T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1013 Esas
KARAR NO: 2021/1216
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 19/07/2018
NUMARASI: 2017/734 E. - 2018/213 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 21/10/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin TPMK nezdinde tescilli ... ve ... asli unsuru markalarının bulunduğunu, davalının ise ... isimli gazeteyi yayınlayarak müvekkilinin marka hakkına tecavüz ettiğini, ayrıca TP tarafından reddedilen bir marka başvurusunun bulunduğunu, müvekkilinin markasının kullanılarak haksız kazanç elde edildiğini belirtmiş ve davalının davacı marka hakkına tecavüzünün tespiti önlenmesi, bu marka adı altında yayınlanan gazetelerin toplatılarak imhası, tecavüz nedeniyle 10.000 TL maddi 50.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın kötü niyetle açıldığını müvekkilinin sadece ... ibaresini kullanmayıp ... olarak gazete ismini kullandığını, görünüş ve okunuş açısından iki ibarenin farklı olduğunu, iki gazeteden birini alacak olan normal vatandaşın, ... gazetesi alacak iken ... gazetesini almasının mümkün olmadığını, gazetenin ciddi bir okuyucu kitlesine sahip olduğunu ve okuyucu kitlesinin mütedeyyin insanlardan olduğunu, 2011 yılından itibaren çıkartılan gazetenin basım yayıma devam ettiğini, davacının ... markasını ise, 2013 yılında tescil ettirdiğini belirterek, açılan davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; "Somut olayda davacı gazetenin başlığına bakıldığında ... ibaresinin koyu mavi renklerle, altında söyleyecek çok sözümüz var ibaresi ile gazete başlığında kullanıldığı, gazetenin günlük siyasi gazete olduğu, davacının da ... başlığı ile ... markasını kullandığı gazete başlığı bulunmaktadır. Davalı yanın kullanımı sadece ... ibaresi olmayıp, ... olarak kullanılmaktadır. Markalan arasında, hitap ettiği tüketici kitlesi dikkate alındığında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Toplanan deliller, taraflara ait gazete nüshaları, TPMK kayıtları incelendiğinde davacı marka hakkına tecavüzün bulunmadığı kanaatine varılmakla açılan davanın reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1- Müvekkili ..., Türkiye’nin en önemli basın yayın kuruluşlarından olan ... Gazetesi’nin sahibi olduğunu, müvekkili şirketin ayrıca TPE nezdinde; ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” markasının, ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” markasının, ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” markasının, ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” ve ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” markasının da sahibi olduğunu, müvekkili şirkete ait bu markaların, Türkiye çapında yayın yapan günlük siyasi gazete olan ... Gazetesi üzerinde kullanıldığını, yukarıda anılan markaların kullanılmış olduğu ... Gazetesinin, Türkiye çapında yaklaşık 300.000 tiraja sahip olup, tiraj sıralamasında en çok okunan ilk üç gazete arasında yer aldığını, ancak Mahkemenin gerekçeli kararında, sadece ... tescil numaralı “...”, ... tescil numaralı “...”, ... tescil numaralı “...” ve ... tescil numaralı “...” markalarına yer verildiğini, yine müvekkili şirkete ait olan ve davanın esasını oluşturan ... tescil numaralı “...” markasına yer verilmediğini, esas marka hakkına tecavüz oluşturan ... tescil numaralı “...” markasının; yargılama esnasında ve gerekçeli kararda incelenmeme- sinin, hatalı ve hukuka aykırı karar verilmesine neden olduğunu, 2- Gerekçeli kararda Mahkeme, davalıya ait ... Gazetesinin 27.07.2011 tarihinde yayın hayatına başladığını, yedi yıldır bu kullanıma tarafımızca ses çıkarılmadığı yönünde hukuktan uzak, şahsi yoruma dayalı gerekçe beyan ettiğini, ulusal yayın yapan tüm gazetelerin varlığından haberdar olunmasının mümkün olmadığını, kaldı ki, zamanaşımı süresince bir kişi hakkını her zaman ileri sürebileceğini, 3- Gerekçeli kararda; ... Gazetesi’nde, “...” markası altında “...” ibaresinin; ... Gazetesi’nde ise “...” markası altında “...” ibaresinin bulunduğunun belirtildiğini, Marka adında belirtilen bu ibarelerin, slogan niteliğinde olup marka tescili ile bir ilgisi olmadığını, Markaların hitap ettiği tüketici kitlesi de dikkate alındığında karıştırılma ihtimali bulunmadığının belirtildiğini, mahkemece, tüketici kitlesinin hiçbir araştırma yapılmadan, salt davalı beyanı gerekçeli kararda kopyala yapıştır yöntemiyle belirtildiğini, kaldı ki tüketici kitlesinin, tek başına iltibas ihtimali için yeterli de olmadığını, önemli olan aynı sektörde tescilsiz marka ile müvekkil şirketin tescilli markasının benzerinin kullanılması olduğunu, 4- Mahkemece, davalının marka başvurusunun TPE’den istenmediğini ve araştırma konusu yapılmadığını, davalı tarafından 27.04.2011 tarihinde, TPE’ye yapılan ve ... numaralı bir başvuru bulunduğunu, ama bu başvurunun da TPE tarafından 10.10.2011 tarihinde reddedildiğini, TPE tarafından bu red sebebinin nedeni dosyadan araştırıldığında, iltibas oluşturacak tescilli markalar nedeniyle reddedildiğinin ortaya çıkacağını, eksik ve yetersiz inceleme ile hiçbir delil toplanmadan verilen bu kararın kaldırılması gerektiğini, 5- Mahkemece gerekçeli kararda; tecavüz talebi, maddi tazminat talebi ve manevi tazminat talebinin ayrı ayrı değerlendirerek davalı yararına vekâlet ücretine hükmedildiğini, söz konusu davanın, talepler bakımından HMK uyarınca bağlantılı bir dava olduğunu, tescilli marka hakkına tecavüz tespit edilirse bu tespite bağlı olarak maddi ve manevi bir zarar oluşacağının da açık olduğunu, bu nedenle, usul ekonomisi ve zamanaşımı bakımından bu taleplerin ayrı ayrı açılmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla ortada tek bir bağlantılı dava olduğu ve hükmedilmesi gereken tek bir vekalet ücretinin olması gerekir iken bu şekilde hüküm kurulmasının usule aykırı olduğunu ve zenginleşmeye sebebiyet verdiğini, 6- Davalı tarafın; müvekkil şirketin tescilli markaları ile benzer bir işaret olan “...” markasını, müvekkil şirketin tescilli markaları ile aynı hizmette kullanarak müvekkil şirketin marka hakkına tecavüz eylemini gerçekleştirdiğini, davalının bu eylemi ile satış yaptığı, satış geliri, reklam geliri ve Basın İlan Kurumu’ndan alınan resmi ilan gelirleri düşünüldüğünde bir bütün olarak haksız kazanç elde ettiğini, dolayısıyla müvekkili şirkete ait tescilli markayı kullanarak haksız gelir elde edildiğini, davalının bu fiili, sürekli olarak işlenmekte ve müvekkile vermiş olduğu zararın gittikçe büyümekte olduğunu, 7- Müvekkil şirketin tescilli markasının “...”, ve dava dilekçesinde belirtilen tüm “...” ibareli tescilli markalarının 16. ve 41. sınıflarda tescilli olduğunu, davalı tarafın da, müvekkiline ait olan markaların benzerini, aynı tescil hizmeti kapsamında olan 16. ve 41. sınıfta izinsiz olarak kullanarak ticaret yaptığını ve haksız rekabet oluşturduğunu, 8- Somut durumda “...”, esas unsur; “...” ibaresi ise tamamlayıcı unsur olup, müvekkili şirketin tescilli “...” markasının başına davalı taraf, tamamlayıcı unsur olarak “...” ibaresi eklediğini, tamamlayıcı unsurun “...” ibaresi olup, tamamlayıcı unsurun markayı ayırt edici kılmadığını, dolayısıyla davalı tarafça tescilsiz olarak kullanılan “...” markasının, müvekkilinin tescilli markası olan “...” markasına tecavüz ettiğini, 9- İşbu davanın niteliği gereği, bilirkişi incelemesi yapılmasının gerekli olduğunu, çünkü taleplerinin varlığının/yokluğunun tespitinin, uzman kuruldan oluşacak bir bilirkişi heyetinin vereceği raporla belirleneceğini, mahkemenin, böyle bir inceleme yapmadan hüküm tesisi yoluna gitmesinin, eksik yargılama sonucu bir karar verilmesine yol açtığını, mahkemein, bilirkişi incelemesi yapmadan, Yargıtay kararı ortaya koymadan, müvekkil şirkete ait ... tescil numaralı “...” markasını ve davalının marka başvuru talebine yönelik red kararının, verilen dosyayı incelemeden usule ve hukuka aykırı bir hüküm kurduğunu bu nedenlerle, Kararın, istinaf incelemesi ile kaldırılması gerektiği ileri sürülmüştür. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava 6769 sayılı kanun kapsamında açılmış marka hakkına tecavüzün tespiti önlenmesi maddi ve manevi tazminat talepli davadır. Davacı tarafça müvekkilinin ... A.Ş, Türkiye'nin en önemli basın yayın kuruluşlarından biri olan ... Gazetesinin sahibi olduğunu, müvekkili şirketin ayrıca TPE nezdinde; .. numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” markasının, ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” markasının, ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” markasının, ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” ve ... numarası ile 16. ve 41. sınıflarda tescilli “...” markasının da sahibi olduğu, davalı tarafın ise ulusal çapta yayın yapan ... isimli gazeteyi yayınladığını, davalı tarafın müvekkili şirketin tescilli markaları ile benzer bir işareti, müvekkili şirketin tescilli markaları ile aynı hizmette kullanarak müvekkili şirketin marka hakkına tecavüz eylemi gerçekleştirdiği iddia edilmiş, davalı taraf kendi gazetesi olarak kullanılan ismin sadece "..." kelimesi olmadığı, "..." isminin gazetesinde kullanıldığını bu iki kelime arasında anlam ve görüntü itibariyle hiç bir bağ bulunmadığı, 2011 yılından beri gazetesinin yayın faaliyetine devam ettiği, davacı şirketin ise, ... markasını 2013 yılında tescil ettirdiği bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, verilen işbu red kararı istinaf edilmiştir. Dosyada bulunan; TPMK'dan gelen marka tescil belgeleri incelendiğinde davacının ... ibareli ... tescil nolu 16 ve 41. sınıfta 25/08/2008 tescil tarihli markası, ... ibareli ... tescil nolu 16 ve 41. sınıfta 13/05/2009 tescil tarihli markası, ... ibareli ... tescil nolu 16 ve 41. sınıfta 29/06/2009 tescil tarihli markası, ... ibareli aynı sınıflarda 22/09/2009 tescil tarihli ... tescil nolu markaları bulunduğu, davalı taraf ... numaralı ... ibareli markasına ilişkin 16 ve 41. Sınıflarda tescil başvurusunda bulunduğu, başvurunun TPMK tarafından reddedildiği, davalı tarafın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosun'dan gelen mevkute belgesinden 27/07/2011 tarihinde ... Gazetesi yayın adıyla yayın hayatına başladığı görülmektedir. 6769 sayılı kanunun Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller başlıklı 29. maddesinde; Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılı: a) marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, b) marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, c) markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, ç) marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek ...." durumları tecavüz eylemini oluşturmaktadır. Kanunun Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları başlıklı 7. maddesinde de;"1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. 2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması..." halleri sayılmıştır. Yargıtay HGK'nın 2017/11-139 Esas 2020/765 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenirken, inceleme konusu markaların “benzerlik derecesi, mal ve hizmetlerin benzerlik derecesi, inceleme konusu mal ve hizmetlerin tüketicilerinden oluşan ortalama tüketici kitlesinin bilinç ve dikkat düzeyi” gibi hususlar dikkate alınmalı, halkın iki marka arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalinin, görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabileceği dikkate alınmalı, ortama tüketici nezdinde markaların aynı işletmeye ait, ancak farklı markalar olduğu ve bu işletmeler arasında ekonomik ve organik bağlantı bulunduğu düşüncesine de yol açması, karıştırılma ihtimali olarak değerlendirilmeli, markaları taşıyan ürünlerin ortalama tüketicilerinin dikkat düzeyleri yüksek olmalarına rağmen markaları ilişkilendirme ihtimali gözetilerek, karıştırılma ihtimali tespit edilmelidir.Karıştırılma ihtimalinin inceleme yönteminin nasıl olması gerektiği sorusuna karşılık, bütünsel değerlendirme ile yapılması gerektiği hususu doktrinde kabul edildiği gibi, TÜRKPATENT'in Marka İnceleme Kılavuzu'nun 104. sayfasında da bu husus “Karıştırılma ihtimali, incelenen vakayla ilgili tüm faktörler dikkate alınarak, genel (bütünsel) olarak değerlendirilmelidir. Ortalama tüketici, markayı bütün olarak algılar ve markanın detaylarını değerlendirmeye girişmez” denilmek suretiyle ortaya konulmuştur. Somut olayda davalı gazetenin başlığına bakıldığında ...z ibaresinin koyu mavi renklerle altında ... var ibaresi ile gazete başlığında kullanıldığı gazetenin günlük siyasi gazete olduğu davacının da ... başlığı ile ... markasını kullandığı gazete başlığı bulunduğu, davalı yanın kullanımının sadece "..." ibaresi olmayıp "..." olarak kullanıldığı, markaların bütünsel etkisi açısından bakıldığında her ne kadar markalar arasında ortak kelimeler olsa da, bu kelimelerin marka kompozisyonu içindeki yerleri dikkate alındığında, markaların birbirinden belirgin düzeyde farklı olduğu, dolayısıyla markaların bütünsel benzerliklerinin de bulunmadığı, bu açıdan özellikle ticari hayatın devamı açısından dar yorumlardan kaçınmanın hakkaniyet gereği olduğu, markadaki bazı unsurların, markadaki konumları, boyutları veya renkleri gibi görsel özellikleri nedeniyle tüketicilerce markaya ilk bakışta öncelikli olarak algılanan ve zihinde yer eden unsurlar olabilecekleri, bu nedenle görsel açıdan öncelikli olarak algılanan kelime unsurlarının (yazı karakteri, konum, boyut, renk, diğer kelime unsurunun önünde veya üzerinde bulunması gibi nedenlerle) markanın baskın unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle tüketiciler veya halk için görselliğin, her iki marka açısından açıkça ve kuşkudan uzak bir biçimde farklılık gösterdiği, müvekkilinin markasının herhangi bir karışıklığa, benzetmeye, ilgi kurmaya ve iltibasa mahal vermediğinin açıkça ortada olduğu, bunun için ayrıca uzmanlık gerekmediği ve teknik bir bilirkişi incelemesini gerektirmediği, gerekçeli kararın gerekçesinde ''...'' şeklinde davacıya ait ... tescil numaralı “...” markası hususunda yetersiz bir irdeleme söz konusu olsa da, bunun sonuca etkili olmadığı, zira yukarıdaki açıklamaların bu marka içinde aynı şekilde geçerli olduğu ve markalar arasında karıştırma ihtimalinin bulunmadığı, davalı tarafın marka başvurusunun reddinin davacı markasıyla bir ilgisinin bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece yasa hükümleri ve hukuk kurulların uygulanmasında bir isabetsizliğin bulunmadığı, mahkemece verilen kararın esas ve usul yönünden hukuka uygun olduğu görüldüğünden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 19/07/2018 tarih ve 2017/734 E., 2018/213 K. sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin HMK 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Davacıdan alınması gerekli 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye GELİR KAYDINA, 3- Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 5- Davacı tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 21/10/2021