T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/822
KARAR NO: 2022/443
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 08/03/2018
NUMARASI: 2017/356 E. 2018/71 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)|Marka (Manevi Tazminat İstemli)|Marka (Tecavüzün Ref'i İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/03/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin veteriner hekimliği ve Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’nın 14.04.1976 tarih ve ... numaralı ruhsatı ile “...” markalı veteriner vitamin mineral kombinasyonu içeriğine sahip hayvan sağlığı ürününün üreticisi ve ülke çapındaki resmi ve tek yetkilisi olduğunu, ürünü 5. sınıfta tescil ettirdiğini ve “...” ürününün tüm fikri mülkiyet haklarının maliki olduğunu, ürünün 1976 yılından beri aynı ambalaj ile piyasaya sunulduğunu, davalının ise müvekkiline ait ürün ambalajını birebir taklit ederek, tescilli olmayan “...” isimli vitamin mineral içeren beslenme takviyesi içerikli ürünü piyasaya sürdüğünü, davalının müvekkilinin markasının yazım karakteri ve ürünün ambalajını birebir kopyalamak suretiyle, piyasaya arz ettiğinden müvekkili ile haksız rekabet içerisine girdiğini, müvekkilinin marka itibarını zedeleyerek haksız kazanç temin ettiğini, dava konusu ambalajların ortalama tüketici nezdinde karıştırabileceğini, aynı ürün olduğu izlenimi uyandırabileceğini, bu durumun müvekkilinin ticari zararını arttırdığını belirterek, davalı “...” markasının müvekkilinin fikri mülkiyet haklarına tecavüz ettiğinin ve davalı ürünün haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitini, davalının haksız tüm fiillerinin men’ini, tecavüz fiilinde kullanılan araçların imhasını, müvekkili lehine şimdilik 1.000,00 TL maddi, 1.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini, kararın ilanını talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı iddiasına konu "...” markasının TPE kayıtlarında ... tescil no ile dava dışı üçüncü bir şirket adına 31. sınıfta kayıtlı olduğunu, davacının hak sahipliğinin ve dava ehliyetinin bulunmadığını, davacı markası ile müvekkilinin ürünü arasında ismen benzerlik bulunmadığından haksız rekabet ve markaya tecavüz iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden görev yönünden reddini, dava konusu ürünün basit tüketim ürünü olmadığını, veteriner hekimlerce reçete veya tavsiye edildiğini, müvekkilinin ürünü ile davacı markasının isimlerinde, telaffuz ve yazım açısından bariz şekilde farklılık bulunduğunu, ürün ambalajlarındaki renk tonlarının farklılık arz ettiğini, ürünlerin isimleri ile aranan ürünler olduğundan iltibastan söz edilemeyeceğini, davacının zarar iddiasının gerçek dışı olduğunu ve tekel oluşturma amacı ile dava açıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Dava konusu ... tescil numaralı ... markasının ... adına 5. sınıf emtiada, 17.10.1991 tarihinde tescil edildiği,16.10.2011 tarihinde on yıl süreyle yenilendiği, Davacının tescilli markası ile davalı markasının görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzer olmadığı tespit edildiğinden, markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesine ilişkin davanın reddine, Davacı markası ve davalı ürününün sınıfsal benzerliği dışında, davalının ürün ambalajının yeşil ve turuncu renk ile tasarlandığı, turuncu renkli ve beyaz renkli şekillerin konumlandırıldığı ürün üzerindeki alanın, ... markası ile ... markasının beyaz renkte yazılarak altında "50 yumuşak jelatin kapsül" ibaresine yer verilen kısmın konumlandırıldığı alanın yüksek derecede benzerlik teşkil ettiği, ürün ambalajları arasında iltibas tehlikesinin bulunduğu, ambalajların yüksek düzeyde benzer olması karşısında bilinçli tüketici kitlesi (veteriner hekimler) yönünden dahi iltibas riski yarattığı, tüketici hayvan sahiplerinin de vitamin ve mineral içeren ürünü veterinerlerinden isterken karıştırabilecekleri, TTK 55. maddede; " başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak" şeklinde düzenlenen haksız rekabet eyleminin gerçekleştiği, davalının, davacının ürün ambalaj ve tasarımının benzerini ... markalı "vitamin ve mineral içeren beslenme takviyesi" ürün ambalajında kullanmak suretiyle, haksız rekabet ettiğinin tespitine, haksız rekabetin men' ine, ortadan kaldırılmasına, ürün ambalajlarının toplatılarak ürünler iade edildikten sonra ambalajlara el konulmasına, karar kesinleştiğinde imhasına, Davalı ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmediğinden, davacı ticari defter ve belgelerinden; 1.565,09 TL zararının tespit edildiği, taleple bağlı kalınarak 1.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; I- Davacının tescilsiz ambalajı ve ürünü için müvekkilinin ürünü hakkında markaya tecavüz ve haksız rekabet iddia etme hakkı olmadığını, bu marka ürünün dava dışı 3. kişi adına (...) tescilli olup, davacı ambalajına benzer ve renkteki ambalaj ile satıldığı itirazları ve delilleri incelenmeden karar verildiğinden, kararın hukuka aykırı olduğunu, 2- Ön inceleme duruşmasında delillerin bildirilmesi, gereken delillerin celbi ve deliller toplandıktan sonra dosyanın bilirkişiye tevdiine karar vermişse de; deliller celp ve ikmal edilmeden 19.01.2017 de dosya bilirkişiye tevdi edildiği ve 12.04.2017 tarihli dilekçe ile itiraz edildiği halde haklı itirazları dikkate alınmadan, deliller toplanmadan rapor alınarak, savunma hakları kısıtlandığından kararın kaldırılması gerektiğini, 3- Mahkemece, davacının haksız rekabet iddiasında ''Davacının tescilsiz ambalajlı ürünü ile davalının farklı ürünü arasında ambalaj benzerliği olduğundan bahisle haksız rekabetin tesbitine, men'ine ortadan kaldırılmasına, maddi-manevi tazminat ödemesine..." karar verildiğini, dava konusunu incelemenin asliye ticaret mahkemesinin görevinde olup, davanın görevsiz mahkemede görülmesinin hukuka aykırı olduğunu, 4- Farklı sınıfta -farklı isimdeki ürünlerin benzer olduğu ve haksız rekabet oluştuğunun kabulünün hukuka açıkça aykırı olduğunu, haksız rekabet unsurlarının olmadığı sabit olmasına rağmen, haksız rekabetin tesbit ve kabulüne dair kararın dosya kapsamı ve delillere, hukuka açık aykırı olduğunu, 5- Davacının tescilsiz ambalajının üstün hak sağlamayacağını, (Yargıtay 11.HD 2015/5438 E 2015/12846 K.sayılı 2.12.2015 tarihli kararı ) 6- Davaya konu ürünlerin, görsel ile aranan, tanınan, genel tüketici kitlesinin raftan seçerek aldığı bir ürün olmadığını, özel bilgilenmiş tüketici kitlesince - özel usulde - öneri ile sunulan ürünler olup, reçeteli ilaç olduğunu, ürünler ismen farklı olduğu gibi, "Görsel" ve "işitsel" açıdan cevap dilekçesinde belirttikleri sayısız fark olduğunu, davacı ürününün reçete ile satıldığını, müvekkilinin ürününün, jel kapsulü olmakla farklı olduğunu, müvekkilinin ürünü üzerinde ..., davacı ürününde farklı puntoda ... yazdığını, farklılıklarına rağmen, benzediği - davacı ürününün taklidi olduğu iddiasının mesnetsiz olduğunu, ürünün önden görselini mukayese eden bilirkişinin, üst kapak görünümünü almadığını, davacı ürününün üst kapağı beyaz, müvekkilin ürününün üst kapağının yeşil ve ürün ismi depojel yazılı olduğunu, bu farklılıklar dikkate alınmadan ambalaj benzerliği ve karıştırılma iddiası ile davanın kabulünün hatalı olduğunu, 7- Renk ve yazı karakterlerinin evrensel bir kullanım olup, mahkemenin ambalajdaki renk-yazı karakterini "iltibasa" delil addetmesinin geçersiz ve hukuka aykırı olduğunu, 8- Hükme esas alınan ve ambalaj benzerliğini iddia eden bilirkişi raporunun hatalı ve subjektif olduğunu, bilirkişinin raporundaki; "Ambalajların bazı benzer yanı olduğu- bilinçli tüketici seviyesindeki, dava konusu ürün tüketicisi için karışıklığa yol açabileceği...iltibas tehlikesi bulunduğu" ve ek raporundaki; ''veteriner hekimlerce reçete edilmeden de temin edilebilmektedir. Bu nedenle tüketici olan hayvan sahiplerinin yanılması muhtemeldir.'' beyanları ile davacının dahi iddia etmediği hukuksuz farazi açıklamalar ile davaya farklı yön vermesinin ve iddia dışı hususlarda, iddiayı genişleten açıklamalar( ürünün tüketici kitlesini çarpık ve hukuksuz surette değiştirerek tüketicinin hayvan sahipleri olduğu iddiası) yapması kabul edilemeyeceğinden dikkate alınmaması gerekirken, hükme esas alınarak davanın kabulünün hukuka açık aykırı olduğunu, Ambalaj benzerliği iddiasına dayalı davada, iltibas tehlikesinin tesbitinde bilinçli tüketici kriterinin esas alınması gerektiğini, "bilinçli tüketici durumundaki yoğun-yüksek eğitim almış veteriner hekim ve eczacılarca ürünlerin karıştırılabileceği" ni iddia edebilen bilirkişinin bu görüşünün, hayat gerçeklerine, akla, hukuka aykırı olduğunu, 9- Davacının kullanım iddiasını ispat edemediğini, mahkemece, davacı üretiminin durdurulduğu iddiasının da incelenmediğini, müvekkilince henüz piyasaya sürülen ürünle ilgili benzerlik iddia eden davacının ihtarda bulunmaksızın, dava ikame ettiğini, ambalajdan hak iddiasında müvekkilinin kötüniyetinin ispat edilmediğini, 10- Mahkemece davacının kısmen kabul edilen talepleri için davacı lehine fazla yargılama gideri-vekalet ücreti tayin edildiğini, 11- Müvekkilinin haksız rekabeti, kötüniyetli eylem ve iltibası olmadığı halde, maddi ve manevi tazminat ödemesine karar verildiğini, kusuru bulunmayan ve kötüniyeti ispat edilmeyen müvekkili aleyhine, 1.000.TL manevi tazminat ödetilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, davaya neden olmadığının da gözetilmediğini, izah edilen ve res'en görülecek nedenlerle yerel mahkeme kararının, 1-3-5-maddesi ve aleyhe hükümlerinin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; 1976 yılından beri aynı ambalaj ile piyasaya sunulan ve tüm fikri mülkiyet haklarının maliki olduğu veteriner vitamin mineral kombinasyonu olarak 5. sınıfta tescilli “...” ürününün, ambalajını birebir taklit ederek, tescilli olmayan “...” isimli vitamin mineral içeren beslenme takviyesi içerikli ürünü piyasaya sürmek suretiyle haksız rekabet içerisine girdiğinden, marka itibarı zedelenerek haksız kazanç temin ettiğinden, davalı “...” markasının fikri mülkiyet haklarına tecavüz ettiğinin ve davalı ürünün haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, davalının tüm haksız fiillerinin men’i, tecavüz fiilinde kullanılan araçların imhası, şimdilik 1.000,00TL maddi, 1.000,00 TL manevi tazminatın tahsili ve hükmün ilanına ilişkindir. Mahkemece; Davacının tescilli markası ile davalı markasının görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzer olmadığı tespit edildiğinden, markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesine ilişkin davanın reddine, Davacı markası ve davalı ürününün sınıfsal benzerliği dışında, ambalajların yüksek düzeyde benzer olması karşısında bilinçli tüketici kitlesi (veteriner hekimler) yönünden dahi iltibas riski yarattığı, tüketici hayvan sahiplerinin de vitamin ve mineral içeren ürünü veterinerlerinden isterken karıştırabilecekleri, TTK 55. madde de; "başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak" şeklinde düzenlenen haksız rekabet eyleminin gerçekleştiği, davalının, davacının ürün ambalaj ve tasarımının benzerini ... markalı "vitamin ve mineral içeren beslenme takviyesi" ürün ambalajını kullanmak suretiyle, haksız rekabet ettiğinin tespitine, men' ine, ortadan kaldırılmasına, ürün ambalajlarının toplatılarak ürünler iade edildikten sonra ambalajlara el konulmasına, karar kesinleştiğinde imhasına, Davalı ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmediğinden, davacı ticari defter ve belgelerinden; 1.565,09 TL zarara uğradığı tespit edildiğinden taleple bağlı kalınarak 1.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekili karar aleyhine istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1- Davacı tarafın "..." markasının 17.10.1991 başvuru tarihli ... tescil numarası ile 05. sınıfta ilaç emtiasında tescilli olduğu TPMK kayıtları ile sabit olduğundan, davacı markasının tescilli olmadığına ilişkin iddianın yerinde olmadığı tespit edilmiş ise de; tescilli olmasa da, eski tarihli kullanım sebebiyle, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet iddiasında bulunulabileceğinden, istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. HMK 190. maddesi uyarınca; ispat yükü kanunda özel düzenleme olmadığı sürece iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan yarar sağlayan tarafa aittir. Davalının satışını yaptığı ürünün dava dışı 3. kişi ... adına tescilli olduğu iddiasını davalının kanıtlaması gerekip, bu yönde delil sunulmadığından, dosya içerisinde mevcut görsellerden ve bilirkişi rapor ve ek raporundan; her iki tarafın ambalajının aynı tondaki yeşil zemin üzerinde yer aldığı, markaların yerleştirildiği yer, alt ve üst şerit çizgilerin konumları, firma isimlerinin yazıldığı nokta ve bu yerdeki arka plan renk seçimi ile bu alanın kalınlığının benzer olduğu tespit edildiğinden, itirazların değerlendirilmediğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 2- Mahkemece taraf vekillerinin hazır olduğu 06/12/2016 tarihli ön inceleme oturumunda taraflara dayanıp sunmadıkları delillerini ibraz etmeleri ve delillerini somutlaştırmaları konusunda iki hafta kesin süre verilerek, süre sonunda dosyanın bilirkişiye tevdiine karar karar verildiği, dosyanın 19/01/2017 tarihinde bilirkişiye teslim edildiği tespit edilmiştir. Davalı vekilinin 20/05/2016 tarihli delil dilekçesinin 3. maddesinde; Davacı "..." ürünün Gıda Tarım Hayvancılık Bakanlığı işlem dosyası, 4. maddesinde; T.P E ... nolu "..." markası tescil dosyası kayıtları, 9. maddesinde; Müvekkil şirket loğosu ve pantonesine ilişkin, matbuat (klasör) görseli, bu konuda ... Tic. Ltd Şti. renk kayıtları vs hususun sorulmasını talep ettiği, verilen ara kararı uyarınca sunduğu 20/12/2016 tarihli dilekçede aynı hususları istediği, mahkemenin TPE'den ... nolu "..." markası tescil belgelerinin ön inceleme oturumundaki ara kararı ile istendiği ve dosya içerisinde olduğu, davalı ambalajının örneğinin fiziken dosyada olduğu tespit edildiğinden, bu taleplere ilişkin eksiklik bulunmadığı, ürünün Gıda Tarım Hayvancılık Bakanlığı İşlem Dosyasının getirtilmesi, dosyada verilecek kararı etkilemeyeceğinden, mahkemece dava ekonomisi ilkesi uyarınca gereksiz masraf yapılmaması için gerekli önlemlerin alınması gerektiğinden, dosyanın bilirkişiye eksik teslim edildiği ve savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 3- Davacı taraf dava dilekçesi ile; 556. sayılı KHK ile TTK'nun 61. maddesi hükmü uyarınca, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesi kapsamında müvekkili ile aynı ambalajı haiz olan ... marka ürünlerin TOPLATILMASINA karar verilmesini talep etmiştir. Haksız rekabet TTK'da düzenlendiğinden, sadece haksız rekabete dayalı dava açılması halinde, Ticaret Mahkemesinde görülebilir ise de, 556 sayılı KHK uyarınca marka hakkına tecavüzün önlenmesi talebi ile birlikte ileri sürülmesi halinde marka hakkına tecavüz davalarına özel yetkili Fikri ve Sınai Hakları Hukuk Mahkemesi'nce bakılması gerekip, eylem tek olduğunda davaların ayrılması mümkün olmadığından, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca özel yetkili mahkeme genel yetkili mahkemenin görevine giren davalara da bakabileceğinden, davaya Fikri ve Sınai Hakları Hukuk Mahkemesi'nce bakılmasında usule aykırılık olmadığından, haksız rekabet davası yönünden mahkemenin görevsiz olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 4- TTK 55/1-a/4. maddesinde başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak haksız rekabet olarak tanımlanmıştır. Alınan bilirkişi raporu ile davalının ürün ambalajının davacıya ait ürün ambalajı ile iltibas yaratacak derece benzer olduğu, karıştırılmaya yol açacağı tespit edilmiştir. Ürün ambalajı davacı tarafın iş ürünü olup, davalı tarafça davacının ürün ambalajı ile karıştırılmaya sebep olacak benzeri kullanıldığından, TTK 55//1-a/4 bendindeki tanımda ürünlerin aynı isimde ve sınıfta olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, karıştırılmaya yol açma eylemi gerçekleşmekle haksız rekabette gerçekleşeceğinden, haksız rekabetin gerçekleşmediğine ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 5- Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca tescilsiz olsa dahi önceki tarihli kullanım mevcut ise; bu kullanıma iltibas yaratacak kullanımının varlığının ve haksız rekabet yarattığının tespiti ile önlenmesi istenebileceğinden (Yargıtay 11. HD'nin 02/01/2013 tarihli 2011/15657 esas ve 2013/20 karar sayılı ilamı) eski tarihli kullanım, kullanana üstün hak sağlayacağından, istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 6- Sektör bilirkişi Veteriner hekimin de bulunduğu heyet tarafından sunulan ek raporda; "dava konusu ürünler veteriner hekimce reçete edilmeden de temin edilebilmektedir. Bu nedenle tüketici olan hayvan sahiplerinin yanılması muhtemeldir. Her iki ürününde jel kapsül yapısında, yem katkı maddesi olarak benzer amaçlarla kullanılır olması da iltibas ihtimalini güçlendirmektedir" tespiti yapılmış olup, reçetesiz satılmadığına ilişkin davalı tarafın sunduğu delil bulunmadığı, bilirkişiler tarafından; "her iki ambalajın da üst ve alt kısmında ikişer adet beyaz çizgi konumlandırıldığı, toplamda 4 adet bulunan eşit kalınlıktaki beyaz çizgilerden, üst kısımda yer alan beyaz çizgi ambalajın en üst noktasından yaklaşık olarak aynı uzaklıkta başlarken, altta yer alan çizgiler ise yine her iki ambalajda da, ambalaj kutusunun en altına gelecek şekilde benzer konuma yerleştirildiği, beyaz çizgilerin arasında yer alan turuncu renkteki alanda her iki ambalajda da aynı renk ve stilin tercih edildiği, beyaz çizgilerden sonra zemin rengi olan yeşil bir boşluk bulunduğu ve ardından turuncu kısmın yer aldığı, her iki ambalajda da markanın büyük harflerle, aynı renk ve stilde ortaya konumlandırıldığı, her iki ambalajda da markaların hemen altında yer alan açıklayıcı ibareler bulunduğu ve ibarelerin ikisinde de tamamen aynı renk ve yazı stili ile “50 Yumuşak Jelatin Kapsül” ibaresinin yaklaşık olarak aynı alanda olduğu, ambalajların her ikisinin de zemin renginin yeşil olduğu, bunun dışında kullanılan tüm renklerde de ayniyet bulunduğu bu hali ile taraf ambalajlarındaki benzerlik, bilinçli tüketicilerde dahi karışıklığa yol açabileceği, muhatap tüketicilerin, taraf ambalajlarının içerisindeki ürünlerin farklı olduğunu anlayabilecekleri kabul edilse bile, ambalajlardaki benzerlik sebebiyle tüketicilerin, söz konusu ürünlerin aynı işletmeye ait olduğu hususunda kanıya kapılabilecekleri davalıya ait ürün ambalajı ile davacının ürün ambalajı arasında iltibas tehlikesi bulunduğu" tespiti yapıldığından, ambalajlar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu sübuta erdiğinden davalı vekilinin ambalaj benzerliği ve karıştırılma iddiasının geçersiz olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi karar verilmiştir. 7- Mahkemenin dayanak aldığı bilirkişi rapor ve ek raporda; taraf ambalajlarında markaların yerleştirildiği yerde, alt ve üst şerit çizgilerin konumlandırılmasında, firma isimlerinin yazıldığı noktada ve bu yerdeki arka plan renk seçimiyle, bu alanın kalınlığında birçok benzerlik bulunduğu tespit edilmiş olup, mahkemece de bu bulgular kısmen gerekçe olarak alınarak hüküm kurulduğundan, sadece renk ve yazı karakteri nazara alınarak gerekçe oluşturulmadığından, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 8- Bilirkişi heyetinin raporunda;.".. bu hali ile taraf ambalajlarındaki benzerliğin, bilinçli tüketicilerde dahi karışıklığa yol açabileceği, muhatap tüketicilerin, taraf ambalajlarının içerisindeki ürünlerin farklı olduğunu anlayabilecekleri kabul edilse bile, ambalajlardaki benzerlik sebebiyle tüketicilerin, söz konusu ürünlerin aynı işletmeye ait olduğu hususunda kanıya kapılabilecekleri, davalıya ait ürün ambalajı ile davacının ürün ambalajı arasında iltibas tehlikesi bulunduğu" tespiti yapıldığından, bilinçli tüketici esas alınarak ta değerlendirildiği ve bilinçli tüketici yönünden de ambalajlar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu sübuta erdiğinden, bilinçli tüketicinin esas alınmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. Sektör bilirkişi Veteriner hekimin de bulunduğu heyet tarafından sunulan ek raporda; "dava konusu ürünler veteriner hekimce reçete edilmeden de temin edilebilmektedir. Bu nedenle tüketici olan hayvan sahiplerinin yanılması muhtemeldir. Her iki ürününde jel kapsül yapısında yem katkı maddesi olarak benzer amaçlarla kullanılır olması da iltibas ihtimalini güçlendirmektedir" tespiti yapılmış olup, reçetesiz satılamadığına ilişkin davalı tarafın sunduğu delil bulunmadığından, bilirkişilerce iltibas tehlikesinin her türlü ihtimal nazara alınarak değerlendirilmesi gerektiğinden, hayvan sahiplerine reçetesiz satılma ihtimalinin değerlendirilmesinde usule aykırılık bulunmadığından, raporun hükme esas alınmayacağına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 9- Davacı taraf dava dilekçesi ekinde davalıya ait ürün ambalajını sunduğundan, davalı vekili cevap dilekçesinin "B-Davanın esasına yönelik cevaplar bölümünde;.".. Müvekkil şirket yetkilileri, yaklaşık bir yıldır ticari faaliyet göstermeye başladıklarını,.... sözkonusu ürünlerini de çok yakın tarihte ve sınırlı sayıda piyasaya sunarken asla böyle bir yaklaşım ve haksız menfaat beklentisi içinde olmadıklarını beyan etmiştir." şeklindeki beyanında açıkça kullanımı ikrar ettiğinden, kullanım iddiasının ispat edilemediğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi davası açılması için davadan önce ihtar şartı bulunmadığından, davalı taraf davacı ile aynı sektörde olup, davacının ürün ambalajını bilebilecek durumda olduğundan, çok sayıda renk, yazım tarzı ve şekil seçeneği mevcut iken, davacı ambalajındaki renk, yazım tarzı ve şekli kullanması iyi niyetli davranış olarak kabul edilemeyeceğinden, kötü niyetin kanıtlanamadığı, ihtar gönderilmeden dava açıldığı yönündeki istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 10- Kararın hüküm fıkrasında; "Davacı yararına "haksız rekabetin men'i yönünden" 3.145,00 TL , "maddi tazminat yönünden" 1.000,00 TL, "manevi tazminat yönünden" 1.000,00 TL, vekalet ücreti takdiri ile davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvurma harcı, 29,20 TL peşin harç, 4,30 TL vekalet harcı, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 276,50 TL tebligat, müzekkere masrafı olmak üzere toplam 3.339,20 TL yargılama giderinin kabul ve red oranları gözönüne alınarak 2.504,40 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın üzerinde bırakılmasına" karar verilmiştir. Davada; davacı tarafın birden fazla talebi mevcut olup, Yargıtay ve öğretide her biri ayrı dava konusu olabilecek taleplerin aynı davada istenmesi, talep yığılması olarak nitelendirilerek, davadaki her talep için ayrı vekalet ücreti verilmesi gerektiği kabul edildiğinden, mahkemece davacı tarafın Haksız rekabet, Maddi tazminat ve Manevi tazminat talepleri için ayrı vekalet ücreti verilmesinde usule aykırılık olmadığından, vekalet ücreti yönünden istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davacı tarafın marka hakkına tecavüz, haksız rekabet, maddi ve manevi tazminat olmak üzere 4 talebi olduğundan, yargılama giderlerine ret ve kabul oranına göre hükmedileceğinden, mahkemece de yargılama gideri 4'e bölünerek reddedilen marka hakkına tecavüz giderleri davacı üzerinde bırakılarak, 3/4'ünün davalıdan tahsiline karar verildiğinden, usule aykırılık olmadığından, yargılamada giderlerine ilişkin istinaf sebebinin de reddine karar verilmiştir. 11- Mahkemece yapılan yargılama sonunda, dosya kapsamına uygun şekilde, davacı ile aynı sektörde olan davalının, basiretli tacir olarak, davacı ürün ambalajından haberdar olması gerekip, birçok renk, şekil ve yazım tarzı seçeneği varken, davacı ambalajı ile iltibas yaratacak ürün ambalajı kullanımının, davacının ambalajına haksız rekabet oluşturduğu tespit edildiğinden, haksız rekabetin varlığı halinde zarar gören, TTK 56/1-d ve e bendi uyarınca maddi ve manevi tazminat talep edebileceğinden, yaptırılan bilirkişi incelemesi ile talepten fazla zararın bulunduğu tespit edildiğinden, mahkemece maddi ve manevi tazminata hükmedilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığından bu yöndeki istinaf talebinin de reddine karar verilmesi gerekmiştir. Dosya içeriğine, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 08/03/2018 tarih ve 2017/356 E, 2018/71 K. Sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Davalıdan alınması gerekli markaya tecavüz istemi yönünden 80,70 TL, haksız rekabetin men'i yönünden 80,70 TL ve maddi - manevi tazminat yönünden 136,62 TL olmak üzere toplam 369,82 TL harçtan peşin alınan 40,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 329,82 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3- Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 17/03/2022