T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/643
KARAR NO: 2021/343
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 07/12/2017
NUMARASI: 2011/324 E. 2017/1147 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/03/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili ile davalı arasında 2 adet iletişim cihazının tedarik edilip, müvekkili şirkete teslimi hususunda anlaşma sağlandığını, müvekkilinin bedelini peşin ödediğini, ancak söz konusu ürünlerin bir kısmının müvekkiline teslim edilmediğini, davalı şirketin faturaya konu ürünleri teslime hazır olduğuna dair bir bildirim de yapmadığından, ödenen tutarın tahsili için davalı aleyhine, Kadıköy ... icra müdürlüğünün ... E sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, haksız itirazın iptaline, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Satışa konu malların müvekkili tarafından ilgili yerlerden temin edilerek l. grup fatura kapsamındaki ürünlerin alacaklıya teslim edildiğini, 2. grup 150 adet ... ürünlerin de yurtdışından temin edilerek, gümrükte alıcıya teslime hazır olarak bekletildiği halde, davacının ürünleri teslim almadığını, yapılan görüşmelere rağmen malları almayan davacının temerrüde düştüğünü, sözleşmeye konu ürünlerin halen müvekkilinin deposunda teslime hazır bekletildiğini, davacının satın aldığı ve parasını ödediği ürünlerin öncelikle aynen teslimini talep etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece; ''Davanın, eksik teslimden kaynaklandığı bildirilen alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın İİK.nun 67-1-2 maddesi uyarınca iptaline ilişkin olduğu, davacının; Kadıköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyası ile 42.914,11 TL asıl alacağın tahsili için ilamsız icra takibine başladığı, davalının süresinde itiraz ettiği ve davanın süresinde açıldığı, Davacı şirket defter kayıtlarına göre ; davacının, davalı şirketten 2009 yılı içerisinde toplam 72.679,23 TL bedelli iki fatura aldığı, bunun karşılığında 115.718,30 TL ödeme yaptığı, 42.914,18 TL alacağının bulunduğu, davalıya ait defter kayıtlarda da aynı fatura ve ödemenin kayıtlı olduğu, tarafların defter kayıtlarının birbiri ile örtüştüğü, Satım konusu ürünlerin tümünün bedelinin davacı alıcı tarafından ödendiği, davalı tarafından satım konusu ürünlerin bir bölümünün teslim edildiği, dava konusu bir kısım ürünlerin teslim edilmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davalının talep edilen ürün bedeline itirazı olmadığı, ürünlerin gümrükte hazır tutulmasına ve davacıya mail yolu ile haber verilmesine rağmen teslim alınmadığını iddia ettiği, Taraflar arasındaki alım- satım sözleşmesinin 05.08.2009 tarihinde davalı tarafından davacıya gönderilen teklifin kabulü ile kurulduğu, sözleşme süresi başlıklı bölümde; sözleşme konusu malların davacının siparişinin davalıya iletilmesini müteakip 4-6 hafta sonra davacıya teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, 28.08.2009 tarihli e-mail ile " sipariş verildiği için bir an önce bekleyen prosedürlerin hızlıca bitirilmek" istendiği belirtildiğinden, siparişin 28.08.2009 tarihinde verildiği, 4-6 haftalık teslim süresinin bu tarihte işlemeye başladığı, davalının 6 hafta sonra 13.10.2009 tarihinde temerrüde düştüğü, ( Eski B.K. Mad. 11/f,2) davacının sözleşmenin teslim edilmeyen mallara ilişkin kısmından dönme ve bu kısma ilişkin satım bedelinin iadesini talep hakkı olduğu, ancak bunun için 13.10.2009 tarihinden sonra davalıya uygun bir mehil vermek zorunda olduğu, (Eski B.K. mad. 106) davacının davalıya mehil verdiğini kanıtlayamadığı, davacının sözleşmeyi mehil vermeksizin feshetmeye hak kazanması için Eski B.K. Mad. 107'de belirtildiği üzere; 1-borçlunun hal ve vaziyetinden bu tedbirin tesirsiz olacağı anlaşılırsa, 2- borçlunun temerrrüdü neticesi olarak borcun ifası alacaklı için faidesiz kalmış olması gerekeceği, dava konusu olayda " teslim edilen mallar ile teslim edilmeyen malların hep birlikte bir telefon santralinin kurulması için gerekli olan parçalar olduğu, bu nedenle de bunların bir kısmının tesliminde davalı/satıcının temerrüde düşmesi sonucunda bu kısmı teslim almanın artık alacaklı için yararsız kaldığının," teknik bilirkişi raporuyla belirlendiği, ancak davacı şirket adına hareket eden İntensis firmasının 29.12.2009 tarihinde davalı adına hareket eden ... firmasına gönderdiği e- mail ve davalının bu maille verdiği 30.12.2009 tarihli cevabi e-mailde; davacı şirket adına "gelen eksik malların teslim edilmemesi" hususunu, davalı adına hareket eden ... firmasından, davacı adına hareket eden firmanın talep ettiği, depoya alınan ürünlerin teslim alınabileceği hususunun İntensis firmasına bildirildiği halde davacının teslim almadığı, tesliminde gecikilmiş olan malların teslim alınması yararsız hale gelmiş ise de, davalının kusurundan kaynaklanmadığı, ilk parti malın davacı tarafından kullanılmamış olmasından kaynaklandığı, davacının sözleşmeden kısmi dönme ve bu kısmi mala ilişkin satım bedeli tutarının iadesini talebe hak kazanmadığı, takip tarihi itibariyle bir alacağının bulunmadığı belirlenmekle kanıtlanamayan davanın reddine'' karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; Bilirkişi raporları ile, davacı alıcının ikinci parti ürünü kabulden kaçınmasında TBK md 106 anlamında haklı sebebin bulunduğunu, tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların olay tarihinde yürürlükte bulunan TTK’nun 20/3 maddesine uygun olarak yapılması gerekip, mail yazışmalarının bu nitelikte bir ifa teklifi sayılamayacağı gibi, mahkemeden tevdi mahalli tayin ettirmeyen ve ürünleri tayin edilen yere tevdi etmeyen borçlu davacının, borçtan kurtulmuş sayılmayacağını, davalı borçlunun ürünlerin kendi deposunda alınmaya hazır bekletildiğini ifade etmesinin, davalı taraf için artık malvarlığında sebepsiz bir iktisap haline geldiğini, ürünlerin takip ve dava konusu bedelini, davacıya iade etmesi gerektiğini, davacının teslim almadığı ürünler için davalıya peşin ödediği bedelin istirdadını isteyebileceğini, Müvekkili şirket tarafından ödemesi peşin yapılan ürünlerin, bir defada ve taahhüt edilen süre içerinde Türkiye’ye ithal ve teslim edilmediğini, teslimdeki gecikmenin müvekkili şirketten değil, davalı şirketin ürünleri geç ithal etmiş olmasından kaynaklandığının, gümrük giriş tarihi kayıtları, bilirkişi raporları ile sübut bulduğunu, davalı tarafın ilk derece mahkemesinin kararı ile kendi kusurundan yarar/menfaat elde ettiğini, Taraflar arasında akdedilmiş olan satım sözleşmesinin konusunu oluşturan malların, bir sistem dahilinde birbiriyle uyumlu olarak çalışan ve aynı özelliklere sahip olmak zorunda olan telefon santrali donanımı ve ekipmanları olduğunu, bu malların davacı/alıcı müvekkili tarafından Azerbeycan’a ithal edilerek, orada montaj edileceğini, bu nedenle eski Borçlar Kanunu md 107 ( Türk Borçlar Kanunu md 124) uyarınca davacı/alıcının uygun bir mehil vermeden sözleşmeyi feshetme hakkında sahip olduğunu, (Yargıtay 23. HD.'nin 2015/5981-2016/5294 esas ve karar sayılı 06.12.2016 tarihli -Yargıtay 23. HD.'nin 2014/546 2014/4652 esas ve karar sayılı 17.6.2014 tarihli -Yargıtay 15. HD.'nin 2006/2611 2006/4438 esas ve karar sayılı 14.7.2006 tarihli kararları ) ve müvekkili şirketin davalı şirketten alacaklı olduğu tarafların birbirini teyit eden ticari defter kayıtları ile sabit olduğundan, mevcut deliller, bilirkişi raporları ve Yargıtay emsal kararları ışığında, ilk derece mahkemesinin davanın reddine dair kararının bozularak, somut deliller ile sübut bulan davanın kabulünü, davalı tarafın haksız ve kötüniyetli itirazı sebebi ile %40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesi ile; Müvekkili şirketin bazı ürünleri sözleşmede belirtilen 4-6 hafta arasında teslim etmediği için temerrüde düştüğü kabul edilse bile, eksik ürünleri sözleşmede belirtilen teslim yerinde hazır edip, davalı tarafa bildirmesiyle temerrütten kurtulduğunu, davalı tarafın, müvekkili şirketin yapmış olduğu ifa teklifini haklı sebebe dayanmadan kabul etmemesi nedeniyle temerrüdüne düştüğünü, müvekkili şirketin yapmış olduğu ifa teklifinin, yasada belirtilen "diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, dönmeye" ilişkin olmadığından, TTK 20/3 maddesindeki yasanın aradığı şekil şartının aranmayacağını, e-mail yolu ile haberdar oldukları ifa teklifinin şekil şartına uymadığından geçersiz olduğu iddiasının, MK 2. maddesinde belirtilen dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, Davalının, müvekkilinin yapmış olduğu ifa teklifini kabul etmemesinin haklı nedene dayanmadığını, davacı tarafın BK 106 maddesi gereği sözleşmeden dönmek için gerekli olan ek süreyi müvekkiline vermediğini, TBK'nun 107/2 maddesindeki süre vermeden sözleşmeden dönme koşullarının oluşmadığını, Müvekkili şirketin ediminin, bölünemez edim olduğunu kabul etmediklerini, bölünemez edim olduğu kabul edilse bile, davacı şirketin teslimi yapılan kısmi ürünleri teslim almayarak, sözleşmenin tamamından dönmesi gerektiğini, “ Şayet edim niteliği itibariyle bölünmesi mümkün olmayan bir edim ise, zaten edimin özelliği gereği kısım kısım ifası düşünülemez” ( Oğuzman/ÖZ Borçlar Hukuku Genel hükümler CİLT 1 syf 275,870 paragraf ) Davacının, ürünlerin bir kısmını teslim alması ve dava dilekçesinde belirttikleri gibi, teslimi yapılmayan ürünleri başka şirketlerden tedarik etmelerinin, satışa konu ürünlerin bölünemez tek seferde teslim edilmesi gereken ürünlerden olmadığının kanıtı olduğunu, davacının istinafının hukuki dayanağı bulunmadığından reddine karar verilmesini istemiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, tedarik sözleşmesi uyarınca davacının sipariş ettiği malların bir kısmının süresinde teslim edilmemesinden dolayı, bedeli ödenen, ancak teslim edilmeyen malların bedeli için başlatılan takibe yapılan itirazın iptalidir. Davacının; Kadıköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyası ile 20/10/2010 tarihinde 42.914,11 TL asıl alacağın tahsili için ilamsız icra takibine başladığı, davalının süresinde itiraz ettiği ve davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı şirket defter kayıtlarına göre; Davacının, davalı şirketten 2009 yılı içerisinde toplam 72.679,23 TL bedelli iki fatura karşılığı ürün aldığı, karşılığında 115.718,30 TL ödeme yaptığı, 42.914,18 TL alacağının bulunduğu, davalıya ait defter kayıtlarında da aynı fatura ve ödemenin kayıtlı olduğu, tarafların defter kayıtlarının birbirini doğruladığı tespit edilmiştir. Taraflar arasında, belirli elektronik ürünlerin tedarikine ilişkin 05/08/2009 tarihli teklifin, karşı tarafça kabulü sonucu sözlü tedarik sözleşmesi kurulduğu, davacının "alıcı " davalının "tedarik eden" olduğu, sözleşme görüşmelerinin davacıyı temsilen dava dışı ... Ltd. Şti. ve davalıyı temsilen dava dışı ... A.Ş. arasında yapıldığı, sözleşmeye konusu ürünlerin tümünün bedelinin davacı alıcı tarafından ödendiği, davalı tarafından ürünlerin bir bölümünün teslim edildiği, dava konusu bir kısım ürünlerin teslim edilmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davalının talep edilen ürün bedeline itirazının olmadığı, ürünlerin gümrükte hazır tutulmasına ve davacıya e-mail yolu ile haber verilmesine rağmen, malı teslim almadığını iddia ettiği belirlenmiştir. Haydarpaşa Gümrük Müdürlüğü'nün 24/09/2014 tarihli yazı cevabından, ... adına 53894/12/11/2009 Serbest Dolaşıma Giriş Beyannamesi muhteviyatına ait eşyaların, ... ve ... sayılı konşimentolarla 26335/31/10/2009 alt özet beyanına kayden, aynı tarihte Haydarpaşa Liman İşletme Müdürlüğü geçici depolama sahasına geldiği, 03/11/2009 tarihinde gümrüğe sunulduğu, 13/11/2009 tarihinde gümrük vergileri ödenerek ambardan çekildiği tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki tedarik sözleşmesi teklifinde, sözleşme süresi başlıklı bölümünde, sözleşmeye konu ürünlerin davacının siparişinin davalıya iletilmesini müteakip, 4-6 hafta sonra davacıya teslim edileceği hususunun kararlaştırıldığı tespit edilmiştir. Davanın açıldığı 08/04/2011 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nun 101.maddesi uyarınca; muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş veya ...., ise bu günün hitamı ile borçlu mütemerrit olur. 28.08.2009 tarihli e-mail ile " sipariş verildiği için prosedürlerin hızlıca bitirilmek istendiği " belirtildiğinden, siparişin en geç 28.08.2009 tarihinde verildiği, 4-6 haftalık teslim süresi sonunun 13.10.2009 tarihi olduğu ve davalının 13.10.2009 tarihinde temerrüde düştüğü, dosya kapsamı ile sabittir. Davacı vekilinin ilk istinaf sebebi; davacı alıcının ikinci parti ürünü kabulden kaçınmasında BK 90 (TBK md 106) anlamında haklı bir sebebin bulunduğuna ilişkindir. BK'nun 90.maddesi; "yapılacak veya verilecek şey usulü dairesinde kendisine arz olunan alacaklı muhik bir sebep olmaksızın onu reddeder veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için tekaddümen kendi tarafından yapılması lazım gelen muameleleri icradan imtina ederse mütemerrit addolunur" şeklinde düzenlenmiştir. 19.10.2017 tarihli ek bilirkişi raporunda; “Söz konusu ekipmanların tamamı, bir iletişim sistemi kurmak amacı ile kullanılmaktadır, sistemin komponentlerinin bir kısmının eksik olması veya gecikmeli temin edilmesinin sistemin kurulmasını ve tamamlanmasını engelleyeceği veya işin tamamlanmasını geciktireceği aşikar olup, alıcı (davacı firma) tarafından talep edilen ürünlerin tek seferde ve eksiksiz olarak teslim edilmiş olması gerekmektedir.” şeklinde görüşüne yer verildiğinden, tek seferde teslimin zorunluluğunun belirlenmesi teknik bilgi gerektirip, bilirkişi tarafından kesin biçimde bu yönde görüş bildirildiğinden, davacının, ürünlerin bir kısmını teslim alması, dava dilekçesinde belirttikleri üzere, teslimi henüz yapılmayan ürünleri başka şirketlerden tedarik etmelerinin, satışı yapılan ürünlerin bölünemez tek seferde teslim edilmesi gereken ürünlerden olmadığının kanıtı olmayacağından, davacı tarafça muhik sebebinin varlığı kanıtlandığından, davacı vekilinin istinaf talebinin yerinde olduğu tespit edilmiştir. 08/04/2011 dava tarihi itibariyle 6102 sayılı TTK yürürlükte olmadığından 20/3 maddesi ihtilafa uygulanamaz ise de; davacı tarafın tacirler arası ihbar ve ihtarı düzenleyen yasa maddesine dayandığı ve eski TTK'da 18/3 maddeye tekabül ettiği tespit edilmiştir. Taraflar tacir olup, dava tarihinde yürürlükte olan TTK 18/3 maddesi uyarınca; tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek.... maksadı ile yapılacak ihbar ve ihtarların muteber olması için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır. Davalı tarafça, ikinci parti malın hazır olduğu davacı tarafa e-mail ile bildirildiğinden, usulüne uygun bir ihbar ve ihtarın varlığından söz edilemeyeceği gibi, taraflar arasındaki tedarik sözleşmesinde, sözleşmeye konu ürünlerin davacının siparişinin davalıya iletilmesini müteakip 4-6 hafta sonra davacıya teslim edileceği kararlaştırıldığından, 28.08.2009 tarihli e-mail ile " sipariş verildiği için prosedürlerin hızlıca bitirilmek istendiği " belirtildiğinden, siparişin en geç 28.08.2009 tarihinde verildiği anlaşılmaktadır. 4-6 haftalık teslim süresi sonunun 13.10.2009 tarihi olduğu ve davalı 13.10.2009 tarihinde temerrüde düştüğünden, e-mail tarihi tibariyle kendisi temerrüde düşmüş olan tarafın, karşı tarafı temerrüde düşürmesi mümkün olmadığından, davacı tarafın teslim almadığı ürünlerin, tevdi mahalli tayini suretiyle bir yere teslim edildiği de iddia ve ispat edilmediğinden, davalı borçtan kurtulamayacağından, davacı veklinin; tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların olay tarihinde yürürlükte bulunan (TTK’nun 20/3 )Eski TTK 18/3 maddesine uygun olarak yapılması gerekip, mail yazışmalarının bu nitelikte bir ifa teklifi sayılamayacağı, mahkemeden tevdi mahalli tayin ettirmeyen ve ürünleri tayin edilen yere tevdi etmeyen borçlu davalının, borçtan kurtulmuş sayılmayacağına ilişkin istinaf sebebi yerinde olmakla kabulü gerekmiştir. Eski B.K. Mad. 107 de; borçlunun hal ve vaziyetinden bu tedbirin tesirsiz olacağının anlaşılması, borçlunun temerrrüdü neticesi olarak borcun ifasının alacaklı için faydasız kalması, akdin hükümlerine göre borcun tayin ve tespit edilen bir zamanda veya muayyen bir mehil içinde ifa edilmesi gerekli ise, davacının mehil vermeden sözleşmeyi feshedebileceği düzenlenmiştir. Dava konusu olayda davacının " teslim edilen mallar ile teslim edilmeyen malların hep birlikte bir telefon santralinin kurulması için gerekli olan parçalar olduğu, bu nedenle de bunların bir kısmının tesliminde davalı/satıcının temerrüde düşmesi sonucunda bu kısmı teslim almanın artık alacaklı için yararsız kaldığı hususu teknik bilirkişi raporuyla belirlendiği gibi, taraflar arasındaki sözleşmedeki "sözleşmeye konu ürünlerin davacının siparişinin davalıya iletilmesini müteakip 4-6 hafta sonra davacıya teslim edileceği"'ne ilişkin hükmü ve 28.08.2009 tarihli e-mail ile siparişin en geç 28.08.2009 tarihinde verildiği, 4-6 haftalık teslim süresi sonunun 13.10.2009 tarihi olduğundan, borcun BK 107/3 maddesinde belirtilen "akdin hükümlerine göre borç tayin ve tespit edilen bir zamanda veya muayyen bir mehil içinde ifa edilmek lazım geliyor ise" koşulunun gerçekleştiği ve davacının BK 107 maddesindeki mehil verilmeksizin feshe hak kazandığından, davacı şirket adına hareket eden İntensis firmasının 29.12.2009 tarihinde davalı adına hareket eden ... firmasına gönderdiği e- mail ve davalının bu maille verdiği 30.12.2009 tarihli cevap e-mailde ; davacı şirket adına "gelen eksik malların teslim edilmemesi" hususunu, davalı adına hareket eden ... firmasından davacı adına hareket eden firmanın talep ettiği, depoya alınan ürünlerin teslim alınabileceği hususunun ... Firması'na bildirildiği halde davacının teslim almadığı, dolayısıyla tesliminde gecikilmiş olan malların teslim alınması yararsız hale gelmiş ise de, bunun davalının kusurundan kaynaklanmadığı, ilk parti malın davacı tarafından kullanılmamış olmasından kaynaklandığı, davacının sözleşmeden kısmi dönme ve bu kısmi mala ilişkin satım bedeli tutarının iadesini talebe hak kazanmadığına ilişkin gerekçenin yerinde olmadığı, tespit edilmiştir. Haydarpaşa Gümrük Müdürlüğü'nün 24/09/2014 tarihli yazı cevabından, davacı tarafça ödemesi peşin yapılan ürünlerin, bir defada ve taahhüt edilen süre içerinde Türkiye’ye ithal ve teslim edilmediği, 26335/31/10/2009 alt özet beyanına kayden aynı tarihte Haydarpaşa Liman İşletme Müdürlüğü geçici depolama sahasına geldiği, 03/11/2009 tarihinde gümrüğe sunulduğu, 13/11/2009 tarihinde gümrük vergileri ödenerek ambardan çekildiği tespit edildiğinden, taraflar arasındaki tedarik sözleşmesinin teslim süresi sonunun 13/10/2009 tarihi olduğu nazara alındığında, teslimdeki gecikmenin davalı şirketin ürünleri geç ithal etmiş olmasından kaynaklandığı, gümrük giriş tarihi kayıtları, bilirkişi raporları ile sübut bulduğundan, hukukun genel prensibi itibariyle, hiç kimse kendi kusurundan yarar sağlayamayacağından, davalının aldığı ödemeyi iade etmemesi kendi kusurundan yarar elde etme sonucunu doğuracağından, davacı tarafın istinaf talebinin kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/324 esas ve 2017/1147 karar sayılı kararının kaldırılarak davanın kabulüne, takibe konu alacak her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı tedarik sözleşmesi için ödenen bedele dayalı olması sebebiyle, davalı tarafça hesaplanabilir niteliği itibariyle likit olduğundan, davalının haksız itirazı ile takibi durdurmak sureti ile alacaklının alacağına geç ulaşmasına sebebiyet verdiğinden, takip tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 2004 Sayılı İİK'nın 67/2 maddesi gereğince %40 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜNE, 2- 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/324 Esas, 2017/1147 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının KABULÜNE, Davalının Kadıköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, 4- Dava konusu 42.914,11 TL asıl alacağın % 40'ı oranında olmak üzere 17.165,64 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, 5- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 5/a- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.931,46 TL harcın, peşin alınan 422,80 TL'nin mahsubuyla bakiye kalan 2.508,66 TL harcın davalıdan tahsiliyle hazineye gelir kaydedilmesine, 5/b- Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan 18,40 TL başvurma harcı, 422,80 peşin harç, 3.350,00 TL bilirkişi ücreti, 206,55 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 3.997,75 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 5/c- Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan masraf olmadığından karar verilmesine yer olmadığına, 5/d- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 6.378,83 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 6 -İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 6/a- İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde İADESİNE, 6/b- İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 48,30 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 146,40 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6/c- İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer OLMADIĞINA, 7- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a. maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 25/03/2021