T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1212
KARAR NO: 2021/1473
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/04/2021
NUMARASI: 2020/749 E. 2021/376 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/11/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile 2 no'lu davalı ... A.Ş arasında 06/11/2009 tarihinde düzenlenen, ... numaralı 10 yıl süreli Franchısıng Sözleşmesi uyarınca davacı müvekkilinin ..., ..., ..., ... sıfatıyla, her türlü emlakın alım ve satımında, kiralanmasında aracılık hizmeti sunmayı kabul ettiğini, Franchise veren 2 no'lu davalı şirketin faaliyetlerine daha sonra arasında organik bağ olan 1 no'lu davalı üzerinden devam ettiğini, müvekkilinin ..., ..., ..., ... olarak ücret ve aidatları zamanında ödediğini, tüm eğitimlere katıldığını, sözleşme gereği üstüne düşen yükümlülükleri özenle yerine getirdiğini, işlemlerinin davalı tarafından onaylandığını, franchise sözleşmesinin, davalı tarafından keşide edilen Ankara ... Noterliği'nin 11/01/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarı ile davacının katılmadığı ve katılmak zorunda olmadığı Antalya Organizasyonu fatura bedelinin ödenmediği ve sözleşmeye aykırı davranıldığı, sözleşme ve taahhütnamenin asli sorumluluğu olan ödemelerin yapılmadığı ileri sürülerek 7. madde uyarınca feshedildiğini, davacının temsilcilik hizmet bedeli 100 USD + KDV iken, 2013 yılından itibaren ayrıca 210 USD + KDV reklam ücreti alınmaya başladığını, 2013 yılının ilk aylarında davacıya kesilen faturalara yansıtıldığını, sonraki aylarda bedelin hizmet bedeli içine katıldığını, dürüstlük kuralı gereği sözleşme öncesinde tarafların sözleşmeye ilişkin önemli hususlarda birbirlerini bilgilendirme yükümlülüğü bulunduğunu, sözleşmede franchise alan davacının yapılacak olan toplantılara organizasyonlara katılma zorunlu olmadığı, reklam harcamaları için franchise veren davalıya periyodik olarak ücret ödemesi kararlaştırılmadığı halde, davacıdan hiçbir yasal ve sözleşmesel dayanağı olmadan, 2013 yılından itibaren aylık 210 USD + KDV *36 AY =7.200 USD tahsil edildiğini, iadesi için keşide edilen 24/02/2018 tarihli Ankara ... Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarına cevap verilmediğinden, başlattıkları İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasına kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, müvekkili ile ... A.Ş ve ... A.Ş arasındaki Franchising Sözleşmesinin 8/a maddesi uyarınca tarafların iş bu Franchisng ilişkisinden doğabilecek ihtilafları, Tahkim yolu ile halletmeyi kabul ettiklerini, hakemlerin üçüncü bir kişi tarafından seçilmesi konusunda anlaştıklarını, ancak sözleşmedeki üçüncü kişinin davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı ... olması sebebiyle hakem seçiminin, tamamen ekonomik ve sosyal güce sahip davalı şirket lehine bırakıldığından, sözleşmedeki tahkim şartının mutlak butlanla geçersiz olduğunu, davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu borca itirazın iptali ile takibin devamını, alacağa karar tarihindeki kur üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi uygulanmasını, takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz eden davalıların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkili şirket arasında 06/11/2009 tarihinde imzalanmış olan 2009/11/368 nolu sözleşmenin 8. maddesinde anlaşmazlıkların "İş bu franchising ilişkisinden dolayı doğabilecek herhangi bir ihtilafa taraflar ihtilafı Tahkim yolu ile halletmeyi kabul ederler. Taraflar ...'ın tayin ettiği biri avukat 3 kişilik Hakem heyeti'nin şikayet ve uyuşmazlık hakkında karar verilmesi yoluyla mutabakata varmışlardır" şeklinde çözümleneceğinin imzalanarak kabul edildiğini, davacı tarafından müvekkili şirkete 20/07/2018 tarihli Ankara ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek, 06/11/2009 tarihli franchsing sözleşmesinin 8. maddesi gereği hakem heyeti oluşturulmasının istendiğini, Beyoğlu ... Noterliği'nin 31/07/2018 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 3 kişilik Hakem Kurulu oluşturularak cevap verdiklerini, taraflarca imzalanmış olan sözleşmeye aykırı şekilde açılmış olan dava da tahkim ilk itirazının kabul edilerek davanın reddine karar verilmesini, ayrıca davanın 1 yıllık süresi içerisinde açılmadığını, davacının 2009 yılında başladığı temsilciliğini 2017 yılında şirketleri tarafından feshin davacının ... Çalışma Esasları ve Disiplin Yönetmeliğine açıkça aykırı davranışları nedeniyle gerçekleştirdiğini, müvekkili şirketin her türlü bilgilendirme yükümlülüğü yerine getirdiğini, bizzat davacıya 19/12/2012 tarihinde 2013 yılı ve sonrasında hizmet bedelinin 300 USD + KDV olarak uygulanacağının gerekçeleri ile bildirildiğini ve 2013 tarihi itibariyle muhasebesel işlemler gerçekleştirildiğini, davacının kendisine bildirilen yeni bedeli kabul ederek 2013 yılından fesih tarihine kadar 4 yıl boyunca itiraz etmeksizin ödemeye devam ettiğini, 2009 yılından itibaren hiçbir itirazı kayıt sunmadan ödeme yapan davacının 8 yıl sonra müvekkili aleyhine haksız şekilde ilamsız icra takibi başlattığından, açıkça dürüstlük kuralına aykırı hareket ettiğini, öncelikle tahkim ilk itirazının kabulü ile davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davanın esastan reddine, icra takibinin iptaline karar verilmesini, %20'den aşağı olmamak üzere davacıdan kötüniyet tazminatının tahsilini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; ''Davanın, taraflar arasında bağıtlanan tescilli/ patentli marka olan ...'ın Alt İmtiyaz Franchise Sözleşmesinin davalı tarafın sözleşme yükümlülüklerine aykırılığı sonucu oluşan ve davacıdan haksız alındığı iddia olunan bedelin tahsili için başlatılan İstanbul ... İcra Dairesi' nin ... sayılı takibe yapılan itirazın iptali ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmolunmasına ilişkin olduğu, Taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde; İhtilaf halinde tahkim yolu ile ihtilafın giderileceği, ...'ın tayin edeceği biri avukat üç kişilik hakem heyetinin karar vereceği, kararın bağlayıcı olacağı, karara uyulacağının kabul ve taahhüt edildiği, maddenin çekincesiz taraflarca kabul edilerek imzalandığı, Somut olayda; taraflar arasındaki emlak alım satımına aracılık alt imtiyaz franchise sözleşmesinden kaynaklanan ihtilafın hakem usulüyle çözüleceğinin sözleşmenin 8. maddesinde kayıtsız şartsız kararlaştırılarak tahkim şartına/ sözleşmesine yer verildiği, davalı tarafça tahkim ilk itirazının yasal cevap süresi içerisinde ileri sürüldüğü, tahkim şartının tarafların iradeleri ile oluşturulduğu gözetildiğinde, geçerli olduğu, aksine dair bilgi ve belge bulunmadığı gibi davacının tahkimin geçerli olmadığına yönelik iddiasının soyut kaldığı ve dürüstlük kuralı gereğince dinlenemeyeceği anlaşılmakla; davalının tahkim ilk itirazının kabulüne, davacı tarafından davacıya karşı açılan davanın 6100 Sayılı HMK'nun 413/1 fıkrası uyarınca usulden'' reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkeme kararının dayanağını oluşturan dosyaya sunulu 06/11/2009 tarihli Franchısıng Sözleşmesinin, Borçlar Kanunu’nun 20 ve 27. maddelerine, dosya içeriği delillere açıkça aykırı olduğunu, Taraflar arasında akdedilen 06/11/2009 tarihli Franchising sözleşmesinin 8/a maddesi; iş bu Franchising ilişkisinden dolayı doğabilecek herhangi bir ihtilafta, taraflar ihtilafı Tahkim yolu ile halletmeyi kabul ederler. Taraflar ...’ın tayin ettiği biri avukat 3 kişilik Hakem Heyeti’nin şikayet ve uyuşmazlıklar hakkında karar vermesi yolunda mutabakata varmışlardır. ” şeklinde olduğunu,sözleşmenin tahkim şartına yönelik maddesinde hakem heyetini belirleme yetkisinin davalı şirketlerin yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı ...'a verildiğini, hakem seçiminin, tamamen ekonomik ve sosyal güce sahip davalı şirketler tekeline bırakıldığının açık olduğunu, Mahkemece tahkim şartının geçerli olmadığına yönelik iddianın soyut kaldığı belirtilmiş ise de, dosyadaki İTO kayıtlarından ...ın şirketlerin sahibi olduğunun sabit olduğunu, TBK’nın 27. maddesinde kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına veya konusu imkansız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğunun ifade edildiğini, yapılan tahkim sözleşmesinin de bu ilkelere uygun olarak akdedilmesi gerektiğini, Yargıtay HGK'nun 12.02.1992 tarihli 1991/13-606 Esas ve 1992/56 Karar sayılı kararındaki, Tahkim sözleşmesinin ahlaka aykırı olması halinde geçerliğinden söz edilemez. Bu hal genellikle tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde (olayımızda göründüğü gibi davalı şirketin davacı üretici üzerinde) ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirmesi veya taraflardan birine hakemlerin yarıdan fazlasını veya tamamının seçme imkanının verilmesi hallerinde kendini gösterecektir... “ şeklindeki görüşü nazara alındığında yüksek mahkemenin kararının da sözleşmedeki tahkim hükümlerinin geçersizliğini açıkça ortaya koyduğunu, Yargıtay 20. HD 28.03.2002 tarih , 2002/1955 E , 2002/2791 K. Sayılı kararında; Öte yandan tahkim sözleşmesinin ahlaka aykırı olması halinde geçerliliğinden söz edilemez. Bu hal, genellikle tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde davalı şirketin davacı firma üzerinde ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirmesi veya somut olayda olduğu gibi hakemi seçme olanağının verilmesi hallerinde kendini gösterecektir. Bu şekilde yapılan bir tahkim sözleşmesinin Borçlar Yasası'nın 20. maddesi uyarınca batıl olacağı kuşkusuzdur... sözleşmenin 12. maddesinde hakem seçiminin, tamamen ekonomik ve sosyal güce sahip davalı şirket tekeline bırakıldığı anlaşıldığı gibi, davalı şirket vekilinin 24.8.2001 günlü cevap dilekçesinde bu yönün önemle ve ısrarla vurgulandığı gözlenmektedir. Tüm açıklanan maddi ve hukuki olgular altında sözleşmedeki tahkim şartının mutlak butlanla geçersiz olduğunun kabulü zorunludur Bu durumda, taraflar arasında hukuken geçerli bir tahkim şartının varlığından söz edilemez, olduğunun belirtildiğini, karar ile tahkim sözleşmesinde bütün hakemleri sözleşme taraflarından sadece birisi tarafından atanmasının kararlaştırılması halinde aşırı yararlanma söz konusu olacağının, sözleşmenin ahlaka aykırı olduğunun ve mutlak butlanla geçersiz olduğunun kabul edildiğini, Taraflar arasındaki 06/11/2009 tarihli Franchising sözleşmesinin tahkim şartını içeren 8/a maddesinde, hakem seçimi tamamen ekonomik ve sosyal gücü elinde bulunduran davalı şirketlerin sahibi ...'a bırakıldığından, sözleşmenin tahkim şartının kesin olarak hükümsüz olduğunu, şirket yetkilisinin belirleyeceği hakemlerle yapılacak olan yargılamanın adil olmayacağını, mahkemenin tahkim şartının geçerli olduğuna ilişkin kararı, usulsuz olduğundan kaldırılmasını talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; Davalı taraf ile arasındaki franchise sözleşmesi uyarınca temsilcilik hizmet bedeli 100 USD + KDV iken, 2013 yılından itibaren sözleşmeye aykırı olarak reklam ve tanıtım için ayrıca 210 USD + KDV alınması sebebiyle, fazla tahsil edilen 7.200,00 USD'nin tahsili için başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına davalı tarafın yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına ilişkindir. Mahkemece; Taraflar arasındaki emlak alım satımına aracılık alt imtiyaz franchise sözleşmesinden kaynaklanan ihtilafın hakem usulüyle çözüleceğinin sözleşmenin 8. maddesinde kayıtsız şartsız kararlaştırılarak tahkim şartına yer verildiği, tahkim ilk itirazının yasal cevap süresi içerisinde ileri sürüldüğü, tahkim şartının tarafların iradeleri ile oluşturulduğu gözetildiğinde geçerli olduğu, aksine dair bilgi ve belge bulunmadığı gibi davacının tahkimin geçerli olmadığına yönelik iddiasının soyut kaldığı ve dürüstlük kuralı gereğince dinlenemeyeceğinden, davalının tahkim ilk itirazının kabulüne, davanın 6100 Sayılı HMK'nun 413/1. fıkrası uyarınca usulden reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki Franchise sözleşmesinin Anlaşmazlıkların Çözümü Ve Delil Anlaşması başlıklı MADDE 8 de; "a-)İşbu Franchising ilişkisinden dolayı doğabilecek herhangi bir ihtilafta, taraflar ihtilafı TAHKİM yolu ile halletmeyi kabul ederler. Taraflar ...'ın tayin ettiği biri avukat 3 kişilik Hakem Heyeti'nin şikayet veya uyuşmazlıklar hakkında karar vermesi yolunda mutabakata varmışlardır. Taraflar bu Hakem Heyeti'nin verdiği kararların bağlayıcı olduğunu, kararlara uymayı kabul ve taahhüt ederler. b-) ..., ...'ın ticari defter, kayıt ve yazışmalarını, Cari Hesap Ekstrelerini hakem önünde, Mahkemede ve İcra Dairelerinde tek taraflı delil olarak kullanılmasını, kendisinin bunların dışında delil sunmayacağını peşinen kabul eder. İşbu Franchising Sözleşmesi 06/11/2009 gününde 2 nüsha olarak İstanbul'da hazırlanarak imza altına alınmıştır" hükümlerini ihtiva etmektedir. Davacı vekilinin istinaf sebebi; sözleşmedeki tahkim şartının ahlaka aykırı olup, TBK 27. maddesi uyarınca kesin hükümsüzlükle malul olduğundan, mahkemece geçerli kabul edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir. HMK 412. maddesinde; "Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması konusunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabilir. Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. HMK 408. maddesinde; Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. HMK 416. maddesinde; Taraflar, hakem veya hakemlerin seçim usulünü kararlaştırmakta serbesttir. TBK 26. maddesinde; Taraflar bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. TBK 27.maddesinde; Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur" düzenlemeleri mevcuttur. Taraflar aralarındaki sözleşmenin 8. maddesinde franchise sözleşmesinden kaynaklanan ihtilafların HMK 407 ve devamı maddelerinde düzenlenen tahkim usulüne göre çözümlenmesini serbest iradeleri ile kabul etmişlerdir. Davacı vekili tahkim usulünün hakem seçimine ilişkin "sözleşmenin tahkim şartına yönelik maddesinde hakem heyetini belirleme yetkisi davalı şirketlerin yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı ...'a verildiğini, hakem seçiminin, tamamen ekonomik ve sosyal güce sahip davalı şirketler tekeline bırakıldığının açık olduğu" hükmü uyarınca mutlak butlanla batıl olduğunu iddia etmektedir. Davacı ve davalı taraf tacirdir, bu sebeple basiretle tacir gibi davranma yükümlülüğü vardır. Ayrıca hakemlerin seçimi için yetki verilen ...'ın davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı olması hakem seçiminde dürüst davranmayacağını yada seçilen hakemlerin taraflı davranacağına karine olmadığından tek başına hakem şartının geçersizliği sonucunu doğurmayacağı açıktır. HMK 416. maddesindeki, Taraflar, hakem veya hakemlerin seçim usulünü kararlaştırmakta serbesttir düzenlemesi ve HMK 26. maddesindeki sözleşme serbestliği ilkesi, sözleşmenin her iki tarafının tacir oluşu, basiretli davranmaları gereği, taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi gibi ekonomik ve sosyal üstünlüğü gerektirir bir ilişki olmaması, hakemlerin seçimi için yetki verilen ...'ın davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı olsa da, ...'ın ve seçeceği hakemlerin irade serbestliğinin bulunduğu değerlendirildiğinde, tahkim şartının usule aykırı olmadığı, bu nedenle davacı vekilinin, davalı şirketin ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozduğu bu nedenle ahlaka aykırı olduğundan tahkim şartının geçersiz olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/04/2021 tarih ve 2020/749 E. 2021/376 K. Sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 3- Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5- Davacı tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 25/11/2021