T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/2534 Esas
KARAR NO: 2020/442
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 08/09/2020 (Ara Karar)
NUMARASI: 2020/182 E.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/12/2020
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Talep eden vekilinin ihtiyati tedbir talepli dava dilekçesinde özetle; davacının yemek sektöründe tanınmış olduğunu "..." markasının tescili için ... Başvuru No'su ile 20/09/2018 TARİHİNDE Türk Patent Enstitüsüne müracaat edildiğini: 12/03/2019 tarihinde ... Tescil sayısıyla markasını kendi adına tescil ettirdiğini, ürettiğini, ürünler ve kullandığı marka ile sektöründe en üst sıralarda yer aldığını, sektöründe tanındığını marka haline geldiğini, Davalının ise davacı ile aynı alanda faaliyette bulunduğunu, "..." ibaresini marka olarak hizmetlerinde fiili olarak kullanmakta olduğunu, davalı tarafça restaurant girişinde kullanıldığını, tabeladaki "..." ibaresinin davacıya ait marka ile ayırt edilemeyecek şekilde kullanıldığını, ve iltibas oluşturulduğunu, davalının "..." ibaresi ile tekrar marka tescil başvurusunda bulunduğunu, tescil işlemleri için gerekli tescil ücreti ve diğer evrakların süresinde tamamlanmaması üzerine markanın tescil işleminin gerçekleşmediğini, davalının aynı sektörde aynı marka için iki kez başvurmasının basireti bir tacirden beklenen iyi niyetli bir davranış olmadığını, davalının davacıya ait tescilli markayı taklit ederek açıkça tecavüz ve haksız rekabete neden olan fiilleri nedeniyle davalı hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve davalının ticaret unvanından davacının marka hakkına tecavüz eden ibarenin çıkarılmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesince verilen 08/09/2020 tarihli ihtiyati tedbirin reddine dair ara kararıyla; Bilirkişinin 04/09/2020 havale tarihli raporunda özetle :"Davacı markasıyla ayniyet teşkil eder şekilde olmadığını, davacı markasına yanaşma iradesi göstermediğini, taraf markalarının görsel olarak açık şekilde farklı oldukları ve ayrıştıklarını, davalının markanın kapsadığı hizmete yönelik kullanımının halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali doğurmayacağının, dolayısıyla davalı tarafın bu eylemlerinin davacının marka hakkına tecavüz ve bu suretle haksız rekabet oluşturmadığına" hususlarını bildirildiğini, dosya kapsamı deliller, mahallinde yapılan tespit sonucu ibraz edilen bilirkişi raporu içeriğine göre yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmediğinden davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verildiği görülmüştür. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacının yemek sektöründe tanınmış olan " ... " markasının tescili için ... Başvuru No'su ile 20.09.2018 tarihinde Türk Patent Enstitüsüne müracaat ederek ; 12/03/2019 tarihinde ... Tescil sayısıyla markasını kendi adına tescil ettirdiğini, Davalı tarafından kullanılmakla davamıza konu edilen söz konusu marka ise "..." ibaresinden oluştuğunu, bu markanın davacının markasını taklit eden ve davacıya ait seri marka imajı yaratacak şekilde davacı ile AYNI SEKTÖRDE 43.SINIF kapsamında BALIK alanında ve davacı ile AYNI PAZARDA- İSTANBUL ilinde faaliyet göstermesi, ortalama tüketici nezdinde iltibas yaratmakta olduğunu, davacının markası gibi düşünülerek marka üzerinden haksız kazanç sağlanmasına neden olunduğunu, yine davalı tarafından restoran girişinde davacı tarafından tescil ettirilmekle koruma kapsamında olan "Balık şekli içerisinde yazılı ... ibareli" LOGOnun birebir aynısının kullanılmasının da ortalama tüketici nezdinde davalı ile davacı restoranın ilişkilendirmesi sonucunu doğuracağını, davalı marka hakkına tecavüz oluşturan fiilleri ile davacının marka hakkına tecavüz etmekte, davacının mevcut pazar payını kullanarak piyasaya dahil olarak davacı aleyhine maddi ve manevi zararların doğmasına neden olduğunu, raporda " Tescilli marka ile davalı markasının kapsadığı hizmete yönelik karıştırılma ihtimali bulunmadığı" ifadesine yer verildiğini ancak tarafların aynı hizmet sektöründe ve aynı pazarda yer aldığını, Davalı tarafça kötü niyetli olarak ikinci kez marka müracaatında bulunulduğunu, her iki taraf da balık restoranı işletmeciliği alanında, aynı hizmet sektöründe faaliyet göstermekte olup, davalının 43. Sınıf için yapmış olduğu tescil başvurusunun davacı tarafça yapılan itiraz neticesinde tam red kararı ile reddedildiğini, birebir aynı markanın aynı sektörde ve aynı pazarda piyasaya sürülmesi haksız rekabete neden olacağını, davalının davacıya ait tescilli markayı taklit ederek açıkça tecavüz ve haksız rekabete neden olan fiilleri nedeniyle davalı hakkında 6769 SK, TTK ve HMK’nın ilgili hükümleri gereğince işbu davanın etkinliğini sağlamak üzere ihtiyati tedbir kararı verilmesini, ara kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını talep etmiştir. Tedbir konusu uyuşmazlık, davalının ... ibaresinin, davacının tescilli marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmadığı, ticaret unvanları yönünden davalıya ait ticaret unvanları arasında bir iltibas durumunun söz konusu olup olmadığı, davalının ticaret unvanının ayrıca davacının markasıyla iltibas yaratıp yaratmadığı, haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı hususuna ilişkindir. İnceleme, 6100 Sayılı HMK'nın 355. Maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. 10/01/2017 tarih ve 29944 sayılı Resmi Gazete yayınlanıp aynı gün yürürlüğe giren 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun "İhtiyati tedbir talebi ve ihtiyati tedbirin niteliği" başlıklı 159. maddesinde; "(1) Bu Kanun uyarınca; dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın, ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire karar verilmesini mahkemeden talep edebilir. (2) İhtiyati tedbirler özellikle aşağıda belirtilen tedbirleri kapsamalıdır: a) Davacının sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin önlenmesi ve durdurulması. b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilerek üretilen veya ithal edilen tecavüze konu ürünlere, bunların üretiminde münhasıran kullanılan vasıtalara ya da patenti verilmiş usulün icrasında kullanılan vasıtalara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde, Türkiye sınırları içinde veya gümrük ve serbest liman veya bölge gibi alanlar dâhil, bulundukları her yerde elkonulması ve bunların saklanması. c) Herhangi bir zararın tazmini bakımından teminat verilmesi. (3)İhtiyati tedbirlerle ilgili bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır." düzenlemesi yer almaktadır. 6100 Sayılı HMK.'nın "ihtiyati tedbirin şartları"na ilişkin 389-(2). maddesinde; "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir" düzenlemesi bulunmaktadır. Aynı Kanunun 390-(3). maddesinde ise; "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır" hükmü bulunmaktadır. Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır. HMK.'nun ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur. Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada (normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Ancak, kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Davacının tescilli markasının 556 sayılı KHK anlamında iltibas yaratacak derecede aynı/benzer olup olmadıkları hususu incelendiğinde, bilindiği üzere tescilli bir markanın sadece aynısını değil aynı zamanda iltibas yaratacak derecede benzerini kullanmak da markaya tecavüz fiilini oluşturacaktır. Karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik telaffuz, anlam ve biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Halkın, karşılaştırılan işaretler arasında her hangi bir şekilde "bağlantı" kurabilmesi benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olacaktır. Markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin tespitinde orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup, malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karşılıklık yaşamaması gerekmemekte, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması benzerlik ve iltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır. Benzerlik ve karıştırılma ihtimalinde tespitinde, markaların, benzer alıcı çevresine hitap edip etmedikleri, benzer ihtiyaçları giderip gidermedikleri, son kullanıcıları ve tüketici profilleri, bir birleri yerine ikame edilip edilemeyecekleri ve birinin diğerini tamamlama imkanının bulunup bulunmadığı, rekabet etme olanakları, kullanım amaçları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, kullanım yöntemleri, hedeflenen tüketici kesimi dikkate alınarak yapılmalıdır. Somut olayda; incelenen dosya kapsamına göre; dosyadaki mevcut görseller ve belgeler dikkate alındığında davacı ve davalı ile tescili yapılan markaların benzer olduğu ancak ... sözcüğünün özel bir kullanım olmayıp, levreğin küçüğüne verilen isim olduğu ve bu durumda tescilli markanın öncelikli kullanım hususu ve "..."in kelime anlamı dikkate alınarak Marka olarak kullanımını sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı hususunun yargılama gerektirdiği bu aşamada Mahkemece verilen kararın yerinde olduğu, tedbir talep edenin istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Usûl ve yasaya uygun Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 08/09/2020 gün ve 2020/182 E., sayılı kararına karşı ihtiyati tedbir talep eden vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 54,40 TL istinaf karar harcı talep eden tarafından peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle taraflar yararına avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 4- Talep eden tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerilerinde BIRAKILMASINA, 5- Talep eden tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, 6- Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine GETİRİLMESİNE, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi hükmü gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-f ve 394/(5). maddeleri gereğince, kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 17/12/2020