T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/626 Esas
KARAR NO: 2021/1431
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/11/2017
NUMARASI: 2015/859 E. - 2017/783 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/11/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davacı ile dava dışı ... şirketi arasında 2002 tarihli yer altı kablo tesis sözleşmesi yapıldığını, ... tarafından 16/08/2002 tarihli 34.472,00-TL bedelli teminat mektubu verildiğini, lehdarın borcunun ödenmesi için teminat mektubunun nakde çevrilmesinin talep edildiğini, ancak davalının ödeme yapmadığını, davalının zamanaşımı def'inin teminat mektubunun muacceliyet tarihinin garanti edilen riskin muaccel olduğu tarih olarak anlaşılması gerektiğini, sözleşme kapsamında 09/05/2006 tarihli teftiş kurulu raporu ile müteahhide fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini, bunun üzerine Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan 2006/545 esas sayılı dava sonucunda 16.207,00-TL asıl alacak ve ferilerine hükmedildiğini, ayrıca aynı işle ilgili Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen 2006/201 esas sayılı dava sonucunda 1.821,00-TL, Kocaeli 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2010/359 esas sayılı dosyasından 213,00-TL ve Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/318 sayılı dosyasından 3.000,00-TL vekalet ücreti alacakları bulunduğunu, davalıdan 18/03/2013 tarihinde ödeme talebinde bulunulduğunu, davalının ödememe gerekçesi olarak ileri sürdüğü tedbir kararının ise, Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesince 2014/1567 sayılı dosyada 10/12/2014 tarihinde verildiğini, dolayısıyla davalının ödeme yükümlülüğünü ihlal ettiği ettiğini belirterek davalı tarafından Kocaeli ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının 08/07/2013 tarihli mektubu ile 7 ayrı teminat mektubunu nakde çevirmek istediğini, ancak bu mektupların 2000-2002 yıllarına ait olması nedeniyle kendilerinden gerekli belge ve bilgilerin talep edildiğini, nitekim bu mektuplar ile ilgili farklı gelişmeler olduğunu ve birinin ... tarafından açılan menfi tespit davası sonucunda iade edildiğini, davacının ise herhangi bir bilgi vermediğini, buna karşın 25/11/2014 tarihli bir ihtarname keşide ettiğini, davalı bankanın ise buna cevaben keşide ettiği 28/11/2014 tarihli ihtarnamede yine bilgi ve belge istenmesine rağmen verilmediğini, vadesiz teminat mektuplarında zamanaşımı süresinin riskin muaccel olduğu tarihten başladığını, bu nedenle tazmin talebinin reddedilmediğini, ancak davacının gerekli bilgi ve belgeleri vermekten kaçındığı için ödeme yapılmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; "Yapılan yargılama, toplanan deliller, aldırılan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; dava konusu takibin dayanağı teminat mektubu, 16/08/2012 düzenleme tarihli olup, kesin ve süresiz nitelikte teminat mektubu olduğu, Körfez Sanayi sitesi yer altı kablo tesisi sözleşmesi işini taahhüt eden ... AŞ. Lehine 32.472,00 TL bedelli olarak düzenlendiği, davacının 08/07/2013 ve 25/11/2014 tarihli ihtarnameler ile yaptığı tazmin talebine davalı tarafça olumsuz cevap verildiği, davacının tazmin talebinin dayanakları arasında lehine teminat mektubu verilen dava dışı ... aleyhine açılan muhtelif davalarda hükmedilen vekalet ücretleri ile teminat mektubunun verildiği işe ilişkin olarak ... aleyhine açılan davada hükmedilen alacaktan kaynaklı olduğu, davacının, teminat mektubu ile borcu taahhüt altına alınan dava dışı firmanın aleyhine başka işlerden kaynaklı borçlarının temini için tazmin talebinde bulunulamayacağı, ancak belirtilen Kocaeli 1. Ticaret Mahkemesi'nin 2006/545 esas sayılı dosyasında hükmedilen alacağın, teminat mektubunun teminat teşkil ettiği işten kaynaklı alacak olduğu anlaşıldığından bu alacak nedeniyle tazmin talebinde bulunulabileceği sonuç ve kanaatine varılmakla davanın kabulüne" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Garanti veren bankanın, müvekkil şirketin tazmin talebi karşısında riskin ne şartlarda doğduğunu ispatlaması isteği ile yerel mahkemenin de bu talebi kabul ederek vardığı sonuç ile davayı kısmen reddetmesinin hukuka aykırı olduğunu, aslen davalının, davacı tarafın tazmin talebini neden reddettiğini ve riskin ne zaman doğduğunu ispatlaması gerektiğini, alacakların kesinleşme tarihi itibarıyla riskin doğmuş olacağının aşikar olduğunu, -Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 30.06.2009 tarih, 2009/3599 E ve 2009/8028 K sayılı ilamıyla “üstlenilen iş için verilen teminat mektuplarının işverenin yükleniciden her hangi bir şekilde tahsil edemediği alacaklarının ödenmesi taahhüdünü kapsadığı “hüküm altına alındığından ve ilgili firma ile yapılan tüm ihale sözleşmeleri hükümlerinde “yüklenicinin her ne sebeple olursa olsun ...’a bir borcu bulunduğu anlaşılırsa yüklenicinin ...’daki bütün hak ve alacaklarından tahsil edilir” hükmü mevcut olduğundan, alacağın niteliği hakkında bir ayrım yapılmadığını, yapılan sözleşmeler gereği müvekkilinin alacaklarını teminat mektubundan tahsil edebilmesi gerektiğini, -Yerel mahkeme tarafından Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi 2006/201E, Kocaeli 3. İcra Hukuk Mahkemesi 2010/359E ve Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi 2006/318E sayılı dosyalarında hükmedilen alacakların teminat mektubu kapsamına girmediği gerekçesiyle bu yönden davanın reddine karar verildiğini ancak tüm bu davaların 16.08.2002 tarihli 2008/8 Grup Nolu Körfez Sanayi Sitesi Yeraltı Kablo Tesis İşi ile ilgili olduklarının açıkça belli olduğunu, Mahkemenin bu alacakları kapsam dışında bırakmasının sebebinin anlaşılamadığını, -Kısmen kabul edilen alacak olan Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2006/545E sayılı dosyasında ise 16.207,00 TL olan asıl alacak dışındaki faiz, başvurma harcı, karar harcı, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin gözardı edildiğini, tüm kalemlerin de teminattan tahsil edilebilmesi gerektiğini, mahkemenin karar tarihinden itibaren faiz işletilebilecekken, her zaman ve herhalde faiz, başvurma harcı, karar harcı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri icra takibine konu yapılabilecekken asıl borçlunun teminatını elinde tutan davalının temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle davanın kısmen reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, -Dava dosyasında ikinci ve son kez alınan 03.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda müvekkil şirketin alacağının 37.301,43 TL olduğunun da tespit edildiğini, bilirkişi heyetleri tarafından hazırlanan raporlar arasındaki çelişki giderilmeden ve gerekçesi belirtilmeden ilk alınan rapora itibar edilmek suretiyle verilen kararın eksik inceleme neticesiyle verilmiş olduğundan kabul etmenin mümkün olmadığını, kararın kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesini aksi halde yeniden görüşülmek üzere ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Kararda Müvekkili davalı bankanın dava tarihine kadar temerrüde düşmediği belirtildiğini, hal böyle iken usulüne uygun bir tanzim talebi olmadığının kanıtlandığını, usulüne uygun bir tanzim talebinde bulunmadan borç dayanağı göstermeden açılan icra takibinin ve davanın haksız olduğunun açık olduğunu, usulüne uygun bir tanzim talebi olmadan açılan davanın usulden reddi gerektiğini, asla kabul anlamına gelmemekle birlikte ''Hakkında dava açılmasına sebebiyet vermemiş davalı banka aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderinin hükmedilmemesi'' gerektiğini, -Zamanaşımı süresinin yanlış taktir edildiğini, süresiz teminat mektuplarında Hukuk Genel Kurulu kararı ve sair hukuki değerlendirmeler ile zamanaşımı süresinin ''riskin gerçekleştiği tarihten başladığı'' ifade edilmekte olduğunu, Mahkemenin riskin gerçekleştiği tarihin tespitinde yanılgıya düştüğünü, riskin gerçekleştiği tarih 2006/545 sayılı dosyasının kararının kesinleştiği tarih olmayıp; davaya konu riskin gerçekleştiği tarih olduğunu, davacı yanca riskin ne zaman gerçekleştiği ne dava öncesi ne de dava sonrası ifade edilmediğinden eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın tümden reddi yönünde karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Teminat mektubu, mevzuatımızda açıkça düzenlenmemiştir. Pozitif bir temele dayanmayan teminat mektubu kurumu, ticari hayatın bir gereği olarak ve sözleşme serbestisi kapsamında vücut bulmuştur. Muhatap, lehtar ve garanti eden olmak üzere bünyesinde üçlü bir ilişki içeren teminat mektubu, (doktrinde tartışmalar mevcut olmakla birlikte) esas olarak üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olması nedeniyle bir tür garanti sözleşmesidir. 11.06.1969 Tarih 1969-4 Esas-1969-6 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da teminat mektubunun mahiyeti itibariyle üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir. Banka teminat mektubu ile garanti eden banka, kayıtsız ve şartsız bir ödeme yükümlülüğü altına girmemekte, aksine üçüncü kişi durumunda bulunan lehtarın edimini ifa etmemesi ya da sair rizikoların ortaya çıkması halinde muhatabın uğrayacağı zararları teminat altına almayı amaçlamaktadır. Uyuşmazlık, gerçekleşen riskin teminat mektubu kapsamında kalıp kalmadığı, zamanaşımının dolup dolmadığı tanzim mektubunun usulüne uygun olup olmadığı hususunda toplanmaktadır. Dava konusu teminat mektubu 16.08.2002 tarihli olup, kesin ve süresizdir. Teminat mektuplarının vadeli (süreli) ya da vadesiz (süresiz) olarak düzenlenmeleri mümkündür. Üzerinde belirli bir geçerlilik süresi bulunmayan teminat mektupları vadesizdir. Vadesiz teminat mektuplarında zamanaşımı, bu tür ilişkiler için yasalarda ayrı bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden 10 yıldır. Bu süre alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren başlayacaktır. Teminat mektubunu düzenleyen banka yönünden borç, riskin gerçekleşmesinden sonra bankadan ödeme talebinde bulunulmasıyla muaccel hale gelecektir. Açıklanan hususlar gereğince dava konusu teminat mektubunun vadesiz olduğu, Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi 2006/201E, Kocaeli 3. İcra Hukuk Mahkemesi 2010/359E ve Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi 2006/318E sayılı dosyalarında hükmedilen alacakların, 2001 tarihindeki kazanın sonucuna ilişkin olduğu, teminat mektubu düzenlenmesinden önceki risklerin kapsamda bulunamayacağı, teminat mektubu ile güvence altına alınan riskin vade içinde gerçekleşmek şartıyla bankanın diğer sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinde olduğu gibi 10 yıl süre ile sorumlu olmaya devam edeceği, bu nedenle Mahkeme kararı ile teminat dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı davacının bu yöndeki istinaf isteminin reddi gerektiği, dava tarihi itibariyle teminat mektubuyla garanti edilen dava dışı şirketin davacı kuruma muaccel hale gelmiş borcunun bulunduğu, bu durumda davacının teminat mektubu uyarınca ödeme yapılmasına dair talebin reddi üzerine dava açmakta haklı olduğu, davanın bu sebeple teminat mektubu kapsamındaki tutar üzerinden kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Ancak davalıya tazmin talebi bildirilirken usulüne uygun olmayan tazmin talebi bulunması nedeniyle faiz isteminin reddine karar verilmesinin usulüne uygun olmadığı, banka teminat mektubunu ile ilgili muhatap bankadan ödeme talebinde bulunduğunda, banka sadece şekli manada bir inceleme yapabilir, riskin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda esasa ilişkin inceleme yapamaz. Ayrıca teminat mektubu lehtarı ile muhatabı arasındaki sözleşmenin ifa edilip edilmediği ya da gerektiği şekilde ifa edilip edilmediği gibi sözleşmenin taraflarınca ileri sürülebilecek defi ve itirazları ileri sürerek ödeme yapmaktan da imtina edemez. Açıklanan bu yönler gözetildiğinde tazmin talebi nedeniyle davalının borçlu duruma düştüğü, teminat mektubunun faiz yönünden de kapsamda bulunduğu, faize hükmedilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin hukuka uygun olmadığı buna göre, bilirkişi raporundaki süreler esas alınarak (16.207,99x517 günx%9 yasal Faiz/36.500=2.066,05) 2.066,05 TL faizin de davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş, bu yöndeki istinaf isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davalı istinaf isteminde zamanaşımı iddiasında bulunurken riskin doğduğu tarih olarak riskin gerçekleştiği tarih 2006/545 sayılı dosyasının kararının kesinleştiği tarih olmadığını iddia etmiş ise de, cevap dilekçesi incelendiğinde muaccel olduğu tarihin esas alınması gerektiğine yönelik savunmasının bulunduğu, buna göre muaccel olduğu tarih esas alınarak verilen kararda hukuka aykırılık bulunmadığı, tazmin talebinin usulüne uygun olmaması teminat mektubu tutarının karşılanmasına engel teşkil etmeyip, davacının alacaklı olduğunun sabit olduğu, bu nedenle istinaf istemlerinin reddi gerektiği, Tüm dosya kapsamı, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK.nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve re'sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin davalının istinaf istemleri yönünden vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasa yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı davalı vekilinin ve davacının faiz dışındaki istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının faiz yönündeki istinaf isteminin ise kabulünün gerektiği, ne var ki 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verileceği belirtilmiş olup, anılan yasal düzenleme ve yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kısmen kabulüyle mahkemece verilen hükmün kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davalı vekilinin istinaf başvurusu ile davacının faiz dışındaki istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile, Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/11/2017 tarih, 2015/859 E., 2017/783 K. Sayılı hükmün 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3- Davanın KISMEN KABULÜ ile, 3/a- Davacı tarafça davalı aleyhine Kocaeli ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile, 3/b- Takibin 16.207,00 TL asıl alacak ve 2.066,05 TL işlemiş faiz yönünden devamına, takip tarihinden itibaren talep gibi yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair talebin reddine, 3/c- Davacının icra inkar tazminatı talebinin, alacak yargılamayı gerektirmiş olmakla likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, 4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 4/a- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.248,23 TL harçtan, peşin alınan 624,55 TL harcın mahsubu ile bakiye 623,68 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydına, 4/b- Davacı tarafından yapılan 624,55 TL peşin harç, 27,70 TL başvuru harcı, 1.600,00 TL bilirkişi ücreti, 145,60 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 2.397,85 TL'nin davanın kabul - ret oranına göre 872,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 4/c- Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 4/d- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 4/e- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5- İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 5/a- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.248,23 TL harçtan, peşin alınan 277,78 TL harcın mahsubu ile bakiye 623,68 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 5/b- İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan 285,90 TL istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 5/c- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.248,23 TL harcın peşin alınan 277,78 TL harcın mahsubu ile bakiye 970,45 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydına, 5/d- İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 47,90 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 146,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 5/e- İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına 5/f- İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, 7- Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a. maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 25/11/2021