T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F MAHKEMESİ K A R A R I
DOSYA NO: 2021/215 Esas
KARAR NO: 2021/256
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/09/2020
NUMARASI: 2018/843 E. - 2020/439 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/03/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekili 25/09/2018 havale tarihli dilekçesinde özetle; Müvekkili ... A.Ş.’nin (...) borçlu ile imzalamış olduğu “Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi” ve “...A.Ş. ... A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi”ne dayalı olarak müvekkil nezdinde açılan yatırım hesabı çerçevesinde borçluya ... A.Ş Vadeli işlem ve Opsiyon piyasasında vadeli işlem sözleşmesi (Belirli bir vadede, önceden belirlenen fiyat ve nitelikte dayanak varlığı alma veya satma yükümlülüğü veren sözleşme) ile döviz alım / satım işlemi yapıldığını, borçlu, 10/08/2018 gününe, Ağustos vadeli USD/TRY sözleşmesinde 130 kontrat kısa, EUR/TRY sözleşmesinde 20 kısa ve endeks sözleşmesinde (XU030) 5 uzun pozisyonla ve 30.393,35 TL margincall tutarı ile girdiğini, Margincall tutarı borçluya 09/08/2018 tarihinde SMS atılarak ve yatırım danışmanı tarafından aranarak tebliğ edildiğini, 10/08/2018 tarihinde özellikle USD/TRY ve EUR/TRY kurunda başlayan hareketlilik nedeniyle borçlunun hesabında bulunan teminatlar kaybedilmiş ve cari bakiyesi de eksiye düştüğünü, borçluya iletildiğini, borçlu 10/08/2018 tarihinde ödemek ile yükümlü olduğu 30.392,35 TL tutarındaki margincall tutarını pozisyon azaltıcı işlemler ve teminat yatırma işlemleri ile ilgili gün kapatıldığını, 10/08/2018 uzlaşma fiyatlarından sonra borçlunun 86.045,37 TL ve 13/08/2018 uzlaşma fiyatları ile 15.569,07 margincall yükümlülüğü oluştuğunu, her iki gün oluşan margincall bilgilerinin borçluya SMS yolu ile iletilmiş ve yatırım danışmanı tarafından da aranarak bilgi verildiğini, borçlu margincall yükümlülükleri için 136,11 TL ödeme yapmıştır. Bu sebeple borçlunun VİOP açık pozisyonları ... tarafından re’sen kapatıldığını, pozisyonlar kapatıldıktan sonra borçlunun margincall yükümlülüğü tamamlanamadığı için ... tarafından 13/08/2018 tarihinde 85.909,26 TL, 14/08/2018 tarihinde 15.569,07 TL borçlu adına ...banka’a yatırılmış ve borçlunun cari hesabında toplam 101.478,33 TL eksi bakiye oluştuğunu, muavin defter kayıtlarında 13.08.2018 de 85.909,26 TL. - 14.08.2018'de 15.569,07 TL. Takasbank’a yapılan ödemeler görüldüğünü, borçlunun Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşme ve VİOP sözleşmesi çerçevesinde verdiği talimatlar ile gerçekleşen işlemler neticesinde oluşan 101.475,50 TL zarar miktarı müvekkili tarafından Takasbank’a ödendiğini, müvekkilinin 14.08.2018 tarihi itibari ile 101.475,50 TL anapara, 319,15 TL komisyon, 15.96 TL BSMV, 132,80 TL Temerrüt faizi ve 6,64 TL temerrüt faizi BSMV 6,18 VİOP nema getiri stopajı olmak üzere oluşan toplam 101.956,23 TL zararın ödenmesi için Beşiktaş .... Noterliği 14.08.2018 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname keşide etmiş olmasına rağmen bugüne kadar ödeme yapılmadığını, alacağın tahsil edilememesi üzerine İstanbul 18.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/956 Değişik İş esas sayılı dosyası ile 07.09.2018 tarihli İhtiyati haciz kararının infazı için İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile davalı aleyhine takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle huzurdaki davanın açılması zorunluluğu doğduğunu, davalının İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takip tutarımız üzerinden takibin devamına karar verilmesini, davalı aleyhine alacağın %20’sinden az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili 04/01/2019 havale tarihli dilekçesinde özetle; ... A.Ş. nezdinde açılan yatırım hesabı çerçevesinde müvekkili adına ... A.Ş. VIOP'ta vadeli işlem sözleşmesi ile döviz alım/satım işlemi yapıldığını, VIOP Sözleşmelerine ilişkin bilgi ve uygulama kitapçıklarından anlaşılacağı gibi müşteri kendisine yapılan eksik teminat yatırma talebini yerine getirmediğinde hesabına ilişkin pozisyonların kapatılması gerekir ve burada günlük fiyat hareket sının (artı-eksi) %10 olarak belirlendiğini, müvekkili teminat yatırmadığı halde ... bildirimde bulunmaksızın müvekkili adına teminat yatırarak pozisyonu kapatmamış ve doların ani artışından kaynaklanan farkı da belirlenen günlük fiyat hareket sınırının çok daha üstünde bir oranla müvekkile zarar olarak yansıtıldığını, Beşiktaş ....Noterliği'nin 14.08.2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarıyla müvekkile bir alacak ihtarı yapıldığını, ihtarname müvekkile tebliğ edilmediğini, öncelikle usulünce tebliğ edilmeyen bir ihtarı dayanak gösterdiklerini, böyle bir ihtara hukuki sonuç bağlanması hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilin böyle bir ihtarın varlığından habersiz olduğunu, müvekkili ...A.Ş.’nin alacak iddiasını 05.09.2018 tarihinde mail adresine gönderilen bir mesaj ile öğrendiğini ve 13.09.2018 tarihinde borç iddiasına itirazlarını içeren Çorum ....Noterligi ... yevmiye numaralı bir ihtarname çektiğini, müvekkili kendisine yapılan eksi teminat yatırma talebini yerine getirmediğinde hesabına ilişkin pozisyonların kapatılması gerekir ve burada günlük fiyat hareket sınırı (artı-eksi) %10 olarak belirlenmişken müvekkile yansıtılan tutar bu oranın çok üzerinde olmakla müvekkil teminat yatırmadığı halde ... bildirimde bulunmaksızın müvekkil adına teminat yatırarak pozisyonu kapatmadığını ve doların ani artışından kaynaklanan farkı da müvekkile zarar olarak yansıtıldığını, ... Yatırım müşteri taleplerini dikkate dahi almayarak yapmış olduğu işlemlerden kaynaklanan zararlardan müşterileri sorumlu tutarak zararı müvekkile yansıtıldığını, bahsi geçen sözleşme eski bir sözleşme olup güncellemesi yapılmadığını, sözleşme imzalanırken bir suretinin müvekkile teslim edilmediğini, bu işlemler yapılırken genel işlem koşullarına ilişkin TBK. Madde 20-25 arasında düzenlenen hükümlere aykırı hareket edildiğini, müvekkile tebliğ edildiği iddia edilen ihtarname tebliğ edilmeden geçerli bir ihtarname var gibi kabul edilerek ihtiyati haciz işlemi uygulandığını, müvekkile tebliğ gönderilen ve kabul edildiği iddia edilen adres güncel adres olmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde gösterilen vakaların dayanağı 21.01.2014 tarihli Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi TBK'nin 20-25.maddeler arasında düzenlenen genel işlem koşullan hükümleri uyarınca geçerli olduğundan söz edilemeyeceğini, müvekkilin söz konusu sözleşmeyi okumadan imzalaması sağlanmış, müvekkile yeterince bilgi verilmemiş ve müvekkile sözleşmenin bir sureti de verilmemiştir. Müvekkile sözleşmenin 1 yıl süreyle geçerli olacağı bilgisi verilmesine rağmen sözleşme içeriğinde süresiz olarak akdedildiği bilgisinin yer alması bu iddialarını desteklediğini, davanın öncelikli olarak yetki itirazlarının kabulü ile davanın usul yönünden reddine, haksız ve mesnetsiz işbu davanın esas yönünden reddine, davacının haksız ve kötü niyetli takibi sebebiyle %20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; Somut olayda; davanın kaldıraçlı alım satım(foreks) işlemlerinden kaynaklı alacak istemine ilişkin olduğu, anılan Yargıtay kararında da belirtildiği üzere; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3 (1)-l maddesi gereğince bankacılık sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan işlemlerin de tüketici işlemi olduğu ve bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu anlaşılmıştır. HMK 114. Maddesinde; mahkemenin görevli olması hususunun dava şartı olarak belirtildiği, HMK 115. maddesinde de, dava şartlarının, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetileceği açıklanmakla yargılamanın her aşamasında görevsizlik kararı verilebilir. HMK 2. madde ve TTK. 4. ve 5. maddesi gereğince davaya bakma görevi Mahkememize ait olmayıp davacı tarafça açılan davanın İstanbul Tüketici Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden, mahkemenin görevsizliğine ilişkin hüküm kurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı ... A.Ş. ile davalı ... arasında 21/01/2014 tarihli ''Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi'' ve ''... A.Ş. .. A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi''(viop sözleşmesi olarak anılacaktır) akdedildiğini, Davalının ''Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi'' ve ''VİOP sözleşmesi'' çerçevesinde verdiği talimatlar ile gerçekleşen işlemler neticesinde 101.475,50-TL tutarında zarar meydana gelmiş olup; söz konusu bu zarar miktarı davacı müvekkil firma tarafından ...bank'a ödendiğini ve zarar nedeniyle icra ve dava hakkı kullanılmak suretiyle yargı organlarına başvurulduğunu, öncelikle belirtmek isteriz ki, taraflar arasındaki sözleşmede ticari amaçla işlemlerin yapılacağı belirtilmiş olup; davacının kar elde etme amacıyla hareket ettiğinin kabulü gerektiğini, bu nedenle tüketici işlemi olarak kabul edilemeyeceğini, Emsal ve yargıtay kararları birlikte değerlendirildiğinde somut uyuşmazlıkta görevli ve yetkili mahkeme İstanbul Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına; yeniden hüküm tesis edilerek huzurdaki davanın görevli ve yetkili mahkeme olan İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini, huzurdaki dava dosyası üzerinde yerel mahkeme tarafından bilirkişi raporu alınması yönünde ara karar kurulmuş ve hazırlanan dava dosyasında mübrez bu rapor ile de iddialarımız sübuta erdiğini, takibin devamına ve takibe konu toplam tutarın takip tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte tahsiline ve huzurdaki davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Kaldıraçlı alım satım işlemleri ya da kaldıraçlı işlemler, ülkemizde ilk olarak, 6111 Sayılı Kanun ile değişik Mülga 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK)’nun 30’uncu maddesine eklenen “döviz, mal, kıymetli maden veya Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesi” şeklindeki düzenleme ile sermaye piyasası faaliyeti olarak kabul edilmiştir. Söz konusu işlemler daha sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı SerPK’nın 3/ (1)-u maddesi ile türev araçlar kapsamına dâhil edilmiştir. Kaldıraçlı işlemlere yönelik ülkemizde SPK tarafından öncelikle “Seri: V, No:125 Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ yayımlanmış, ardından Kurulca “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III- 37.1)” yayımlanarak bu Tebliğ ile önceki Seri: V, No:125 Tebliğ yürürlükten kaldırılmıştır. Adı geçen yeni Tebliğ m.3/(1)-g’de kaldıraçlı işlem, “yatırım teminatı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile SPK tarafından belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformdaki alım satım işlemleri” olarak tanımlanmıştır ( Aydın, E./ Ayyıldırım, K.: Kaldıraçlı İşlemler ve Vergilendirilmesi, Ekonomik ve Sosyal Araştırmalar Dergisi, Cilt 11, Sayı 1, 2015, s.27).Yanlar arasında Yatırım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi imzalanmıştır. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri (HMK)’nın 1’inci maddesinde mahkemelerin görevinin, ancak kanunla düzenlenebileceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir.6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 3’üncü maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, sağlayıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, satıcı ise “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmış, Kanun’un 73’üncü maddesinin birinci bendinde ise tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda da tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiş olup, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanun’un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engelleyemeyeceği de 83’üncü maddesinin ikinci bendinde açıklanmıştır.6502 Sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi “Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” başlığı altında finansal hizmetlerin, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade edeceği, finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olduğu belirtilmiştir.Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir (Aydoğdu, M.; Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2015, s. 59,60).Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir (Topuz, G.; Tüketici Mahkemeleri, Ankara 2018, s.37).Yapılan bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa gelindiğinde, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamının belirleyen sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğu belirtildiği, dava konusu sözleşme geçerli ve taraflar için bağlayıcı olduğu, yukarıda açıklandığı üzere bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi şart olup, eldeki davaya konu sözleşmenin ticari amaçla yapıldığının açıkça belirtilmiş olmasına göre uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemeleri görevli sayılamayacağı, bu durumda mahkemece, davanın asliye ticaret mahkemesinin görevine girdiği gözetilerek, mahkemece işin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır.Açıklanan sebeplerle, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1/a/3. maddesi gereğince, mahkemenin görevli olduğu halde görevsizlik kararı vermiş olması karşısında, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yargılamanın yapılması için dosyanın mahalline gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, 2- İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/09/2020 gün ve 2018/843 Esas, 2020/439 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/3. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme, değerlendirme ve yargılama yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE,5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,6- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/3 maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 11/03/2021