T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2021/927
KARAR NO: 2021/860
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI: 2021/307 E.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 29/07/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkillerinden ... ile davalı şirket arasında, davalı şirketin 2014 model, ... marka, ... tip paletli ekskavatörü mülkiyeti davalı şirkette kalmak üzere ...'a kiralaması, karşılığında müvekkilinin her ay 2.637 Euro ve toplamda 50 ay kira bedeli ödemesi konusunda finansal kiralama sözleşmesi akdedildiğini, diğer davacı ... ile ...'in sözleşmeye kefil olduklarını ve her kira bedeline ilişkin davalı şirket tarafından imzalanan bedel kaydı da bulunan bonolara aval verdiklerini, ...'un kira bedellerini ödemekte güçsüzlüğe düştüğünü, davalı tarafça 60 gün içinde ödeme yapılmaması halinde sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edilerek, süre sonunda sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmeye konu malın iadesine ilişkin İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/274 E sayılı davasının açıldığını, müvekkili ...'un sözleşmeye konu malı 28/05/2019 tarihinde teslim ettiğini, davalı şirketin sözleşmeye konu kira bedelleri ödenmediğinden bahisle sözleşmeyi feshedip, sözleşme konusu malı teslim almasına rağmen, sözleşme devam ediyormuş gibi, finansal kiralama sözleşmesi uyarınca verilen senetlerden dolayı İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlattığını, takibe konulan senetler için teminatsız veya uygun teminat mukabilinde icranın durdurulmasına, davaya konu senetlerin kambiyo vasfında olmaması ve bedelsiz olması nedeniyle karşılıksız olduğunun, müvekkillerinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davacı ... ile müvekkili ... A.Ş. arasında 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman Ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu Çerçevesinde 10.09.2015 tarihli 358 sözleşme numaralı Finansal Kiralama Sözleşmesi akdedildiğini, davacı ...'un sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, sözleşmenin imzalanması akabinde 1 adet 2014 model, 12.10.2015 tescil tarihli Şasi Seri No:...- Motor Seri No:... ... tescil plaka nolu ... Marka ... tipi paletli ekskavatörün kiracıya teslim edildiğini, Davacılar sözleşme hükümlerine aykırı davrandığından, kiracı ve müteselsil kefile; 60 günlük yasal süre içinde kira borcunun ödenmesi, aksi takdirde sözleşmenin feshedileceği ve fesih süresi sonundan itibaren 3 gün içerisinde sözleşme konusu malların teslimi ihtarının davacılara usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen, borçların ödenmediğini ve kendilerine yüklenen edimleri yasal süresi içinde yerine getirmediklerinden Finansal Kiralama Sözleşmelerinin münfesih olduğunu, Kiracı ve kefillerin temerrüde düşmesi neticesinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibine başlandığını, ödeme emrinin ...'a 13.05.2019'da, ...'a 13.05.2019'da tebliğ edilerek kesinleştiğini, Türk Parasını Kıymetini Koruma Hakkındaki 32 Sayılı Karara İlişkin 06.10.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Tebliği'n 8. maddesinin 10.fıkrasındaki;"10) Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararın 17 ve 17/A maddeleri kapsamında yapılacak finansal kiralama (leasing) sözleşmelerine ilişkin bedellerin döviz cinsinden kararlaştırılması mümkündür." hükmü uyarınca, finansal kiralama sözleşmelerinin döviz cinsinden kararlaştırılmasının mümkün olduğunu, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında görüleceği üzere; uyarlama talep edilebilmesi için öncelikli şartın temerrüde düşülmemesi olup, davaya konu olayda, davacı temerrüde düştüğünden kiracı ve kefillere ihtarname gönderildiğini, Aşırı ifa güçlüğünün iddia edilebilmesi için "kendisinden ifasının istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştiren bir sözleşme" mevcut olması gerekip, böyle bir durumun kesinlikle söz konusu olmadığından, davacının aşırı ifa güçlüğünü gerekçe göstererek sözleşmeyi ifadan kaçınmasının kanunlara ve hakkaniyete aykırı olduğunu, 6361 Sayılı yasanın 23. maddesinde Finansal Kiralama konusu malın mülkiyetinin kiralayan şirkete ait olduğunu amir olduğunu, taraflar arasındaki Finansal Kiralama Sözleşmesinde de kiralama konusu malların mülkiyetinin müvekkili şirkete ait olduğunun açık şekilde belirtildiğini, aynı yasanın 33 /1 maddesindeki; "Sözleşmenin kiralayan tarafından feshi ile 30 uncu maddenin ikinci fıkrası uyarınca kiracı tarafından feshi hâllerinde, kiracı malı iade ile yükümlüdür. İade edilen malın üçüncü kişilere satılması hâlinde sözleşmede aksi bir değer kararlaştırılmadıkça satış bedelinin, vadesi gelmemiş finansal kiralama bedelleri ile varsa kiralayanın bunu aşan zararı toplamından düşük olması durumunda aradaki fark kiracı tarafından kiralayana ödenir. Sözleşmede aksi bir değer kararlaştırılmadıkça iade edilen malın satış bedelinin, vadesi gelmemiş finansal kiralama bedelleri ile varsa kiralayanın bunu aşan zararı toplamından yüksek olması durumunda aradaki fark kiralayan tarafından kiracıya ödenir. İade alınan malın üçüncü kişilere finansal kiralama yöntemiyle kiralanması hâlinde de aynı esaslar uygulanır." düzenlemesi ve kiracının teslim alınan ekipmanlar satılmadan önce takip tarihi itibariyle mevcut 46.825,89 TL borcunun, satım bedeli borçtan düşüldükten sonra kapanmaması, nazara alınarak, kalan borcun kanun gereği kiracı tarafından müvekkiline ödenmesi gerektiğini, Bir senedin teminat senedi olabilmesi için üzerine yazılan ‘’teminattır’’ ibaresinin tek başına yeterli olmadığını, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, neyin teminatı olduğunun senet üzerinde açıklanması veya ayrı bir belgede teminat senedi olduğunun belirtilmesi gerektiğini, Davacılar tarafından imzalanmış olan Beyan ve Taahhütname isimli ekli belgede ; "Kiracı ve müteselsil kefiller tahsil edildiğinde finansal kira borçlarından mahsup edilmek üzere (herhangi bir şekilde ... A.Ş alacaklarının ödendiği/tecdit edildiği/temdit edildiği anlamına gelmemek kayıt ve şatrı ile) aşağıda dökümü yapılan kambiyo senetlerini vermeyi kabul ederler" ifadesi ile takip konusu bonoların kiracı tarafından ifa uğruna düzenlendiğini açıkça ortaya konulduğundan, takibe konu bononun teminat senedi niteliğinde olmadığını, "Beyan ve Taahhütname" isimli belgede; davacı tarafın finansal kiralama sözleşmesinden doğan borçlarının ifası uğruna düzenleyerek müvekkiline teslim ettiği bonoların vade tarihi ve tutarları ile belirtilerek, "Davacı/borçlular söz konusu senetlerin herhangi birisinin vadesinde ödenmemesi halinde vadesi gelmemiş diğer senetlerin de muaccel hale geleceğini kabul, beyan ve taahhüt" ettiklerinden, aksi yönde iddialarda bulunularak dava açılmasının haksız ve kötü niyetli olduğunu, Finansal kiralama sözleşmesi imzalanmadan önce kiracıların tamamına ön bilgilendirme formu verildiğini, formda açık ve net bir şekilde sözleşme taslağının okuması, aleyhine bir hüküm olduğunu düşündüğü hususları değerlendirmesi ve sözleşme hususunda görüşlerini bildirmesi gerektiğinin davalıya bildirildiğini, mevcut maddelerin tamamının 6361 sayılı kanun dikkate alınarak hazırlandığını, Finansal kiralamanın kanun gereği ticari iş niteliğinde olup, mesleki ve ticari faaliyetleri itibariyle yalnız yatırım mallarına ihtiyaç duyan gerçek veya tüzel kişi işletme sahipleri, kiracı sıfatıyla yer alabileceğini, davaya konu finansal kiralama sözleşmesinin konusunun iş makinesi olup davacının vergi açılışı bulunduğundan, davacının tacir olmadığı ve basiretli davranma yükümlülüğü bulunmadığı iddialarının kanuna aykırı olduğunu, davacının haksız ve kanuna aykırı davasının reddine, karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; Davacı tarafça, ... ile davalı şirket arasında finansal kiralama sözleşmesi akdedildiği, sözleşmede davalı şirketin 2014 model, ... marka, ... tip paletli ekskavatörü mülkiyeti davalı şirkette kalmak üzere ...'a kiralanması, karşılığında, aylık 2.637 Euro olacak şekilde toplamda 50 ay kira bedeli ödenmesinin kararlaştırıldığı, diğer davacı ... ile ... adlı kişilerin sözleşmeye kefil oldukları, her bir kira bedeline ilişkin davalı şirket tarafından imzalanan bedel kaydı da bulunan bonolara aval verdikleri, ...'un kira bedellerine ilişkin ifa güçsüzlüğüne düştüğü, bunun üzerine 60 gün içinde ödeme yapılmaması halinde sözleşmenin feshedileceği ihtarında bulunulduğu, davalı şirketin fesih nedeniyle İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/274 E sayılı davasının açıldığı, davalı şirketin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlatıldığı, takibe konulan senetler için teminatsız veya uygun teminat mukabilinde icranın durdurulmasına, senetlerin kambiyo vasfında olmaması ve bedelsiz olması nedeniyle takip kapsamındaki tüm bonoların karşılıksız olduğuna, borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesinin istendiği, davanın icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkin olduğu, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 72/3.maddesinin; “İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.” şeklinde düzenlendiği, açık kanun metninden de anlaşılacağı üzere icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği, somut olayda davacı vekilinin, icra takibinden sonra açtığı menfi tespit davası ile takibin durdurulmasına karar verilmesini talep ettiğinden, talebin İcra İflas Kanunu'nun 72/3. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile: 31.05.2021 tarihli ara karar incelendiğinde; ihtiyati tedbir talebinin İİK m. 72/3'te yer alan hüküm esas alınarak reddedildiğini, 2004 sayılı İİK m.72/3 hükmündeki; "İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." şeklindeki düzenleme icranın durdurulması adına hiç bir hukuki çarenin olmadığı kanaati uyandırsa da doktrin ve Yargıtay uygulamasına bakıldığında icra takibinden önce açılan menfi tespit davasında olduğu gibi icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında da mahkeme tarafından takdir edilecek teminat karşılığında icranın durdurulduğu, haciz ve satış işlemlerinin yapılmasına engel olunduğunun görüldüğünü, Prof. Dr. ...'in; "Uygulamada bu hükümden (m. 72, III) hareketle, henüz haciz veya haciz yapılıp da satış yapılmamışsa, borçlunun borç miktarını (faizi ve takip giderleriyle birlikte) icra dairesine ödeyerek ve ayrıca bu paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alarak takibin durmasını sağlayabileceği kabul edilmektedir. Bu durumda borçlunun malları haczedilmiş ise haciz kalkar, satış yapılmaz. Henüz haciz yapılmamışsa, haciz yapılmaz, ayrıca para, gösterilen teminat karşılığı davanın sonuna kadar alacaklıya ödenmez.( Pekcanıtez/ Atalay/ Sungurtekin Özkan/ Özekes, İcra İflas Hukuku Ders Kitabı, s. 135, On İki Levha Yayıncılık, 6. Bası, İstanbul, Ekim 2019.)" ve Prof. Dr. Baki Kuru'nun kitabında: "Menfi tespit mahkemesine bakan mahkeme, borçlu davacının gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi için yani icra takibinin beşinci safhası olan paranın alacaklıya ödenmesi safhasını durdurmak için ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinin son safhasından önce, mahkemeden icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi hakkında ihtiyati tedbir kararı almış olan borçlu, malların haczedilmesini ve satılmasını önlemek için, ( takip giderleri ve faizleri ile birlikte) alacağı karşılayacak parayı icra dairesine ödeyebilir. Ancak bu halde borçlunun malları haczedilemez, haczedilmiş ise haciz kalkar, yani borçlunun malları satılmaz. ( Kuru, Baki, İcra İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, s. 50-60)" şeklinde açıkladıklarını, doktrindeki görüşlerin yanı sıra mahkeme içtihatlarının da aynı yönde olduğunu, (Yargıtay 12.Hukuk Dairesi, 19.03.2019, 2019/4216 E. , 2019/4752 K.) (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 06.02.2018, 2017/6835 E. , 2018/801 K.) Doktrin görüşleri ve mahkeme içtihatlarında görüldüğü üzere icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında da icra takibinden önce açılan menfi tespit davalarında olduğu gibi icranın durdurulması mümkün olduğu halde, istinaf talebine konu 31.05.2021 tarihli ara kararının doktrin görüşleri ve Yargıtay uygulaması dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve araştırmaya dayandığından, usule ve hukuka aykırı olduğunu, 31.05.2021 tarihli ara karar evrakı incelendiğinde talep ve sonuç kısımlarına hatalı olarak "ihtiyati haciz" kavramı yazıldığını, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kavramı birbirinden farklı hukuki kavramlar olduğunu, ihtiyati hacze ilişkin düzenlemeler 2004 sayılı İİK m. 257 ve devamında yer almakta iken, ihtiyati tedbire ilişkin düzenlemelerin 6100 sayılı HMK'nın m. 389 vd. hükümlerinde yer aldığını, 25.05.2021 tarihli dava dilekçesinde ihtiyati tedbir talebinde bulunulmuş olduğu açıkça yazmakta iken 31.05.2021 tarihli ara kararda hatalı olarak talep ve sonuç kısımlarında ihtiyati haciz kavramı kullanıldığını, eksik ve hatalı değerlendirme ile verilen ihtiyati tedbir talebinin reddine dair kararın kaldırılmasını ve talebin kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesi ile; Davanın icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkin olup, mahkemece kararda açıkça; "2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 72/3.maddesi “İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Açık kanun metninden de anlaşılacağı üzere icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez." gerekçesi ile tedbirin reddine karar verildiğinden kanuna uygun olduğunu, İİK madde 72'deki" İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." düzenlemesi karşısında İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında mahkemece verilen red kararının gerekçesinde kanun maddesi açıkça belirtilmişken, davacının bu hususu istinafa taşımasının hakkın kötüye kullanımı olduğunu, İtiraz dilekçesinde ..., ..., ..., ... Ders Kitabı'ndan bir paragraf yazılarak taleplerin haklı gösterilmeye çalışıldığını, ilgili icra ve iflas hukuku ders kitabı incelendiğinde, davacının belirttiği paragrafın hemen üzerinde yer alan paragrafta açıkça;"Takipten sonra açılmış menfi tespit davası da başlamış olan takibi kendiliğinden durdurmaz. Hatta mahkeme yukarıda belirtilen şekilde, talep üzerine ihtiyati tedbir kararı vererek de takibin durmasını sağlayamaz. Ancak mahkeme takip sonunda tahsil edilecek paranın alacaklıya ödenmemesi için, alacağın %15inden az olmayan bir teminat karşılığı ihtiyati tedbir kararı verebilir (m. 72, III). Buna göre takipten sonra açılan menfi tespit davası, borçlunun mallarının haczedilmesini ve satılmasını önlemeyecektir." açıklamasının olduğunu, davacıların aleyhe olan açıklamaları görmezden gelmesinin kötü niyetlerini gösterdiğini, davacı tarafından teminat yatırılmadığını ve kanunda belirtilen diğer şartların yerine getirilmediğini, mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davacının kanuna ve hakkaniyete aykırı taleplerinin reddine, mahkeme aksi kanaatte ise %115 teminat alınmak sureti ile ve sadece icra veznesindeki tutarın müvekkiline ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafça; davalı ve ... arasındaki finansal kiralama sözleşmesinin kira bedellerinin süresinde ödenmediğinden bahisle feshedilerek, ...'un sözleşmeye konu malı 28/05/2019 tarihinde teslim etmesine rağmen, finansal kiralama sözleşmesi uyarınca verilen senetlerden dolayı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlatıldığından, davaya konu senetlerin kambiyo vasfında olmaması ve bedelsiz olması nedeniyle karşılıksız olduğunun, borçlu olmadıklarının tespitine, takibe konu senetler için teminatsız veya uygun teminat karşılığında icranın durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Mahkemece; davanın icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkin olduğu, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 72/3. maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğinden, talebin İcra İflas Kanunu'nun 72/3. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir. 1-Davacı vekili, taleplerinin ihtiyati tedbir olup, mahkeme kararında ihtiyati haciz olarak belirtilmek suretiyle usul ve yasaya aykırı davranıldığı, tedbirin HMK 389.maddesinde, ihtiyati haczin İİK 257.maddesinde düzenlendiğini, doktrin görüşleri ve emsal olduğunu beyan edip, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin kararlarını sunarak, icra takibi başlatıldıktan sonra da takibin durdurulması yönünde tedbir kararı verilebileceğinden bahisle kararın kaldırılmasını istemiştir. 1-Mahkemenin 31/05/2021 tarihli kararının hüküm fıkrasında "İHTİYATİ HACİZ TALEBİNİN REDDİNE" şeklinde yazılmış ise de; karar gerekçesi ile bir bütün olup, gerekçe kısmında talep " icra takibinden sonra açtığı menfi tespit davası ile takibin durdurulmasına karar verilmesini talep ettiğinden, talebin İcra İflas Kanunu'nun 72/3. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir." şeklinde nitelendirilip, inceleme bu nitelendirmeye göre yapıldığından, "ihtiyati haciz talebinin reddine" ifadesinin maddi hataya dayandığı, maddi hatanın HMK 304. maddesi uyarınca re'sen veya tarafların talebi üzerine düzeltilebileceği nazara alınarak, bu yöndeki istinaf sebebi yerinde olmadığından reddi gerekmiştir. 2-HMK 26. maddesinde; "Hakim tarafların talep sonuçları ile bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Hakimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır." 6100 Sayılı HMK'nın 389. maddesinde; "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme sebebiyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. "şeklindeki ve aynı yasanın 390/3 maddesindeki,'' Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır'' düzenlemeleri mevcuttur. Yasa koyucu yanlış anlamaları engellemek amacı ile HMK 390/3. maddesinde tedbir talep eden tarafın "dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtme" zorunluluğu getirmiştir. Dava vekil aracılığı ile açılmış ve dava dilekçesinde tedbir isteğinin açıklandığı bölümde açıkça takibin durdurulması talebinde bulunduğu görülmüş olup, mahkemece tedbirin takibin durdurulmasına ilişkin olduğu doğru olarak nitelendirilmiştir. İİK'nın 72. maddesinin 1. ve 2. Fıkrası ile 3.fıkrasının ilk cümlesi; "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." şeklinde düzenlenmiştir. İcra İflas Kanunu, takip hukukundan doğan ihtilaflara ilişkin özel bir yasadır. Genel kural; ihtilafa ilişkin özel yasa mevcut ise genel nitelikteki HMK'nın tedbire ilişkin hükümleri uygulanmaz. Tedbir isteyen taraf, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlatıldıktan sonra ihtiyati tedbir yoluyla icra takibinin durdurulmasını talep ettiğinden, talebi takip hukukuna ilişkin olduğundan, uygulanması gereken İcra İflas Kanunu'nun ilgili hükümleridir. İhtiyati tedbir, geçici hukuku korumalardandır. Tedbir talepli görülmekte olan davanın icra takibinden sonra açıldığı anlaşılmaktadır. İİK'nın 72. maddesinin 3. fıkrasındaki "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." düzenlemesi karşısında; mahkemece takip başlatıldıktan sonra ihtiyati tedbir talep edildiği taktirde takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğinden, ilk derece mahkemesi de red kararını aynı gerekçeye dayandırdığından, kararın yasaya aykırı olduğuna dair istinaf talebi yerinde olmadığından, davacı vekilinin istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31.05.2021 tarih ve 2021/307 E. Sayılı kararına karşı talep eden davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3- Talep eden davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerilerinde BIRAKILMASINA, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 5- Talep eden davacı tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, 6- Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine GETİRİLMESİNE, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi hükmü gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-f ve 394/(5). maddeleri gereğince, kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 29/07/2021