T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/2263
KARAR NO: 2021/801
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 19/07/2019
NUMARASI: 2019/368 E. 2019/775 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 08/07/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesi ile; Davaya konu ... Bankası Basın Ekspres Şubesi ... seri nolu 31.05.2019 keşide tarihli ve 50.000- TL bedelli çekin de aralarında bulunduğu toplamda 6 adet çek yaprağının, ... Ticaret Ltd. Şti. tarafından eksiksiz olarak düzenlenerek, ... San Tic. Ltd. Şti'ne verildiğini, ... şirketi tarafından ticaretinde kullanılmak üzere ciro edildiğini ve şirket merkezinde muhafaza edildiğini, icra takibine konu edilen çekin de aralarında bulunduğu 6 adet çekin işyerinde kaybolduğunu, yapılan tüm aramalara rağmen bulunamadığını, şirket yetkilisi tarafından en yakın polis merkezine bildirimde bulunularak tutanak tutulmasının istendiğini, görevli polisler tarafından, mahkemede çek iptali davası açılması gerektiği, tutanak düzenlenemeyeceğinin bildirildiğini, ... Şti. tarafından, dava konusu çeklerin de aralarında bulunduğu 6 adet çek için 02.05.2019 tarihinde İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/247 E. Sayılı dosyasından "çek iptali davası" açıldığını, 6 adet çek için 06.05.2019 tarihinde "ödeme yasağı kararı" verildiğini, kararının çekin keşide edildiği muhatap banka ... Bankası Basın Ekspresi şubesine elden teslim edildiğini, çekin keşide gününde bankaya ibraz edilmesi üzerine, İstanbul 18 ATM 2019/247 E. Sayılı dosyası gereğince işlem yapılmadığına dair kaşe vurularak davalı alacaklıya çekin iade edildiğini, dava konusu çek ile ilgili İstanbul 9 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/899 D. İş Sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınarak, İstanbul .... İcra Md. ... E. Sayılı dosyasından icra takibine başlandığını, son ciranta ve çeki ibraz eden ise davalı ... kendisinden önceki ciranta olan davalı ... şirketi hakkında icra takibi başlatmadığını, ondan önceki ciranta davalı ... adresini ödeme emrine yazmadığını, ... bu davranışının çekin meşru olmayan hamili davalı ... kötü niyetli olduğunu tüm davalıların birlikte hareket ettiklerini kanıtladığını, TTK 757. ve HMK 389. maddesi gereğince çek bedelinin mahkeme tarafından belirlenecek olan tevdi mahalline ödenmesi ve huzurdaki dava sonuçlanıncaya kadar alacaklıya ödenmemesi kaydı ile müvekkili şirketler aleyhinde İstanbul .... İcra Md. ... Esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibinin durdurulmasını ve tüm hacizlerin kaldırılmasını, bu talebin kabul edilmemesi halinde İİK 72/3 ve HMK 389/1. maddesi gereğince teminatsız olarak, olmadığı taktirde belirlenecek teminat karşılığında, takip konusu borcun, davalı alacaklıya ödenmemesi ve icra dosyasından müvekkili şirketlere ait banka hesapları ve malvarlığı üzerine konulan hacizlerin kaldırılması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince; ''Davanın, menfi tespit davası olduğu, HMK 114/2 maddesi uyarınca diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğunun belirtildiği, HMK 138. maddesin de dava şartlarının öncelikle karara bağlanması gerektiği, HMK 115/1. maddesi gereğince dava şartlarının yargılamanın her safhasında mahkemece resen dikkate alınması gerektiği düzenlediğinden, öncelikle incelenmesi gerektiği, HMK 118/1 maddesinde davanın, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılacağının belirtildiği, 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı TTK 5. maddesinden sonra gelmek üzere, "Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" hükmü bulunduğu ve 7155 Sayılı Kanun'un Yürürlük başlıklı 26/1-a maddesinde, kanunun 10, 20 ve 21. maddelerinin 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe gireceğinin düzenlendiği,Davanın 11/04/2019 tarihinde, 7155 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açıldığının anlaşıldığı, menfi tespit davaları yada tüm tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kalıp kalmadığının tartışmalı olduğu, müspet (olumlu) ve menfi (olumsuz) tespit talebi ile açılacak davalar, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talep sonucu içermediği için dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilemeyeceği görüşü ileri sürüldüğü, tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı görüşünü ileri sürenlere göre ise, TTK’nin 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil, dava konusuna açıkça vurgu yapılarak, dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, bu bakış açısı ile müspet veya menfi tüm tespit davalarının, esas itibari ile bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında, dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığının ileri sürüldüğü, 7155 sayılı Kanunun genel gerekçesinde ve TTK’nin 5/A maddesini ihdas eden madde gerekçesinde, kanun koyucunun sadece konusu bir miktar para alacağının ödenmesi olan eda davalarını dava şartı arabuluculuk kapsamına dâhil edip diğer tüm dava türlerini kapsam dışında tuttuğuna ilişkin açık bir gerekçe bulunmadığı, kanun koyucunun, 01/01/2018 tarihinde uygulanmaya başlanan bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan iş uyuşmazlıklarındaki dava şartı uygulamasındaki başarıyı esas alarak tüm ticari davalarda da benzer bir düzenleme ile dava şartı arabuluculuğu düzenlemeyi amaçladığının 7155 sayılı Kanununun genel gerekçesinden anlaşıldığı, iş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğu düzenleyen 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile “Bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” şeklinde düzenleme yapıldığı, eda ve tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığının doktrin ve uygulamada tartışmasız olarak kabul edildiği ve uygulamanın bu şekilde devam ettiği, tespit davası eda davasının öncülü olup, eda davasının sonunda verilen hükmün içinde tespit hükmünün de yer aldığı, söz konusu gerekçeler dikkate alındığında ve 7155 sayılı Kanun genel gerekçesindeki; TTK’nin 5/A maddesi uyarınca, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmakta olduğu hususları beraber değerlendirildiğinde; alacak ve tazminat talepleri hakkındaki davalar yanında, tespit davalarının da dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu sonucuna varıldığından, yukarıda belirtilen gerekçeler ve davanın 7155 S.K. yürürlüğe girdikten sonra açıldığı, dosyada yer alan beyan ve bilgilerden dava açılmadan önce 7155 sayılı kanun gereğince arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşıldığından; davanın HMK 115/1 ve HMK 115/2 maddeleri gereği dava şartı yokluğundan usulden reddine'' karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; Müvekkillerinden ... Ticaret Ltd. Şti. tarafından keşide edilen ... Bankası Basın Ekspres Şubesi ... seri nolu 31.05.2019 keşide tarihli ve 50.000,00 TL bedelli çekin, davalılardan ... tarafından, İstanbul .... İcra Md. ... Esas sayılı ile icra takibine konulması üzerine, çekten dolayı müvekkilinin borçlu olmadığına dair menfi tespit davası açıldığını, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A Maddesinde "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesinin bulunduğunu, Menfi tespit davalarında arabuluculuk dava şartı olmadığı halde yerel mahkeme tarafından TTK 5/A Maddesi ve Yüksek Mahkeme kararlarına aykırı olacak şekilde davanın, arabuluculuk dava şartı yokluğundan reddine karar verildiğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. H.D. 21.03.2019 T ve E: 2019/521 K: 2019/423 S. Kararında belirtildiği üzere, ticari davalardan sadece konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğunu, huzurdaki davanın, müvekkilleri tarafından keşide edilen ve icra takibine konulan çekten dolayı müvekkillerinin borçlu olmadıklarının tespiti talepli menfi tespit davası olduğunu, menfi tespit davalarında bir miktar paranın tahsili talebi söz konusu olmadığından (ve davada icra inkar tazminatı dahi talep edilmediğinden) davanın arabuluculuk dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunda, istinaf yolu ile incelenerek kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı tarafın talebi; Müvekkili ... Ticaret Ltd. Şti. tarafından keşide edilen ve ... San Tic. Ltd. Şti'ne ciro edilen, ... Bankası Basın Ekspres Şubesi'ne ait ... seri nolu 31.05.2019 keşide tarihli ve 50.000,00 TL bedelli çekin rıza dışında ellerinden çıktığı ve davalı .... tarafından diğer davalılar ile birlikte hareket ederek icra takibine konu edildiğinden bahisle, çekten dolayı davalılara borçlu olmadıklarının tespitine ilişkindir.6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'na 7155 Sayılı Kanun'la eklenen 5/A (1) maddesinde; "Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce ara bulucuya başvurulması dava şartıdır" düzenlemesine yer verilmiştir.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27/05/2021 tarihli, 2020/6050 Esas ve 2021/4519 Karar sayılı, 20/04/2021 tarihli, 2020/6031 Esas ve 2021/3835 karar sayılı, 01/04/2021 tarih ve 2020/4396 Esas ve 2021/3198 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Öncelikle davanın konusunun, bir miktar paranın ödenmesi, ikinci olarak, dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talebin, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmesidir. Kanun maddesinin metni ve gerekçesi açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. İleri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. Menfi tespit davaları ticari dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır. Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir. 6100 Sayılı HMK'nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Menfi tespit davası sonunda, davcının borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulacaktır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekir. Menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından, İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamadığı halde, arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. Bu hali ile menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı değildir.Bu durumda İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/07/2019 tarihli ve 2019/368 Esas - 2019/775 Karar sayılı kararında, TTK'nun 5/A maddesine dayanarak arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden bahisle davanın usulden reddine karar verilmesi usule aykırı olduğundan, davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına, dosyanın davanın esası hakkında yargılama yapılmak üzere mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, 2-İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/07/2019 tarih ve 2019/368 E. 2019/775 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE,5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,6- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 08/07/2021