T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/792
KARAR NO: 2022/528
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 07/12/2017
NUMARASI: 2016/231 E. 2017/260 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 31/03/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının yetkilisi ve sorumlusu olduğu tespit edilen www...com alan adlı internet sitesinde, davacıların tescilli markalarının izinsiz ve hukuka aykırı olarak kullanılması, davacıların ve markaların tanınmışlığından haksız bir şekilde faydalandırılması ve davacıların itibarının zedeleniyor olması nedenleriyle, davacıların marka haklarına tecavüzün, haksız rekabetin tespitine, men ve ref’ine ve masrafı davalıdan alınarak hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan ve hükmün kesinleşeceği tarih itibariyle tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanına, İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/93 D. İş sayılı dosyasından verilen ihtiyati tedbirin devamına karar verilmesini talep etmişlerdir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalının 2011 Yılından bu yana telekomünikasyon, bilişim, iletişim hizmeti aracılığı ve danışmanlığı alanında faaliyet gösterdiğini, davacı gibi doğrudan iletişim veya internet hizmeti sunmadığını, resmi izinler olmadan internet ve telefon hizmeti sunulamadığından haksız rekabet ve marka ihlali oluşmasının mümkün olamayacağını, ürün, hizmet, fiyat vs karşılaştırması yapılarak satış, danışmanlık ve aracılık yapan internet siteleri ve şirketler bulunduğunu, internet sitelerinde satılan hizmet ve mallar orijinal olması nedeniyle hiçbir aldatma, taklit hizmet ve mal bulunmadığını, ... ibaresinin dünya çapında yaygın olarak kullanılan sektörel ibare olduğunu, TPE kayıtlarıyla sabit olduğu üzere ... ibaresinin eklenen ayırt edici nitelikte bir sözcükle tescil edildiğini, davacılar adına tek başına tescilli bir “...” ibareli marka bulunmadığını, ... ibareli markaları mevcut olduğunu, davacıların davalının www...com internet sitesinde yer alan “...” olduğundan tek başına marka tescili alamayacağını, Yeni SMK’nun 5. maddesi uyarınca da ... ibaresinin tek başına marka tesciline konu olamayacağını, sektörel bir kelime olup cins, vasıf bildirdiğini ve herkes tarafından kullanılması gerekli bir kelime olduğunu, KHK 12 md ve Yeni SMK 7 md uyarınca verilen hizmetin, satılan malın markalarının dürüstçe belirtilmesi, müşteriye bilgi olarak verilmesi halinin marka ihlali oluşturmayacağını belirterek davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Uyuşmazlığın; www...com alan adlı internet sitesinde, davacıların tescilli markalarının izinsiz ve hukuka aykırı olarak kullanılması, davacıların ve markaların tanınmışlığından haksız bir şekilde faydalanılması ve davacıların itibarının zedeleniyor olması iddialarına dayalı olarak marka haklarına tecavüzün, haksız rekabetin tespitine, men ve ref’ine yönelik olduğu, TPM Kurumu'nun marka tescil belgelerinden "..." markasının ... sayı ile 20.10.2015 tarihinde, ... nolu "..." markasının 3.7.2008 tarihinde,"..." markasının ... no ile 22.5.2008 tadrihinde, "..." markasının ... no ile 5.1.2010 tarihinde tescil edildiği, İstanbul 1. FSHHM’nin 2016/93 D. İş dosyasındaki raporda; www...com web sayfasında "..." ve "...” ibarelerinin kullanıldığı, bu web sayfasının "... A.Ş.'ne ait gibi gösterildiği ve “... A.Ş.” müşterilerinin kötü niyetli bir şekilde farklı kanallara yönlendirildiğinin tespit edildiği, raporda bu sayfa üzerinde “..." telefon numarası görüldüğü ve numaranın ... Tic. Ltd. Şti. 'ye ait olduğunun tespit edildiği, Sitenin ana sayfasında yer alan görsellerin, sitenin içerik sağlayıcılarının, site ile davacı arasında bir bağlantı olduğu izlenimini tüketicilere vermeye çalıştığı, davalı sitede, internet aboneliği hizmeti sunulmakta olup, bu hizmet tüketicilerin davacı markasına duyduğu güven sayesinde, onların rızası ile hizmet sunulduğu algısı yaratabileceği, İstanbul 1. FSHHM’nin 2016/93 D. İş sayılı dosyasında alınan 14.11.2016 tarihli bilirkişi raporunda www...com web sayfasında "..." ve "...” ibarelerinin kullanıldığı, bu web sayfasının ... A.Ş.'ne ait gibi gösterildiği ve “... A.Ş.” müşterilerinin kötü niyetli bir şekilde farklı kanallara yönlendirildiği tespit edildiğinden, davacının marka hakkının ihlal edildiği ve haksız rekabet yaratıldığının sabit olduğu, davalı kullanımının markasal olduğu anlaşıldığından, davalının davacılara ait tescilli marka hakkına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, tedbirin HMK 390 vd maddelerine göre karar kesinleşene kadar devamına, karar kesinleştiğinde hükmün masrafı davalıdan alınarak Türkiye çapında yayın yapan tirajı yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davacı tarafın aynı iddialarla müvekkili aleyhine suç duyurusunda bulunulduğu İstanbul Anadolu C. Başsavcılığı Fikri ve Sınai Haklar Soruşturma Bürosu'nun 2016/177000 Soruşturma numaralı dosyasında Marka ve Patent Vekili Hukukçu Bilirkişi tarafından hazırlanan rapor dikkate alınarak, marka hakkına tecavüz suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, bu itibarla şüphelinin eyleminin suç oluşturmadığı ifade edilerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, itirazın ceza mahkemesince red edildiğini, soruşturma bürosunun alanında ihtisaslaşmış olması ve raporun, marka ve patent vekili hukukçu bilirkişi tarafından hazırlanması, kararda Marka Tecavüzü hususunda esastan inceleme yapılarak karar oluşturulması sebebiyle, yerleşik içtihatlar ve hukuk mantığı açısından mahkemenin bu kararı dikkate alma yükümlülüğü bulunduğunu, bilirkişi raporu ve savcılık kararıyla farklı bir karar oluşturmadan önce usulen ek rapor veya yeni bir rapor alınmaması ve gerekçede bilirkişi raporlarına ve savcılık kararına yer vermemesinin hukuka aykırı olduğunu, 2-Esas dosyadan bilirkişi raporu alınmadan, deliller henüz toplanmadan ilk oturumda karar verilmesinin olağan uygulamaya ve hukuka aykırı olup, savunma haklarının kısıtlandığını, cevap dilekçesinde usule ve esasa dair haklı itirazları olduğunu, savcılık dosyasından alınan bilirkişi raporu ve savcılık kararının dosyaya sunulduğunu, esas dosyadan "teknik bilirkişi raporu" alınmadığını, D.İş dosyasından alınan teknik bilirkişi raporunda; markaların tescil kapsamı, web sitesinde kullanılan markaların hangi amaca yönelik yer aldığının, (orijinal ürün/hizmet satışı mı yoksa taklit ürün/hizmet satışı mı... ticari amaçla mı yoksa sosyal bilgilendirme amacıyla mı ... Markayı övme amacıyla mı yoksa markayı karalama amacıyla mı) açıklanmadığından hüküm kurmaya elverişli olmadığını, rapora süresi içinde müvekkili tarafından itiraz edildiğini, Savcılık tarafından alınan bilirkişi raporunda, D.İş dosyasından alınan bilirkişi raporuna atıf yapılarak, rapordaki eksik ve hatalara değinildiği ve hukuka aykırılıkların açıkça tespit edildiğini, D. İş dosyasından alınan raporun, kendi içinde çelişen ve eksiklik içeren, tek tarafın beyanı üzerine hazırlandığını, bilirkişinin uzmanlık alanının "internet ve multimedya, yazılım, bilgi sistemleri (uygulama), telekomünikasyon ve büyük ağlar, ağ ve danınğıtık sistemler, derleyiciler ve işletim sistemleri, grafik ve görüntü işleme, veritabanvveri merkezi, yapay zeka, mobil cihazlarda veri kurtarma ve veri analizi, bilgisayar depolama" olarak ifade edildiğini, savcılık tarafından alınan rapordaki bilirkişinin uzmanlık alanının "hukukçu-Avrupa Patent ve Marka Vekili" olduğunu, 3-Mahkeme tarafından verilen karardaki HMK 266. madde kapsamında uyuşmazlığın hakimin hukuki bilgisiyle çözülecek nitelikte olduğu beyan edilip, D. İş teknik raporuna itibar edilmesinin açık çelişki olduğunu, 4-D. İş dosyasında ki bilirkişi raporunda dahi "internet sitesinden kaynak kodu, anahtar kelimelerle" yönlendirme yapılmadığını belirttiğini, incelenen www...com internet sayfası görsellerinde değişik firmalara ait değişik marka internet paketlerinin sınıflarına göre aynı sayfada yer aldığı, sayfalarda yer verilen markalar hakkında olumlu veya olumsuz yorum ve yönlendirmenin yapılmadığı, markaların ad ve logolarının çok fazla ön plana çıkartılmadığı, markaların kullanımının ticari kurallar içinde kaldığının açıkça görüldüğünü, internet sitesinin sayfa görsellerinde davacılara ait markaların normal ticari teamüller ve marka hukuku kapsamında kullanıldığı gibi kaynak kodları ve anahtar sözcüklerde ilgili markalarla ilgili en ufak bir veriye rastlanılmadığının, bizzat davacılar tarafından yaptırılan raporla sabit olduğunu, Davanın konusu www...com internet sitesinde davacı markalarının olup olmadığı, varsa ne şekilde kullanıldığı, kaynak kodlarında davacı markalarının yer alıp almadığı, ilgili sitede marka kullanımı varsa bunların hangi amaçla kullanıldığı, internet sitesinden hangi sitelere yönlendirme yapıldığı, internet sitesinin kime ait olduğu .... vs hususların teknik hususlar olduğunu, İnternet sitesinde yer alan kullanımların marka ihlali kapsamında kalıp kalmadığı, bu işlerden kazanç sağlanıp sağlanmadığı, markaların tescilli olup olmadığı, tescil kapsamları, kullanımların tescil kapsamlarına girip girmediği ...vs hususları da hukuk yanında aynı zamanda teknik bilgiyi de içerdiğini, ihtilaf konusu olayın sadece hukuki bilgiyle çözülmeye elverişli olmadığını, teknik bilgi (İnternet, programcılık, marka tescil, sektör..vs) gerektirdiğinden, dosyada her iki tarafın iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller dikkate alınarak teknik rapor alınması gerekirken alınmadan karar oluşturulmasının hukuka aykırı olduğunu, 5-Usul itirazları haklı olmasına rağmen, kararda bu hususta açıklama yapılmadığını, - 2 ayrı davacının, farklı markalara dayanarak aynı anda marka ihlal iddiasıyla tek dosyadan dava açmalarının, - ... A.Ş.ve ... A.Ş. adına tescilli markaların ve bu markaların kullanıldığı site ve sayfanın, kullanılma şeklinin belirtilmemesinin, usul kurallarına açık aykırılık olmasına rağmen yapılan itirazların mahkemece red edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 6-Davacıların markaları ve faaliyet alanının telefon ve internete hat sağlama hizmeti olduğunu, tüm dünya ülkelerinde "telefon ve internet hat sağlama hizmetleri" nin özel izinler, ciddi alt yapı hizmetleri, sıkı denetimlere tabi olduğunu, bu alanlarda "marka ihlali yapıldığı, taklit markalarla taklit hizmetlerin verildiği" iddiasının mümkün olmadığını, davalının faaliyetinin, kurumsal ve şahsi müşterilerine iletişim ve internet alanında teknik destek, danışmanlık ve aracılık hizmeti sunmak olduğunu, satılan İnternet paketinin de orijinal olduğunu, sahte internet paketiyle hizmet almak imkansız olduğundan, ortada aldatma ve sahte ürün/hizmet satmanın teknik olarak mümkün olmadığını, 7-Davalıların söz konu markayı ilgili sınıflarda kullanmadıkları hususunda yaptıkları kullanmama defi savunmasının da incelemeye tabi tutulmadan karar oluşturulduğunu, ilk celsede hiçbir ciddi inceleme, delil toplanması, ticari defter incelemesi, teknik inceleme, teknik marka incelemesi, sektör incelemesi, usul değerlendirmesi, kullanmama defi savunması değerlendirmesi yapılmadan karar oluşturulmasının hukuka aykırı olduğunu, 8-“...” ibaresinin tek başına marka tescili olamayacağını, zaten davacılar adına tek başına “...” ibaresi tescilli olmadığı gibi bu güne kadar tek başına “...” ibareli marka başvuruları dahi olmadığını, marka ihlalinden bahsedilebilmesi için öncelikle ihtilaf konusu markanın TPE nezdinde tescilli olması gerektiğini, marka korumasının tescille başlayacağını, davacılar adına tek başına ... ibaresi tescilli olmadığından www.telekom-kampanyalari.com internet sitesinde yer almasının marka ihlali ve haksız rekabet oluşturmayacağını, tarafların faaliyet alanları farklı olduğundan, davacılar adına tescilli ... , ... ibareli markaların internet sitesinde yer almasının da marka ihlali oluşturmayacağını, ihlalin olması için sunulan/satılan ürün ve hizmetin sahte olması gerektiğini, davalı tarafından müşterilerin bilgisine sunulan kampanya/hizmetler orijinal/gerçek ürünler olduğunu, 9-KHK. M.13 uyarınca marka sahibi tarafından piyasaya sürülen bir ürünün her hangi bir kişi tarafından satılmasının tecavüz oluşturmayacağını, (MADDE 152 Hakkın tüketilmesi), davalının verdiği danışmanlık ve teknik servis hizmeti karşılığında müşterilerinden ücret aldığını ve davacıların alt bayilerinden temin ettiği internet paketi hizmetlerini müşterilerine verdiğini, içtihatlarla sabit olduğu üzere, satılan veya verilen hizmette yer alan markaların müşterilere dürüst bir şekilde belirtilmesinin marka ihlali oluşturmayacağını, (YARGITAY 11. HD. 06.06.2005 2004/9072 E. 2005/5851 K. 556 5S, KHK/12,13) Servis hizmeti veren bir işletmenin, kendi işletme adını hakim unsur şeklinde yazmak koşuluyla, işyerinde belirtilen markalı araçlara hizmet verildiğini göstermek için marka sahibinin iznine gerek olmadan KHK .nin 12. Maddesinde tarif edildiği koşullarda tescilli markayı tali unsur olarak kullanabileceğini, fiyat aralıkları ve teknik özellikleri yakın oları piyasada yer alan tüm markaların kendi aralarında sınıflandırılarak hiçbir yorum yapılmaksızın ve hiçbir marka ön plana çıkartılmaksızın müşterinin bilgisine sunulduğunu, Yargıtay içtihadıyla sabit olduğu üzere günümüz tüketicisinin, özellikle internet hizmeti alacak tüketicinin son derece bilgili ve araştırmacı bir tüketici olup söz konu internet sitesinin zaten davacılara ait olmadığını rahatlıkla anlayabilecek kapasitede olduğunu, açıkladığı ve resen nazara alınacak nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davalı vekili karar aleyhine istinaf yasa yoluna başvurmuştur. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı Fikri ve Sınai Haklar Soruşturma Bürosu tarafından 2016/177000 Soruşturma numaralı dosyada Marka ve Patent Vekili Hukukçu Bilirkişi tarafından hazırlanan raporda; İnternet ortamında yapılan ilk incelemede şikayet tarihinde www...com alan adlı internet sitesinin gayrı faal olduğu, bu nedenle tespitlerin tamamının dosyadaki İstanbul 1. FSHHM'nin 2016/ 93. D.iş dosyasına ait bilirkişi raporu üzerinde yapıldığı, rapor okunaksız olduğu için müşteki firmaya ait hangi markaların kullanıldığının net olarak anlaşılamadığı, sayfada sadece “...” ibaresinin kullanıldığının net olarak görülebildiği, bu ibare 38.emtia sınıfında başka firmalar üzerinde kayıtlı olduğundan, davacı tarafa bağımsız bir koruma sağlamayacağı, Bilirkişi raporunun 3. maddesinde “...” Markasının kullanıldığı belirtildiği, ekran alıntısından bu markanın “...” şeklinde kullanıldığının görüldüğü, anlaşılacağı üzere “...” Markasının burada markasal anlamda değil bir ürünün kampanyanın tanıtımı anlamında kullanıldığı, açıklanan sebeplerle şikayet konusu olayda şikayet tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK'nin 61/A kapsamında Marka Hakkına Tecavüz bulunmadığı görüşünün belirtildiği tespit edilmiştir. Dosya içerisinde mevcut İstanbul 1. FSHHM'nin 2016/ 93. D.iş dosyasına ait bilirkişi raporunda; 1 - http://www...com/ alan adlı web sayfası incelenmiş olup, “...” ibaresinin sayfada geçtiği, ayrıca telefon numarası olarak da dava dilekçesinde geçen “...” numarasının görüldüğü, 2 - http://www...com'...aspx alan adlı web sayfası incelenmesinde, “...” ibaresinin sayfada geçtiği, 3 - http://www...com/...aspx alan adlı web sayfasında “...” ibaresinin sayfada geçtiği, 4 - http://www...com/...aspx alan adlı web sayfasında, dava dilekçesinde geçenin aksine “...” telefon numarasının da geçtiği tespit edilerek, bu telefon numarasının internet üzerinde araştırıldığında adresi ... Mah. ... Sok. ... D:... Kadıköy, İstanbul olan ... Tic.Ltd.Şti'ye ait olduğunun görüldüğü, Web sayfasını gösteren ekran görüntülerinin eklendiği, ...Ltd.Şti'ye ait web sitesi araştırıldığında ise Ankara 6. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 12.10.2016 tarihli 2016/5188 D.İş sayılı kararı ile erişime engellendiğinin tespit edildiği raporun sonuç kısmında; dava dilekçesinde bildirilen www...com web sayfasında “...” ve“...” ibarelerinin kullanıldığı, bu web sayfasının “... A.Ş.”'ye ait gibi gösterildiği ve “... A.Ş.” müşterilerini kötü niyetli bir şekilde farklı kanallara yönlendirdiği tespit edilmiştir. Ayrıca bu sayfa üzerinde “...” telefon numarası görülmüştür ve bu numaranın ... Tic.Ltd.Şti'ye ait olduğu tespit edilmiştir. Web sayfası kaynak kodları raporun devamına eklenmiş, sayfaya ait herhangi bir metalağ veya anahtar sözcük bulunamamıştır şeklinde beyanda bulunulduğu tespit edilmiştir. 1-Mahkemenin gerekçeli kararında; "Davalı soruşturma dosyasına sunulan raporu ibraz etmiş ancak bu raporun site kapatma kararı sonrasında düzenlendiği, hukuki nitelendirmeler içerdiği, hukukçu bilirkişi tarafından düzenlenmiş olması nedeniyle hukuki nitelemenin hakime ait olduğu anlaşılmakla ... nolu soruşturma dosyasına sunulan rapor sonuca etkili bulunmamıştır." sözleri ile ceza soruşturma dosyasındaki rapora itibar etmeme gerekçesini açıklamış olduğundan, davalı vekilinin ceza soruşturmasına ve soruşturmada alınan rapora gerekçede yer verilmediğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. TBK 74. maddesi uyarınca hukuk mahkemesi hakimi, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleri, verilen beraat kararı, ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve belirlenmesine ilişkin kararı ile bağlı olmadığı gibi, takipsizlik kararı idari bir karar olduğundan, hukuk hakimi bu karar ile de bağlı değildir. (Yargıtay 11. H.D'nin 03/03/2008 tarihli 2007/839 esas ve 2008/2510 karar sayılı kararı) Mahkemece gerekçeli kararda, raporun kapatma kararından sonra düzenlenmesi, hukukçu bilirkişi tarafından düzenlenmiş olması ve hukuki nitelendirmeler içermesi sebebiyle rapora itibar edilmediği belirtildiğinden, takipsizlik kararının idari karar olması sebebiyle hukuk hakimini bağlamayacağından, dikkate alınmaması sonuca etkili olmadığından istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet TBK 49. maddesinde düzenlenen haksız fiilin özel bir türü olup, davalı tarafın eyleminin hukuki nitelendirmesini yapmak HMK 33. maddesindeki "Hakim, Türk Hukuku'nu resen uygular" ilkesi uyarınca mahkeme hakimine aittir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca da davalı eyleminin markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı, hukuki niteliği itibariyle hakimin genel ve hukuk bilgisi ile çözülmesi gereken hususlardan olduğundan, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti yönünden bilirkişi raporu alınmamasında usule aykırılık olmadığı tespit edilmiştir. Davalı vekili, savunma haklarının kısıtlandığını ileri sürmüş ise de; davalı tarafa dava dilekçesi, tespit raporu, ön inceleme gününün tebliğ edildiği, tahkikat ve sözlü yargılama gününün davalı vekilinin huzuru ile verildiği, tüm beyanlarının zapta geçirildiği, davalı tarafın dayandığı, davacıların dayanak yaptığı markalara ait TPE kayıtları getirtildiği tespit edilmiştir. Davalı tarafça tanık ve ... ibaresini kullanan emsal markalar bildirilmediğinden, TPE ve WIPO Tescillerinin ve tazminat talebi olmadığından, markasal kullanımda tarafların ticari defter, fatura, Ticaret Odası Kayıtlarının getirtilmemesi sonuca etkili olmadığından, mailler, örnek ürünler, kataloglar, fotoğraflar, davalı tarafça sunulması gerekip sunulmadığından, ... ibaresinin yaygın olarak kullanıldığını davalının kanıtlaması gerekip, bu talebini somutlaştırmadığından, davalı tarafın dayanıp toplanmayan delili mevut değildir. 03/10/2017 tarihli oturumda "Gelecek oturumun tahkikatın tamamlanma ve sözlü yargılama oturumu olarak tayini ile tarafların oturuma hazırlıklı gelmelerine" dair ihtarat yapıldığı halde mahkemeden C. Başsavcılığı raporu ile D. İş raporu arasındaki aykırılığın giderilmesi için talepte bulunulmadığı, son oturumda davalı vekilinin hazır olduğu ve mahkemece taraflara HMK 186. madde gereğince sözlü yargılama için mahkemenin ayrı bir gün verebileceği, sözlü yargılama öncesinde son diyeceklerini yazılı olarak da mahkemeye sunabilecekleri hususu hatırlatıldığında; taraf vekillerinin biz sözlü yargılama için hazırız ayrıca bir gün tayin edilmesi yönünde bir talebimiz yoktur, usul ekonomisi gözetilerek bu celse sözlü yargılama yapılmasını istiyoruz sözlü yargılama için hazırız şeklindeki beyanlarının zapta geçirildiği, davalı tarafın bilirkişi incelemesine delil olarak dayanmasına rağmen, son sözü sorulana kadar raporlar arasında aykırılık olduğu ve giderilmesi için rapor alınması yönünde talepte bulunulmadığı, cevap dilekçesinin 18. sayfasında; davacılar tarafından yaptırılan d.iş dosyasında alınan bilirkişi raporu, marka hukuku açısından incelendiğinde, ihlal olmadığını ispatlamaktadır sözleri ile raporun benimsendiğinin beyan edildiği tespit edildiğinden, savunma haklarının kısıtlandığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Alınan D. İş bilirkişi raporu ile C. Başsavcılığınca alınan bilirkişi raporu arasında açık aykırılık mevcuttur. Her ne kadar ceza soruşturması sırasında alınan rapor ile hukuk yargılamasında alınan rapor arasındaki aykırılık aynı dosyada alınan raporlar arasındaki aykırılık gibi değerlendirilemez ise de; D. İş bilirkişi raporu davalı tarafın gıyabında yapılan inceleme sonucu alınmış olup, değişik iş dosyasından rapor tebliği yapılmamıştır. Davalı tarafça verilen 25/05/2017 havale tarihli ihtiyati tedbire itiraz dilekçesinde rapora süresi içerisinde itiraz edilmiştir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca, davacı tarafın tek taraflı başvurusu üzerine davalının gıyabında yapılan tespit sonucu alınan rapora itiraz edilmesi halinde, mahkemece yeniden rapor alınmadan karar verilmeyeceğinden, (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 26.02.2014 tarih ve 2013/28073 E., 2014/5310 K. Sayılı kararı ve 22.12.2014 tarihli 2014/39519 E., 2014/41104 K. Sayılı kararları) D. İş dosyasında alınan raporda, "dava dilekçesinde bildirilen www...com web sayfasında “...” ve “...” ibarelerinin kullanıldığı, bu web sayfasının “... A.Ş.”'ye ait gibi gösterildiği ve “... A.Ş.” müşterilerini kötü niyetli bir şekilde farklı kanallara yönlendirdiği tespit edilmiştir. Ayrıca bu sayfa üzerinde “...” telefon numarası görülmüştür ve bu numaranın ... Tic.Ltd.Şti'ye ait olduğu tespit edilmiştir. Web sayfası kaynak kodları raporun devamına eklenmiş, sayfaya ait herhangi bir metalag veya anahtar sözcük bulunamamıştır" tespitine rağmen, davalı tarafın, davacı müşterilerini kötüniyetli şekilde farklı kanallara yönlendirme davranışının bulguları somut olarak belirtilmediği halde, mahkemece bu konuda ek rapor alınmadığından, davalı vekilinin mahkemece rapor alınmadan karar verildiğine ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. 3-Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet TBK 49. maddesinde düzenlenen haksız fiilin özel bir türü olup, davalı tarafın eyleminin hukuki nitelendirmesini yapmak HMK 33. maddesindeki "Hakim, Türk Hukuku'nu resen uygular" ilkesi uyarınca mahkeme hakimine aittir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca da davalı eyleminin markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı hususu hukuki niteliği itibariyle hakimin genel ve hukuk bilgisi ile çözülmesi gereken hususlardandır. İstanbul 1. FSHHM'nin 2016/93 D. İş dosyasında; dava dilekçesinde geçen www...com alan adlı web sitesi ve 1 - http://www...com/ 2 - http://www...com/...aspx 3 - htrp://www...com/...aspx 4 - http://www....comv/....aspx 5- https://.../....com URL bağlantıları incelenmiş, “...” ve “...” ibarelerinin bu sitede kullanıldığının tespit edilerek rapora ekran görüntüleri eklenmiştir. Davalı tarafın kullanımının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığının tespiti, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca hakimin genel hukuk bilgisi ile çözülmesi gerekir ise de; internet sitesi ve URL bağlantılarının incelenmesi, internet sitesindeki kullanımın varlığı ve kullanım şekilinin tespiti teknik bilgi gerektirir. Bu teknik tespitten sonra eylemin hukuki yönden marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkemece değişik iş dosyasındaki raporda yer alan, davalının kullanımının varlığı ve kullanım şekline ilişkin tespitin dayanak alınmasında hukuka aykırılık ve çelişki bulunmadığından, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.4-Dava konusu www...com internet sitesinde davacı markalarının olup olmadığı, varsa ne şekilde kullanıldığı, internet sitesinin kime ait olduğu, kaynak kodlarında davacı markalarının yer alıp almadığı, internet sitesinden hangi sitelere yönlendirme yapıldığı gibi hususlar teknik bilgi gerektirmekte olup, mahkemece değişik iş dosyasında bilirkişiden, davacı markalarının olup olmadığı, varsa ne şekilde kullanıldığı, internet sitesinin kime ait olduğu konusunda rapor alınmış ise de; kaynak kodlarında davacı markalarının yer alıp almadığı, internet sitesinden hangi sitelere yönlendirme yapıldığı, konusunda bilgi olmadığı tespit edilmiştir. İlgili sitede marka kullanımı varsa bunların hangi amaçla kullanıldığının tespiti, internet sitesinde yer alan kullanımların marka ihlali kapsamında kalıp kalmadığı, bu işlerden kazanç sağlanıp sağlanmadığı, markaların tescilli olup olmadığı, tescil kapsamları, kullanımların tescil kapsamlarına girip girmediği, Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan getirtilecek belge ve teknik bilirkişi tespitleri nazara alınarak, mahkeme hakimi tarafından değerlendirilmesi gerektiğinden, bu konuda bilirkişi tarafından değerlendirme yapılamaz ise de; kaynak kodlarında davacı markalarının yer alıp almadığı, internet sitesinden hangi sitelere yönlendirme yapıldığı konusu, teknik bilgi gerektirdiğinden, teknik bilgi gerektiren hususlar mahkeme hakiminin genel ve hukuki bilgisi ile çözümlenemeyeceğinden, bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir. Dosyada mevcut İstanbul 1. FSHHM'nin 2016/93 D. İş dosyasına sunulan bilirkişi raporunun sonuç kısmında; internet sitesinin kaynak kodlarının rapora eklendiği, sayfaya ait herhangi bir metatag veya anahtar sözcük bulunamadığı belirtilmiştir. Rapor ekinde sunulan www...com internet sayfası görsellerinde değişik firmalara ait değişik marka internet paketlerinin sınıflarına göre aynı sayfada yer aldığı, sayfalarda yer verilen markalar hakkında olumlu veya olumsuz yorum yapılmadığı tespit edilmiştir. Bilirkişi tarafından, ... A.Ş. müşterilerinin kötü niyetli şekilde farklı kanallara yönlendirildiği belirtilmiş ise de; somut olarak, yönlendirilen müşteri ve yönlendirildiği kanal hakkında bilgi bulunmadığı tespit edildiğinden, davalı tarafça değişik iş raporuna itiraz edildiği de dikkate alınarak mahkemece itirazları karşılar ve eksiklikleri giderir şekilde rapor alınmadan karar verilmesi usule aykırı olmakla davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. 5-Ayrı tüzel kişilikler olmasına rağmen ... A.Ş. ve ... A.Ş. birlikte dava açmış olup, davalı vekili cevap dilekçesinde, davacılar arasında mecburi dava arkadaşlığı olmadığı, markaların kullanıldığı site, sayfa, kullanılma şeklinin belirtilmediği itirazında bulunmuş, mahkemece itiraz konusunda karar verilmemiş ise de; her iki davacı, davalının internet sitesindeki yayın ile marka haklarına tecavüz edildiğini iddia ettiğinden, aynı yayın ile dava açma hakkı kazandıkları gibi, davalarının temelini oluşturan vakıalar ve hukuki sebep aynıdır. İhtiyari dava arkadaşlığını düzenleyen HMK 57/1 maddesinde; "b) Ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri c) Davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı veya birbirine benzer olması" tanımlaması yapıldığından, davacılar aynı internet sitesi yayınına dava açtıklarından, aralarında ihtiyari dava arkadaşlığı mevcuttur. İhtiyari dava arkadaşlığı mevcut olduğu taktirde HMK 57/1. maddesi uyarınca birlikte dava açılabileceğinden, davacıların birlikte dava açmasında hukuka aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir. Davacı tarafça marka hakkına www...com alan adlı internet sitesinde tecavüz edildiği beyan edilerek, sitenin görselleri ve değişik iş dosyasındaki rapora dayandığından, iddiasını somutlaştırdığı tespit edilmekle, bu yönlere ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 6-Değişik iş dosyasında alınan raporda ... ve ... ibarelerinin bulunduğu, sayfanın ... A.Ş.'ne ait gibi gösterildiğine ilişkin görüş bildirilmekle birlikte, davacı tarafça müşterilerine verilen hizmetin niteliği, satışı yapılan internet paketlerinin orijinal yada sahte olduğu konusunda bilgi bulunmadığı, davacı tarafça ürünlerinin taklidinin davalı tarafça sitesinde satıldığına ilişkin belge sunulmadığı tespit edilmiştir. Davalının müşterilerine sunduğu hizmetin, aldatıcı faaliyetlerinin niteliği ve satılan ürünlerin orijinal ürünler olup olmadığı konusunda bulguları konusunda bilirkişiden ek rapor alınmadan ve davalı tarafın bu yöndeki savunması araştırılmadan karar verilmesi usule aykırı olduğundan, istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. 7-Davalı tarafın delil olarak bildirdiği, davacı markalarının Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları, C. Savcılığı'nın soruşturma evrakı, getirtilmiştir. ... ibaresinin yaygın olarak kullanıldığına ilişkin ibarelerin bulunduğu kayıtların getirtilmesi istenmiş ise de; davacıların markası ... ve ... olup, telekom ibaresinin bulunduğu kayıtların getirtilerek yaygın kullanıldığının kanıtlanması dava sonunda verilecek karara etkili olmadığından, davalı taraf, davacıların piyasaya sunduğu orijinal ürünleri sattıklarını ileri sürdüğünden, marka hakkının tüketilmesi olgusunun tespiti açısından, defter incelemesi ile ürünlerin davalı tarafça temin edilme şeklinin tespiti gerektiğinden, teknik inceleme ve defter incelemesi yapılmadığı dışındaki delillerin toplanmadığına dair istinaf sebebinin reddine, dosyada teknik ve defter inceleme raporu alınmadığı yönündeki istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekili müvekkilinin kullanım alanının kurumsal ve şahsi müşterilerine iletişim ve internet alanında teknik destek, danışmanlık ve aracılık hizmeti sunmak olduğunu, müvekkillerinin markayı kullanmadıklarını beyan etmiş ise de: istinaf dilekçesinin 14. sayfasında; "burada satılan, karşılaştırılan ürün ve hizmetler taklit değildir, orijinaldır" sözleri ile müvekkilinin davalılara ait ürünleri satığını ikrar etmiştir. Davalılar da internet aboneliği satmakta olup, mahkeme gerekçeli kararında; "sitenin ana sayfasında yer alan görsellerin, sitenin içerik sağlayıcılarının, site ile davacı arasında bir bağlantı olduğu izlenimini tüketicilere vermeye çalıştığı, davalı sitede, internet aboneliği hizmeti sunulmakta olup,...davalının kullanımının markasal olduğu anlaşılmış" saptaması ile davalı kullanımının davacıların kullanımı ile aynı sınıfta olduğunu açıkça belirttiğinden, farklı sınıfta kullanım def'i konusunda değerlendirme yapılmadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığı gibi, davacı markaları tanınmış marka olup, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca, tanınmış marka sahibi, farklı sınıftaki kullanımların ve markaya tecavüzlerin tespit ve önlenmesini isteyebileceğinden, tarafların faaliyet alanlarının farklı olması tecavüzün ve buna bağlı olarak haksız rekabetin oluşmasına engel olmayacağından, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 8-Davacı taraf sahibi olduğu, ... ve ... ibareli markalarına dayanarak, markalarının davalı tarafa ait www...com internet sitesinde yer alması sebebiyle talepte bulunmuştur. TPMK'nun marka tescil belgelerinden "..." markasının ... sayı ile 20.10.2015 tarihinde, ... nolu "..." markasının 03.07.2008 tarihinde," ..." markasının ... no ile 22.5.2008 tadrihinde, "..." markasının ... no ile 05.01.2010 tarihinde davadan önce tescil edildiği tespit edildiğinden, davacıların markaları 556 sayılı KHK ve yasa kapsamında koruma altındadır.Davacının tescilli markalarının davalıya ait internet sitesinde izin alınmaksızın markasal kullanımı davacı tarafın marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturacağından, davacı markalarının tanınmış marka olması sebebiyle tarafların faaliyet alanlarının farklı olması tecavüzün ve buna bağlı olarak haksız rekabetin oluşmasına engel olmayacağından, müşterilerin bilgisine sunulan kampanya ve hizmetlerin orijinal olabilmesi için davacılarla aralarında acentalık sözleşmesinin bulunması gerekip, davalının bu yönde iddia ve ispatı olmadığından, davalı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 9-Değişik iş dosyası raporunda; davacının www...com internet sitesine ilişkin ekran görüntülerinde, ..., ..., ... ibarelerinin yanında, ..., ... ve diğer internet sitelerinin aynı sırada ve aynı büyüklükteki harflerle yazıldığı, firmalardan herhangi biri ile ilgili yorum yada işaret bulunmadığı, öne çıkarılmadığı tespit edilmiş ise de; davacı şirketlerin TPE nezdinde "..." ve ''...'' ibaresini içeren çok sayıda tescilli markası bulunduğu, www...com.tr adlı resmi internet sitesi kanalıyla ürün ve hizmetlerini tanıttığı, hizmet verdiği sabittir. Davalı vekili; internet paketlerini, orijinal hali ile satışa sundukları, danışmanlık ve teknik servis hizmeti verdiğini ileri sürmüş olup, dosya içerisinde davacı tarafın bu iddiasına ilişkin inceleme yapılmamıştır. Marka hakkının tüketilmesi olarak tanımlanan, marka sahibinin ürünlerini piyasaya sürdükten sonra marka sahibinin bayi ve alt bayilerinden yasal yolla temin edilmiş ürünlerin satılması tecavüz oluşturmayacağından, davalı tarafın delil olarak dayandığı ticari defterleri ve pazarladığı ürünler üzerinde inceleme yapılarak, ürünlerin orijinal olup olmadığı, davacı tarafın bayi ve alt bayilerinden temin edilerek satışı mümkün ise, davalı tarafın ürünleri davacıların bayi veya alt bayilerinden temin edip etmediklerinin tespiti gerekirken bu yönde inceleme yapılmadan karar verilmesi yasal düzenlemelere aykırı olduğundan, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının açıklanan hususlar gereğince yargılama yapılmak üzere 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına, karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, 2- İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 07/12/2017 tarih ve 2016/231 E. 2017/260 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6 ve 362/(1)/g. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 31/03/2022