminat bakımından hangi seçimlik hakkını kullandığını dahi beyan etmeden bilirkişilerce hesap yapıldığını, daha sonra davalı-birleşen davalı tarafça, bilirkişinin hesap yaptığı yöntemin, seçimlik hak olarak kabul edildiğini, birden fazla hukuka aykırılık içeren bu hususlara rağmen yukarıda bahsettikleri ve yerel mahkeme tarafından verilen ara karar hakkında bir rücu kararı verilmeden esasa ilişkin hüküm kurulmasının mümkün olmadığını belirterek,yukarıda arz ve izah olunan tüm sebeplerle, her ne kadar kesinleşmeden icra edilemeyecek bir karar olsa da öncelikle tehir-i icra talebinin kabulüne karar verilmesini, İstanbul Anadolu Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2017/287 e. 2018/135 k nolu kararının istinaf talebi doğrultusunda söz konusu kararın kaldırılarak asıl davanın kabulü ile birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Asıl dava, davalı adına tescilli ... nolu "..." ve ... nolu "..." markalarının, davacının önceye dayalı hak sahipliği sebebiyle ve davalı markalarının kötüniyetli tesciline dayalı hükümsüzlük davası ve davacının davalının tescilli markalarına tecavüz etmediğinin tespiti davası, birleşen dava ise, birleşen davacının ... nolu "..." ve ... nolu "..." ibareli tescilli markalarının birleşen davalı tarafça "..." adı altında kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği iddiası ile açılan markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat davasıdır. Dosyada mevcut TPMK kayıtlarına göre, ... numaralı "..." ibareli markanın davalı-birleşen davacı adına 30.03.2015 tarihinde, 43.sınıfta, ... numaralı "..." ibareli markanın yine davalı-birleşen davacı adına 13.04.2015 tarihinde 43.sınıfta tescil edildiği görülmektedir. Dosyaya getirtilen davalıya ait işyerinin resmi kayıtlarına göre, "... Mah. ... Cad. No:... (... ada, ... parsel) adresindeki işyeri açma ve çalışma ruhsatlarından 13.03.1998 tarihinde ... adına ..., 05.03.2003 tarihinde ... adına ..., 16.06.2005 tarihinde ... adına ... cafe, 11.06.2009 tarihinde ... Tic. Ltd. Şti. adına ... Ltd. Şti., 19.09.2013 tarihinde ... adına ..., 28.08.2015 tarihinde ... adına ... işyeri ünvanı ile işletme ruhsatlarının kayıtlı olduğu, yine davalı tarafça delil olarak sunulan 24.07.2005 tarihli ... Gazetesi nüshasından ... ile röportaj yapıldığı, yazıda; "...' un son rum meyhanecilerinden biriydi, ...'ya sırf onunla sohbet etmek, içmek, onun mezelerinden yemek için gidilirdi, ... ile 24 yılı dolu dolu geçirdiler, ... artık yok" ifadelerine yer verildiği, davalıya ait işyerinin Adalar Belediyesi kayıtlarından, 1998 tarihinden itibaren ... ve ... işyeri ünvanı ile işletildiği, davalının da işyerini devralarak kullanmaya başladığı, davalı tanığının da 2005 yılında davalının işyerine turist getirdiğini, işyerinin isminin ... olduğunu söylediği görülmektedir. Duruşmada ayrıca davalı tanığı ... dinlenmiş ve bu tanık ifadesinde; kendisinin 1998-2004 yılları arasında Yunanistan'da cafede çalıştığını, daha sonra da Burgazada'ya geldiğini, 2005 yılı Nisan ayına Yunanistan'da çalıştığı dönemde Burgazada'ya da turist grubu getirdiğini, turist grubunu davalıya ait ... isimli cafede ağırladıklarını, Yunanistan'da da ..., ..., ..., ... isimlerinin kullanıldığını gördüğünü, bu sebeple sorduğunda ... kelimesinin elde kendileri tarafından üretilmiş içkilerin servis edildiği yiyecek, üzerine iş yerlerinde kullanıldığını ve kendi alanında mastır yapmış tecrübe kazanmış kişileri ifade etmek için kullanıldığını öğrendiklerini, ... kelimesinin ise özel bir isim olduğunu, ... kelimesinin Türkçe'de şef, usta kelimeleri ile eş değer olduğunu, kendisinin 2005 yılından sonra davalı iş yerinde çalıştığını, bu yıl ayrıldığını, davacı ile 2009 yılında tanıştığını, 6 ay kendisiyle davalı iş yerinde birlikte çalıştıklarını, sonra yan taraftaki ...'in dükkanına geçerek 40 metrekare alanda et mangalcı olarak işletmecilik yaptığını, 16-17 ay sonra bir sabah kalktıklarında ... isimli iş yerini açtığını gördüklerini, davalının işletmesinde rezervasyon yapan turist gruplarının dahi isim karışıklığı sebebiyle davacının işletmesine gittiğini, aralarında ciddi bir isim kavgası bulunduğunu, davalıdan öğrendiği kadarıyla 1982 yılından beri davalının işletmesinin adının ... olduğunu, ... Ltd. Şti'ni ... ile kurduklarını, ancak aralarında husumet çıktığını, davacıyı kendilerini anlaştırsın diye getirdiklerini, kendisinin hisselerini geçici olarak davacıya devrettiğini, O'nun da daha sonra ...'ye devrettiğini beyan etmiş, bu beyanın yukarıda açıklanan davalı işyeri kayıtlarıyla uyumlu olduğu görülmüştür. Mahkemece 06/03/2017 tarihli heyet bilirkişi raporu alınarak dosyaya konulmuştur. 556 Sayılı KHK’nın 7/1-b. ve 8/1-b. maddeleri ile marka üzerindeki öncelik hakkı, markayı tescil ettirmek için önce başvuran ve tescil ettiren kişiye tanınmıştır ve markaya sağlanan koruma, tescil edilmek kaydıyla başvuru tarihinden itibaren başlar. Tescilli markanın “aynı”, “benzeri” veya “ayırt edilemeyecek kadar benzeri” olan işaretlerin aynı ve benzer mal ve hizmetlerle ilgili olarak kullanılması veya halk tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunması markaya tecavüzdür (556 Sayılı KHK, m. 61). Böyle bir markanın kullanılması, markanın sahibi tarafından önlenebilir (556 Sayılı KHK, m. 9/1). Ayrıca tescilli markanın aynı veya benzeri olan, veyahut da halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunan işaretleri, aynı veya benzer mallar için başkası adına marka olarak tescil edilemez, tescil edilmiş ise markanın hükümsüzlüğünü istemek mümkündür (556 Sayılı KHK, m. 42/1-a, b). Tescil edilmiş bir markanın hükümsüzlük hâlleri 556 Sayılı KHK’nın 42. maddesinde düzenlenmiş olup, 556 Sayılı KHK’nın 42/1-b. maddesinde aynı KHK’nın 8. maddesinde sayılan nispi ret sebepleri hükümsüzlük hâlleri arasında belirtilmiştir. Nispi ret sebeplerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken, her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 Sayılı KHK’nın 42/1-b. maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası açılabilir. 556 Sayılı KHK'nın 8/3. maddesi “Tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenilen marka, aşağıdaki hallerde tescil edilmez. a) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise, b)Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyorsa,” hükmünü haiz olup aynı KHK'nın 42. maddesi uyarınca da tescilli markalar için hükümsüzlük sebebidir. Anılan madde hükmü kapsamında, öncelik ve üstün hakkın belirlenmesinde markayı piyasada ilk kez oluşturup, kullanan kişinin gerçek hak sahipliği ilkesi kapsamında marka üzerinde üstün hak sahibi olduğu kabul edilir. Dosyada mevcut ve yukarıda açıklanan davalı işyeri vergi kayıtlarına göre ... Mah. ... Cad. No:... (... ada, ... parsel) adresindeki işyeri açma ve çalışma ruhsatlarından 13.03.1998 tarihinde ... adına ..., 05.03.2003 tarihinde ... adına ..., 16.06.2005 tarihinde ... adına ..., 11.06.2009 tarihinde ... Tic. Ltd. Şti. adına ... Tic. Ltd. Şti., 19.09.2013 tarihinde ... adına ..., 28.08.2015 tarihinde ... adına ... işyeri unvanı ile işletme ruhsatlarının kayıtlı olduğu ,buna göre, davalının bu işyerini 19.09.2013 tarihinde devraldığı, bu işyerinin 1998 tarihinden itibaren kesintisiz şekilde "..." ana unsurlu markayla işletildiği, davacının dava konusu markayı ihdas eden ya da ilk kullanan kişi olmadığı, buna bağlı olarak davacının 11.06.2009 tarihli kullanımı olsa bile markanın çok daha önce davacı dışında kişilerce oluşturulup kullanıldığı, bu markayı ihdas ve istimal eden, piyasada maruf hale getirenin öncelik hakkının olduğu, bu sebeple davacının dava konusu marka üzerinde üstün hak sahibi iddiasının geçerli olmadığı, asıl davada davalı markasına dair hükümsüzlük şartları ve kötü niyetli tescil şartlarının bulunmadığına dair mahkeme tespitinin yerinde olduğu anlaşılmakla, davacı-birleşen davacı vekilinin buna yönelik istinaf sebeplerinin reddi gerekmiştir. Davalı vekili 17.06.2017 tarihli dilekçesiyle, talebi olan maddi tazminatın, 556 Sayılı KHK'nın 66. maddesinde belirtilen; “Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre” maddesindeki usule göre hesaplanmasını talep etmiştir. Dosyada mevcut bilirkişi raporunda dosyada yer alan faturalar ve bankadan alınan POS satış tutarları esas alınarak, kullanıma bağlı olarak tespit edilen süre dikkate alınarak ortalama değerler üzerinden davacının muhtemel — “yoksun kalman kazanç” tutarının hesaplandığı, davacının 556 Sayılı KHK nın 66. Maddesi uyarınca yaptığı ve yukarıda belirtilen tercihi ile hesaplamanın dosya kapsamıyla da uyumlu olduğu görülmüştür. Diğer bir istinaf sebebi olarak, mahkemenin, kısa kararında ve gerekçeli kararınında faize hükmedilmemişken, gerekçeli kararın altında "Mahkememizin 12/04/2018 tarihli 2017/287 Esas, 2018/135 Karar sayılı kararının hüküm kısmı 2/b. bendinde "13.431,21 TL maddi tazminat ve 20.000,00 TL manevi tazminatın 16/03/2015 tarihinden itibaren davacı-birleşen davanın davalısından tahsili ile davalı- birleşen davacıya ödenmesine" yazılmışsa da, duruşma sırasında tefhim edilmesine rağmen zabıt katibi tarafından faizin başlangıç tarihi 16/03/2015 tarihinden itibaren yazıldıktan sonra "işleyecek ticari faizi ile" ibaresinin sehven zapta yazılmadığı hüküm içeriğinden de anlaşılmakla, hüküm 2/b bendine eklenerek hükmün "13.431,21 TL maddi tazminat ve 20.000,00 TL manevi tazminatın 16/03/2015 tarihinden itibaren itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı-birleşen davanın davalısından tahsili ile davalı- birleşen davacıya ödenmesine" şeklinde tashihine karar verildiğinin görüldüğü,kısa karar zaptı incelendiğinde kısa kararın 'B' maddesinde tazminat miktarına hükmedilirken tarihin yazıldığı bu esnada yazımda bir kopukluğun oluştuğu, faizin yazılmasının sehven olduğu kanaati oluştuğu, buradaki hatanın hükmün tashihini düzenleyen 6100 Sayılı HMK'nın 304. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, HMK'nın 304. maddesine göre, hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri hataların mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebileceğinin düzenlendiği, yapılan tashih işleminin bu maddeye uygun olduğu anlaşılmıştır. Davalı vekili, davacının 15-20 yıldır kullandığını iddia ettiği markasının 2011 yılından bu yana hem de kendi işletmesinin 30 m. yakınında davalı tarafından kullanılmasına sessiz kaldığını ve ancak 2015 yılında aleyhine ikame edilen davadan sonra huzurdaki davayı ikame ettiğini; davacının haklı olduğu ihtimalde dahi sessiz kalmak suretiyle hak kaybının gerçekleştiğini ileri sürmektedir. Uzun süreli sessiz kalma suretiyle hak kaybı, TTK’da düzenlenmiş değildir. Bu durum Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin uygulaması ile hukukumuza yerleşmiş olup, yasal dayanağı da TMK’nin 2. maddesidir. Sessiz kalma yolu ile hak kaybının oluşması için öncelik hakkı sahibinin kullanımdan haberdar olması gerekmekte ise de sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili kesin bir süre vermek mümkün değildir. Burada önemli olan öncelik hakkı sahibinin sonraki kullanıma bir süre katlanmış olmasıdır. Bu itibarla bu sürenin belirlenmesinde somut olayın özelliklerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu sürenin belirlenmesinde de esas alınacak olan dürüstlük kuralıdır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilirken, öncelik hakkının sahibinin sonraki tescil veya kullanımdan haberdar olduktan sonra izlediği yol ve sergilediği tavır önemlidir (Yargıtay 11. HD, 21.12.2017 tarih, 2016/6803 E., 2017/7532 K. Sayılı ilamı).Somut olayda birleşen davacı-davalının tescilli markaların başvuru tarihi 27/08/2013 tarihi ise de 30/03/2015 tarihinde tescil edildikleri gözönüne alınarak, birleşen davacının tescil süreci tamamlanmaya yakın ihtarname gönderdiği, birleşen davacının 27.03.2015 tarihinde Savcılığa şikayetçi olduğu, birleşen dosya davacısının markasının tescil tarihi ile davacının, davalının markasal kullanımının engellenmesine yönelik hukuki girişimlerinin tarihlerinin yakın olduğu, davacının markasal kullanıma sessiz kaldığının söylenemeyeceği bu sebeple davacı yönünden hak kaybının gerçekleşmediği kanaatine ulaşılmıştır. Sonuç olarak, ilk derece mahkemesince açıklanan ve benimsenen sebeplerle dosya içeriğine, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 12/04/2018 tarih ve 2017/287 E., 2018/135 K. sayılı kararına karşı davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince asıl dava yönünden alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 44,80 TL harcın davacı birleşen davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince birleşen dava yönünden alınması gereken 2.283,68 TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 606,82 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.676,86 TL harcın davacı- birleşen davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4- Davacı- birleşen davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 15/03/2022