T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/378 Esas
KARAR NO: 2021/569
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/05/2017
NUMARASI: 2014/780 E. - 2017/403 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 27/05/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili hakkında ... tarafından genel kredi sözleşmesi ve ihtarname dayanak gösterilerek icra takibine geçildiğini, genel kredi sözleşmesinde ... Ltd. Şti nin asıl borçlu, ... ve ...’nin kefil olduklarını, davacının ise ipotek veren malik olduğu ve ihtarnamenin davacıya çekilmediğini, ... imzasına yapıldığını davacının ihtar içeriğinden haberdar olmadığını, davacının genel kredi sözleşmesinde imzasının bulunmamasına, kefil olmamasına rağmen hakkında kredi borcunun tümü için icra takibine gidildiğini oysa ipotek nedeni ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidilebileceğini belirterek davacının borçlu bulunmadığının tespiti ile davacı hakkındaki icra takibinin tedbiren durdurulmasını, davacının taşınmazlarının satılması halinde satım bedelinin davacı bankaya ödenmemesi konusunda tedbir kararı verilmesini, davacının borçlu olmadığının banka yönetimi tarafından bilinmesine rağmen haksız olarak kötüniyetle yapılan takip nedeni ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davalı banka ile ... Ltd arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, ... ve ... tarafından kefil sıfatı ile sözleşmenin imzalandığını, davacının ise kredi teminatı olarak gayrimenkulü üzerinde banka lehine ipotek koyduğunu, krediden kaynaklanan borcun katı için ihtarname çekilerek tüm borçlulara ihtarname tebliğ edildiğini, ödenmeme üzerine hem ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile tahsil için davacıya hem de asıl borçlu ile davacının daralarında bulunduğu kefillere ilamsız takip yoluna gidildiğini, davacının iddialarının yasal dayanaktan yoksun ve reddi gerektiğini çünkü davacının imzalamış olduğu resmi ipotek senedinin 5.maddesinde ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu kabul ettiğini, BK m. 484 uyarınca da ipotek limiti olan 120.000.000 TL ile sınırlı olmak üzere sorumluluğunun olduğunu, davacının ipotek senedi 5.maddesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olması nedeni ile borçtan sorumlu olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; "Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibi üzerine kefil tarafından alacaklı banka aleyhine açılan menfi tespit davasıdır. İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan takipte 97.532,68 TL asıl alacak, 456.217,49 TL işlemiş faiz, 22.810,57 TL BSMV olmak üzere toplamda 576.561,14 TL alacağın ilamsız icra yoluyla tahsil talep edilmiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmış, 120.000,00 TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi için yapılan takipte banka alacağına mahsuben taşınmazı satın almıştır. Davalı banka ile dava dışı şirket arasında 22.750,00 TL bedelli ticari taşıt kredisi sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı banka ile dava dışı ... Limited Şirketi arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin ... ve ... kefil olarak imzalamışlardır. Davacı ise ipotek verendir. Davacı ile davalı banka arasında imzalanan ipotek sözleşmesinde davacıya ait Kocaeli, İzmit, ... Mevkiindeki ... numaralı Parsel 120.000,00-TL bedel ile ipotek verilmiştir. İpotek senedinin 5. maddesinde ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek ve müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu kabul etmiştir. Buna göre davacı kefilin sorumluluğu ipotek limiti ile sınırlıdır. Davacı 18/07/2008 tarihinde 25.000,00-TL ödeme yaptığını beyan etmiş, bilirkişiden alınan raporda da bu ödemenin ana paradan düşülerek davacının lehine olan bu tahsilat sistemi dikkate alınarak takip tarihi itibariyle hesaplama yapılmıştır. Bu hesaplamada asıl alacak miktarı olarak ipotek limiti esas alınmış, noterden gönderilen ihtarname davacıya 30/04/2017 tarihinde tebliğ edildiğinden bu tarihte temerrüt gerçekleşmiştir. Her ne kadar ipotek sözleşmesinden dolayı kefalet limiti 120.000,00-TL ise de kefil kendi kefaletenin temerrütünden sorumlu olduğundan işlemiş akdi faiz ve işlemiş temerrüt faizinden de sorumluluğu bulunmaktadır. Davacı noterden gönderilen ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edilmediğini beyan etmiştir. Kocaeli ... Noterliğinden gönderilen ihtarnamede davacının adresi ... Mah. ... Cad. No:... Kat:... İzmit/KOCAELİ olarak gösterilmiş olup bu adres ipotek sözleşmesinin 18. Maddesinde belirtilen ipotek verenin adresi ise de tebligat diğer kefil ... imzasına tebliğ yapıldığından, tebligatı alav şahsın davacı ile aybı adreste bulunduğuna ilişkin açıklama olmadığından , diğer kefile kende adresinde yapılan tebligat usulüne uygun değildir. Dosyanın tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda davalı bankanın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyaları ile yapmış olduğu icra takipleri, bu takiplere dayanak genel kredi sözleşmeleri ve ipotek sözleşmeleri nazara alınarak davalı banka ile dava dışı ... Ltd Şti arasında yapılan genel kredi sözleşmelerine istinaden dava dışı şirketin kullandığı krediler uyarınca tarafların tüm iddia ve savunmaları, tüm sözleşme ve belgeler ve dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek genel kredi sözleşmesi nedeni ile davacı ...'in borçlu ve kefil sıfatı ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine konu alacak nedeni ile sorumluluğu bulunup bulunmayacağı hususunda bankacı ve hukukçu bilirkişiden rapor ve ek rapor aldırılmıştır. Bilirkişilerden alınan rapor ve ek raporlarda davacının yapmış olduğu ödemenin asıl alacaktan ve faizden ayrı ayrı mahsuplar yapılarak alternatifli hesaplamalar ile takip tarihi itibariyle alacak miktarları hesaplanmıştır. Mahkememizce yapılan yargılama sonunda davacının iddiası toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının asıl alacaktan sorumlu olduğu, hesap kat ihtarı davacıya değil dava dışı kefil ...'a tebliğ edildiğinden temerrütün gerçekleşmediği, davacının gecikme faizi ve BSMV'den sorumlu olmadığı kabul edilerek faiz ve BSMV toplamı kadar borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda, davacının icra takibindeki 4.100,00-TL gayri nakit alacaktan da davacının sorumlu olmadığı belirtilmiş ise de ipotek akit tablosunda borçtan müşterek ve müteselsil borçlu olduğundan asıl borçlu gibi gayri nakit alacaktan da borçlu olduğu kabul edilerek bu miktar bakımından borçlu olmadığının tespitine karar verilmemiştir. Netice olarak asıl alacak miktarı ipotek limiti içerisinde kaldığından,2007 yılında imzalanan ipotek sözleşmesinin 818 sayılı BK nun 483 ve devamı maddelerine uygun olduğu gerekçesi ile davacının asıl alacaktan davacının borçlu olduğu, sadece takipten önce temerrüt gerçekleşmediğinden takipteki işlemiş faiz ve bu faizin BSMV'si kadar borçlu olmadığının tespitine'' karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Kat ihtarının usûlüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, temerrüt koşullarının gerçekleşmediğini, genel kredi sözleşmesinin tarafı olmadığını ve bu nedenle borçtan kefil olarak sorumlu tutulamayacağını, davacı aleyhine mükerrer icra takibi yapıldığını, kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece talebin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davanın tam kabulüne karar verilmesi gerektiğini beyan ederek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun bir şekilde tüm borçlulara tebliğ edildiğini, ancak borcun ödenmediğini, bu nedenle davacı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, yine tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla, dava dışı müşterek borçlu ve müteselsil kefiller aleyhine genel kredi sözleşmesi üzerinden, davacı müşterek borçlu müteselsil kefil aleyhine de Kocaeli Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 09/01/2007 tarih ve ... yevmiye numaralı ipotek senedinin 5. Maddesi uyarınca limit miktarı 120.000,00 TL. bedel üzerinden İstanbul 13.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/640 d.iş sayılı dosyasından alınan ihtiyati haciz kararı ile birlikte kendi temerrüdünden sorumlu olmak üzere İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasından ilamsız takibe geçildiğini, davacının 818 sayılı BK'nun 484.maddesi uyarınca borçtan sorumlu olduğunu beyan ederek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibi kapsamında borçlu olunmadığının tespitine yönelik menfi tespit davasıdır. Davacı, dava dışı borçlu şirket ile davalı Banka arasında yapılan genel kredi sözleşmesi kapsamında taşınmazını ipotek verendir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında, davacı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmış, 120.000,00 TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi için yapılan takip neticesinde, davalı Banka, alacağına mahsuben taşınmazı satın almıştır. İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında ise, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için kredi kefilleri ve davacı aleyhine yapılan icra takibinde, 97.532,68 TL asıl alacak, 456.217,49 TL işlemiş faiz, 22.810,57 TL BSMV olmak üzere toplamda 576.561,14 TL alacağın ilamsız icra yoluyla tahsil talep edilmiştir. İpoteğin teminat altına aldığı genel kredi sözleşmesinin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde düzenlenmiş olması nedeniyle uyuşmazlığa 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun uygulanması gerekmektedir. Davacı ile davalı banka arasında imzalanan ipotek sözleşmesinde, davacıya ait Kocaeli, İzmit, ... Mevkiindeki ... parsel sayılı taşınmaz 120.000,00 TL bedel ile ipotek verilmiştir. İpotek senedinin 5. maddesinde, ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek ve müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu kabul etmiş olup, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 484.maddesine göre davacının kefil olarak sorumlu olduğu ve sorumluluğun ipotek limiti ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Davacının aksi yöndeki iddiaları yerinde görülmemiştir. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun “müteselsil kefalet” başlığını taşıyan 487. maddesinde aynen; “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Bu babın hükümleri, bu nevi kefalete de tatbik olunur. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun “rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar” başlığını taşıyan 45.maddesi ise; “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. (Değişik fıkra: 21/02/2007-5582 S.K./1.mad) 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya haciz yoluna başvurulabilir. Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur. İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacaklarında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflas yollarına müracaat olunabilir.” Hükmünü içermektedir. İ.İ.K.'nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki, İ.İ.K.'nun 45. maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanunu'nun 487.maddesinde açıklanan şekilde kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir. Yani müşterek borçlu-müteselsil kefil, ipoteği kendi kefaletini de karşılayacak şekilde borca yetecek miktarda vermişse, alacaklı sadece İ.İ.K.'nun 45.maddesi göre, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Aksine olarak ipotek, sadece borçlu lehine yada kredi sözleşmesindeki borç için verilmişse kefilin kendi kefaletini karşılamayan arta kalan borç miktarı için alacaklı İ.İ.K.'nun 45.maddesine başvurma zorunluluğu olmadan, Borçlar Kanunu'nun 487.maddesine göre tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile genel haciz yoluyla takip yapabilir. Açıklanan sebeplerle davacının, mükerrer icra takibi yapıldığı iddiası yerinde görülmemiştir. Diğer yandan, Mahkemece alacak hesabına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmış, buna ilişkin kök rapor dosyaya celbedilmiştir. Bilirkişi raporunda, 30.04.2007 tarihinde kat ihtarının tüm borçlulara tebliği ile davacı hakkında da temerrüt olgusunun gerçekleştiği kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Mahkemece ek rapor aldırılmasına karar verilmiş, 1. Ek raporda, davacı tarafça yapılan 25.000,00 TL tutarındaki ödemenin ana paradan ve işlemiş faizden mahsup edilip edilmeyeceğine göre alternatifli hesap yapılmıştır. Sonrasında aldırılan 2. Ek raporda ise, temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğine göre alternatifli hesaplama yapılmıştır. Mahkemece 2. Ek rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak raporda, gayrinakit depo bedelinin davacıdan talep edilemeyeceği kabulü üzerine hesaplama yapılmış ve Mahkemece bu hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de, kararın gerekçesinde ''Bilirkişi raporunda, davacının icra takibindeki 4.100,00-TL gayri nakit alacaktan da davacının sorumlu olmadığı belirtilmiş ise de ipotek akit tablosunda borçtan müşterek ve müteselsil borçlu olduğundan asıl borçlu gibi gayri nakit alacaktan da borçlu olduğu kabul edilerek bu miktar bakımından borçlu olmadığının tespitine karar verilmemiştir.'' denilerek davacının gayrinakit depo bedelinden sorumlu olduğu kabul edilerek çelişkili değerlendirmede bulunulmuş, yapılan ödemenin ana paradan mı yoksa ferilerinden mi mahsup edildiği hususunda bir gerekçeye yer verilmediği görülmüştür. Ayrıca, yine Mahkemece verilen kararın gerekçesinde, ''...noterden gönderilen ihtarname davacıya 30/04/2017 tarihinde tebliğ edildiğinden bu tarihte temerrüt gerçekleşmiştir.'' denilerek ihtarın 30.04.2007 tarihinde yapıldığı kabul edilmiş, kararın devamında ise, yapılan tebligatın usûlsüz olduğu belirtilmiş, nihayetinde temerrüdün gerçekleşmediğinin kabulü ile davacının talep edilen faiz ve BSMV yönünden borçlu olmadığına hükmedilmiş olup, bu haliyle gerekçenin kendi içerisinde çelişkili değerlendirmeler içerdiği anlaşılmıştır. Yine Mahkeme kararında, temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmemesine göre asıl alacağa akdi faiz uygulanmasının gerekip gerekmediği tartışılmamıştır. Zira kabul edilecek faiz türüne göre, hükmedilecek alacak miktarının farklılık göstereceği izahtan varestedir. Mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen çelişkiler giderilerek, somut olayda davacı açısından temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği net bir biçimde ortaya konularak, kat ihtarı usûlüne uygun tebliğ edilmiş ise, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar temerrüt faizi, kat ihtarı usûlüne uygun tebliğ edilmemiş ise, hesabın kat edildiği tarihten takip tarihine kadar akdi faiz uygulanması gerektiği karar yerinde tartışılmalı, 2. Ek raporda davacının gayrinakit depo bedelinden sorumlu olmadığına yönelik değerlendirmeye itibar edilmemesine rağmen bu minvalde yapılan hesaplamaya hangi gerekçelerle itibar edildiği karar yerinde tartışılmalı, davacı tarafından yapılan 25.000,00 TL tutarındaki ödemenin ana paradan mı, yoksa ferilerinden mi mahsup edileceğine ilişkin 1. Ek rapor aldırılmasına rağmen mahsuba ilişkin değerlendirmede bulunulmamış olması dikkate alınarak bu husus da karar yerinde tartışılmalıdır. Mahkemece varılacak sonuca göre kötüniyet tazminatının ayrıca değerlendirmeyi gerektirmesi sebebiyle bu yöndeki istinaf başvurusu değerlendirmeye alınmamıştır. Açıklanan sebeplerle işbu haliyle kararın denetime elverişli olmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olması ve ilk derece mahkemesi kararının tüm istinaf sebepleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün bulunmamakla 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a/6. maddesi gereğince taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı ve Davalı vekillerinin istinaf isteminin KABULÜ ile, 2- Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/05/2017 gün ve 2014/780 Esas, 2017/403 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 8.212,00 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 5- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan 8.180,60 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 6- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 7- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 27/05/2021