T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/658 Esas
KARAR NO: 2021/1401
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 05/12/2017
NUMARASI: 2017/199 E. - 2017/256 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 18/11/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillerinden ...'nın ... tescil nolu " antrenmanlarla matematik" ibareli markanın sahibi olduğunu, davalının kötü niyetli olarak müvekkilinin markasının tanınmışlığından faydalanmak için ... tescil nolu ... "antrenmanlarla ve maçlarla matematik" ibareli markayı tescil ettirdiğini, tescilin 556 sayılı KHK.'nin 8/1-b maddesine aykırı olduğunu, ayrıca markanın kullanıldığını, ürünlerin de içerik itibariyle benzer olup, bu durumun haksız rekabet yarattığını beyan ederek bu nedenle davalı markasının hükümsüzlüğüne, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, tecavüzün durdurulmasına, 1.000,00 TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline, ürünleri üretmeye yarayan araç cihaz makinalara el konulmasına, müvekkiline mülkiyet hakkı tanınmasına, gazete yoluyla kararın ilanına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; 556 sayılı KHK'nın 63/3 maddesi gereğince Ankara FSHHM'nin yetkili olduğunu, davalılardan ... Ltd. Şti.'nin pasif husumetinin bulunmadığını, davacılardan ... Ltd. Şti.'nin zarar gören kişi niteliği bulunmadığını, bu nedenle aktif husumetinin oluşmadığını, her iki marka arasında iltibas ve ilişkilendirme bulunmadığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Somut olayda davacı tarafa ait tescilli markanın ''antremanlarla matematik ibaresi'' olduğu, davalı tarafa ait markanın ''... antremanlarla ve maçlarla matematik'' ibaresi olduğu, davacı taraf ve davalı taraf markalarında ortak unsurun antremanlarla matematik ibaresi olup söz konusu her iki marka karşılaştırıldığında, ... ve maçlarla ibaresinin bir bütün halinde markada farklı bir ayırt edicilik sağlamadığı, markanın her iki işletmeye ait seri marka imajı yaratıp ortalama tüketici nezdinde benzerlik ve karşıtırılma ihtimalinin bulunduğu, aynı sınıf yönünden tescil söz konusu olduğundan hükümsüzlük talebinin kabulü gerektiği, davalı akıllı adam basım yayıncılık yönünden her ne kadar hükümsüzlük talebinde bulunulmuş ise de, bu davalının marka tescil kaydında kendi üzerine tescilli bir hak bulunmadığından husumet ehliyeti yokluğnudan bu davalı yönünden hükümsüzlük talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, Markaya tecavüzün tesipiti men'i yönünden, davacı tarafa ait marka ve davalı taraf markalarının tescilli hali ile kullanıldığı, tescilli hakkın kullanımının markaya tecavüz teşkil etmediği, ancak davalı tarafın kullanımları yanında kapak tasarımı ve rengin bir bütün halinde davacı kitabında yer alan unsurlara benzer şekilde kullanıldığı, markaya tecavüz olmasa da kitap kapağındaki el figürü, renk tasarımı, kitaptaki bölümler ve test sorularını nitelemede kullanılan bir kısım kullanımların, farklı kullanımlar yaratılması söz konusu olabilecekken benzer şekilde kullanıldığı, bu durumun TTK hükümleri anlamında ticari dürüstlüğe uymayan haksız rekabet yaratan kullanımlar olduğu, haksız rekabet nedeniyle olan kullanımların men'i'ne karar vermek gerektiği, Haksız rekabet nedeniyle toplam 7.401,59 TL maddi tazminatın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilikşin talebin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle, Marka hükümsüzlüğü yönünden davalı ... hakkında açılan davanın husumet yokluğu yönünden reddine, Davalı ... hakkında marka hükümsüzlüğü yönünden davanın kabulü ile davalıya ait ... sayılı markanın "... Antremanlarla ve maçlarla matematik " ibreli markanın hükümsüzlüğüne Haksız rekabetin tespiti ve menine, Maddi tazminat talebinin kısmen kabul kısmen reddi ile 7.401,59 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine" karar verilmiştir.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Maddi tazminat içeriği ve hesaplanmasına ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, eksik tazminat hesaplandığını, Hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilen marka ve marka kullanımı kapsamında pazarlanan ve satışa sunulan ürünlerin adedi üzerinden ve bu adet sayısı üzerinden yapılacak hesaba göre bir tazminat değerlendirmesi yapılması gerekirken sadece davalı yanın vergi kayıtları veya diğer başka tür bir belge üzerinden hesap yapılmasının hatalı olduğunu, sadece dava konusu marka ile yapılan ürün satışlarının ve haksız rekabet doğuran işlemler sonucu oluşan davalı kârının tespit edilmesi gerektiğini, bu işlem için gerekli olan hususun gerçek satış rakamları ve bu rakamları üzerinden davalı taraf kârının hesaplanması olduğunu beyan ederek, hükmün maddi tazminat yönünden incelenmek üzere kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Hükme esas alınan bilirkişi raporunda her ne kadar her iki markanın ayırt edici unsurlar bakımından benzer olduğu, aralarında sınıfsal benzerlik bulunduğu, kapakta yer alan figürler ve içerikte yer alan gün ve antrenman ibarelerinin benzer şekilde yer aldığı gerekçesiyle haksız rekabet oluştuğu tespitleri yer alsa; ayırt edici unusur olarak müvekilinin markasında ... ve maçlarla ibarelerinin yer aldığını, hedef kitle olan öğrenciler nezdinde bu ayrımların son derece önemli olduğunu, son kullanıcının tercih aşamasında bu ayrıntılara dikkat edeceğini, dolayısıyla tüketici nezdinde karışıklık söz konusu olmayacağından haksız rekabetten de söz edilemeyeceğini, Müvekkilinin TPMK nezdinde tescilli markasını kullandığını, Davacı tarafça dava dilekçesinde faiz talep etmediği halde gerekçeli kararda ticari faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Markanın hükümsüzlüğü yönünden ... vekiline ücretine hükmedilmediğini, Reddedilen maddi tazminattan kaynaklanan ücreti vekaletin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerektiğini, hükmün bu yönüyle tashihi gerektiğini beyan ederek, Bakırköy 1. Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 05.12.2017 tarih ve 2017/199 E - 2017/256 K sayılı ilamının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacılar vekilinin istinaf sebepleri incelendiğinde; istinaf sebebinin, maddi tazminatın eksik ve hatalı hesaplandığı hususuna dayandığı görülmüştür. Davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalıların elde ettiği kazanç miktarına göre tazminat talebinde bulunduğu, buna göre talebinin dava tarihinde yürürlükte olan ve somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nın 66/1-b maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerektiği, denetime elverişli 03.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda, net kârın hesaplandığı, kitap satış miktarları ve gelir tablosu ile markanın satışa etkisi dikkate alınarak yapılan hesaplamanın yerleşik Yargıtay içtihatlarına ve hakkaniyete uygun olduğu, açıklanan nedenlerle davacı istinaf başvuru sebeplerinin yerinde olmadığı, Mahkeme kararında bu yönüyle bir isabetsizlik bulunmadığı görülmüştür. Dolayısıyla davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir. Davalılar vekilinin istinaf sebepleri incelendiğinde; Dava tarihinde yürürlükte olan ve somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK hükümlerine göre, tescil başvurusuna konu olan ya da tescil edilmiş bulunan marka tescil edilmiş veya tescili için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın kapsadığı mal veya hizmetler ile aynı veya benzer ise tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırma ihtimali var ise bu karıştırma ihtimali tescil edilmiş veya tescili için başvurusu yapılmış marka ile ilişkili olduğu ihtimalinide kapsıyor ise bu hal hem nispi red hem de hükümsüzlük nedenidir. Karıştırma ihtimali ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Başka bir anlatım ile halkın söz konusu mal ve hizmetleri aynı ya da bağlantılı işletmelerden geldiğini düşünme tehlikesidir. Hem markanın hem de mal veya hizmetlerin aynı olması durumunda marka hakkının ihlali söz konusu olmaktadır. Karıştırma ihtimalinden söz edilebilmesi için öncelikle tescil başvurusuna konu veya tescil edilmiş marka ile daha önce tescil edilmiş ve tescil başvurusu yapılmış markanın kapsadığı hizmetlerin aynı ya da benzer olması gerekmektedir. Eğer bu mal ve hizmetler aynı ya da benzer ise bu kez markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenecektir. Karıştırma ihtimali hem marka, hemde sınıf bakımından benzerlik gerektirdiğinden iki markanın tescil edildikleri, tescil başvurusunda bulunulduğu ya da kullanıldığı mal ve sınıfların ne kadar birbirine benzer ise karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmaması için markaların da o oranda birbirinden farklı olması gerekecektir. Markalar arasında sözcük, harf karakteri, şekil, grafik gibi renk unsurlarında hiçbir fark yok ise markalar arasında ayniyetten söz edilir. Eğer bu unsurlardan birinde küçük fark var ise benzer markalardan söz edilir. Markalar arasında karıştırma ihtimali incelenirken her bir unsura göre değil bir bütün olarak iki markanın bıraktığı genel global izlenimin markanın bütünüyle bıraktığı etki dikkate alınır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davacı tarafa ait markanın ... tescil no'lu ''antremanlarla matematik'' ibaresi olduğu, markanın 16. ve 41. sınıflarda tescilli olduğu, davalı tarafa ait ... tescil no'lu markanın ise, ''... antremanlarla ve maçlarla matematik'' ibareli olduğu, bu markanın da 16. ve 41. sınıflarda tescilli görülmüş olup, denetime elverişli heyet bilirkişi raporunda yapılan tespitlere ve dosya kapsamına göre, bütüncül olarak bakıldığında her iki markanın görsel ve işitsel anlamda benzer olduğu,''matematik'' ve ''antremanlarla'' ibarelerinin her iki markada da ortak unsur olduğu, davalı markasında yer alan ''...'' ve ''maçlarla'' ibarelerinin markaya ayırt edicilik kazandırmadığı, her iki markanın da aynı sınıflarda tescilli olduğu, dolayısıyla iltibas tehlikesinin bulunduğu, 556 sayılı KHK'nın 42.maddesi anlamında hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, Mahkemece bu yönde yapılan değerlendirmede bir isabetsizlik bulunmadığı, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf başvuru nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Diğer yandan, markalar arasındaki benzerlik ve iltibas tehlikesine ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler ışığında; davalı kullanımı yönünden incelemeye konu kitap üzerinde yer alan el figürü ve davalı ... ibaresinin küçük yazılar ile yazılarak davalı markasının davacı markasına benzetilerek kullanılması, kitap içerisindeki gün ve antreman ibarelerine benzer şekilde yer verilmiş olması hususları da dikkate alındığında TTK'nun 54. ve 55 maddeleri bağlamında somut olayda haksız rekabet koşullarının da gerçekleştiği, Mahkemece bu yönde yapılan değerlendirmede bir isabetsizlik bulunmadığı, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf başvuru nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ancak davacının, dava dilekçesinde ve ıslah dilekçesinde faiz talep etmemiş olmasına rağmen, Mahkemece taleple bağlılık ilkesi aşılarak hükmedilen maddi tazminata ticari faiz işletilmesi, Hakkındaki dava pasif husumet ehliyeti yokluğu sebebiyle reddedilen davalı ... Ltd. Şti. kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, A.A.Ü.T'ne göre belirlenecek maktu vekalet ücretinin davacılardan müteselsilen tahsiliyle davalıya verilmesi gerekirken bu hususta Mahkemece bir karar verilmemiş olması, Reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı taraf lehine hesaplanan vekâlet ücretinin davacılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekirken yalnızca davacıdan tahsiline karar verilmiş olması sebepleriyle kararının kaldırılmasına, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan sebeplerle, davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulmasınakarar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Davalılar vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile, Bakırköy 1. Fikri Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 05/12/2017 tarih, 2017/199 E., 2017/256 K. Sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, 3-Bu kapsamda; a-Marka hükümsüzlüğüne ilişkin olarak açılan dava yönünden davalı ... hakkında açılan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu sebebiyle usulden reddine, b-Davalı ... hakkında marka hükümsüzlüğü yönünden davanın kabulü ile davalıya ait ... tescil numaralı "... Antremanlarla ve maçlarla matematik " ibreli markanın hükümsüzlüğüne, sicilden terkin edilmesine, c-Haksız rekabetin tespitine, Davalı tarafın kapak tasarımı ve içerik kullanımlarının benzer kullanımların engellenmesine, Kitapların kapak tasarımlarının ve içerik kısımlarındaki benzer kullanımların çıkarılmasına, Çıkarılması mümkün değil ise kitaplara el konulmasına ve kitapların imhasına, d-Maddi tazminat talebinin kısmen kabul kısmen reddi ile 7.401,59 TL maddi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, Fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine, e-Karar kesinleştikten sonra kararın, masrafı davalılardan alınmak suretiyle 5 büyük gazeteden birinde ilanına, 4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 4/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 505,60 TL karar harcından peşin alınan 165,85 TL'nin mahsubu ile 339,75 TL harcın davalılardan müteselsilen tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4/b-Davacılar tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan, 165,85 TL peşin harç, 25,20 TL başvuru harcı, 3,80 TL vekalet harcı, 2.500,00 TL bilirkişi ücreti, 395,60 TL tebligat, müzekkere ve posta giderleri olmak üzere toplam 3.090,45 TL yargılama giderinin, davanın kısmen kabul edilmiş olması sebebiyle, 2.472,36 TL'sinin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına, 4/c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Tf'ne göre, maddi tazminat talebi yönünden 5.900,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, 4/d- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Tf'ne göre, tecavüzün tespiti yönünden 5.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, 4/e-Reddedilen maddi tazminat yönünden davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan Av. Asg. Üc. Tf'nin 13/(2). maddesine göre, 1.832,31 TL nispi ücreti vekalet ücretinin davacılardan müteselsilen tahsili ile davalılara verilmesine, 4/f-Hakkındaki dava pasif husumet ehliyeti yokluğu sebebiyle reddedilen davalı ... Ltd. Şti. Yönünden Av. Asg. Üc. Tf'ne göre, 5.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacılardan müteselsilen tahsili ile işbu davalıya verilmesine, 5- İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 5/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davacılardan müteselsilen tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 5/b-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden davalılar tarafından yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 5/c-İstinaf yargılaması için davalılar tarafından yapılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 57 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 155,10 TL yargılama giderinin davacılardan müteselsilen tahsiliyle davalıya verilmesine, 5/d-İstinaf yargılaması için davacılar tarafından yapılan yargılama giderinin üzerilerinde bırakılmasına, 5/e-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 18/11/2021