T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/283
KARAR NO: 2021/632
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul(kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 01/11/2016
NUMARASI: 2014/124 E. 2016/229 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 03/06/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkilinin Avrupa'nın pekçok ülkesinde mobil telefon, telekomünikasyon, gösteri vb. ürün ve hizmet alanlarında faaliyet gösteren dünyanın öncü firmalarından biri ve tanınmış bir şirket olduğunu, O2 ibaresini münhasıran veya esas unsur olarak içeren veya bunun türevi olan markalarını dünyanın pek çok ülkesinde ve Türkiye'de tescil ettirdiğini ve tescil ettirmeye devam ettiğini, ... ve türevi markalarının müvekkilince yaratıldığını, özgün kullanım sonucunda ayırt edici nitelik kazandığını, WIPO nezdinde tescilli markalarının bulunduğunu, müvekkili şirketin TPE nezdinde tescilli olan markalarının ise 09 ve 16. sınıflarda tescilli olan ... numaralı “O2”, 09 ve 25. sınıflarda tescilli olan ... numaralı “the ... şekil”, 09. sınıfta tescilli olan 2010 27245 numaralı “O2” olduğunu, TPE nezdinde 09,36 ve 41. sınıflarda tescilli olan 2001 19255 numaralı “... O2”, 35,36, ve 41. sınıflarda tescilli olan 2001 19489 numaralı “O2-easybridge”, 09,35,36,37,38,42,43,44,45. sınıflarda tescilli olan 2001 19597 “O2 oxygen technologies”, 07,08,09,35,36,,37,40,41,42,43,44 ve 45. sınıflarda tescilli olan 2001 19595 numaralı “O2 oxygen”, 07,09,35,36,41,42,43,44 ve 45. sınıflarda tescilli olan 2001 19594 numaralı “O2 oksijen” markalarının davalı adına tescilli olup, 556 sayılı kanunun 14. maddesi gereğince 5 yıl süre ile davalı yanca kullanılmadığı halde markalar sicilini işgal ettiğini, davalının bu tescilleri her an 3. kişilere devretme yada marka üzerinde lisans verme riskinin bulunduğunu, böyle bir durumda müvekkilinin zarara uğrayacağından, dava açmakta hukuki menfaatlerinin olduğunu, davaya konu markaların davalı tarafından kullanılmadığının tespiti ile hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davacı tarafça iptali talep edilen söz konusu markaların, bütün varlıkların mülkiyetinin TC. Telekominikasyon Kurumu nezdindeki lisans hakkı da dahil olmak üzere Wodafone'a geçtiğini, dava konusu markaların yapılan protokol gereği ... A.Ş'ne diğer ifade ile ... AŞ'ne kiralandığını, bu kapsamda GSM teknolojisinde kullanılan "Oksijen" ibareli markaların 556 Sayılı KHK'nın 14. maddesi kapsamında "Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması" mealinde, son beş yıldır kiralama yolu ile ciddi anlamda kullanıldığını ve davacı taleplerinin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.İlk Derece Mahkemesince; ''Davanın, davalı adına tescilli 2001 19255 numaralı “technologies O2”, 35,36, ve 41. sınıflarda tescilli olan 2001 19489 numaralı “O2-easybridge”, 09,35,36,37,38,42,43,44,45, sınıflarda tescilli olan 2001 19597 “O2 oxygen technologies”, 07, 08, 09, 35, 36, 37, 40, 41, 42,43,44 ve 45. sınıflarda tescilli olan 2001 19595 numaralı “O2 oxygen”, 07, 09, 35, 36, 41, 42, 43, 44 ve 45. sınıflarda tescilli olan 2001 19594 numaralı “O2 oksijen” markaların kullanmamaya hükümsüzlük talepli olduğu,Dava tarihinden önceki dönemlerde kesintisiz beş yıllık süre ile kullandığının ispat yükünün davalı tarafa ait olup, davalının kendisi ve lisans verdikleri tarafından kullanıldığını ispatlaması gerektiği, sunulan deliller arasında gazete haberleri ve Oksi'jen Ar-Ge, Oksijen Ar-Ge ve benzeri ibarelerin bulunduğu, ... tarafından hazırlandığı anlaşılan broşürler ve gazete haberi niteliğindeki belge örnekleri incelendiğinde, iptali istenen beş adet markanın belirtilen ibarelerinin yada ibareleri ile birlikte şekillerinin kullanımını gösterir net bir durumun söz konusu olmadığının, her iki bilirkişi heyetinin düzenlediği denetime müsait ayrıntılı raporlarda tespit edildiği, Oksijen ibaresinin tasviri işaret niteliğinde olduğu, davaya konu markaların ibareleri içerisinde oksijen yada O2 yazıları ile oksijen ile ilintili olduğunu gösterir şekiller mevcut ise de, bu ibarelerin esaslı unsurunun oksijen olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, 556 Sayılı KHK'nın 14/a. maddesinde belirtilen tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması koşulunun gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, Oksijen ibaresi yada Oksijen Ar-Ge ibaresi davalı markalarının ayırt edici karakteri olarak değerlendirilmediği, sunulan haber içeriklerinde, davalı markalarının kullanımını işaret eder net bir delil bulunmadığından, tüm dosya kapsamı ile, davalının kullanımını ispatlayamadığından, iddianın sübut bulduğu gerekçesi ile, davanın kabulüne; davalı adına tescilli 2001 19255 sayılı, 2001 19597 sayılı, 2001 19489 sayılı, 2001 19595 sayılı ve 2001 19594 sayılı markaların 556 sayılı KHK nın 14. maddesi gereğince iptallerine ve sicilden terkinlerine'' karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; 1-Mahkeme tarafından hükme esas tutulan yasa maddesi (556 say. KHK 14. Maddesi) Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden ve karar henüz kesinleşmediğinden, İstinaf Mahkemesince nazara alınması gerektiğinden, iptal edilmiş yasal düzenlemeye istinaden verilen kararın iptal edilmesi gerektiğini,2-Yapılan yargılama sırasında iptali talep olunan markaların şirketleri tarafından kiralama konusu olarak kullanıldığı ve dava dışı ... A.Ş.'ne kullandırıldığı, dosyaya sunulan sözleşme ve kira ödeme dekontları ile ispatlanmasına rağmen, mahkemenin, ... A.Ş.'ne ihbar edilmesi taleplerinin haksız gerekçelerle reddedildiğinden davadaki savunma ve ispat vasıtalarının sınırlandırıldığını,3- 556 sayılı KHK'nun 14/C. Maddesinde "Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması"nı markanın kullanılması hali olarak belirttiğini, sadece lisans ve izin ile kullanımın maddede geçen şartın gerçekleşmesi için yeterli olduğunu, ilgili yasada yazılı sözleşme şekil şartından başka kullanım şartı aranmadığını, ciddi kullanım konusunun göreceli bir kavram olup, yasa metninde açıkça belirtilen ve yoruma kapalı bir hususun göreceli bir kavram ile ağırlaştırmak olduğunu ve mahkemenin kullanım için yoğunluk arayarak hatalı değerlendirme ile karar verdiğini,4- Ödenen kira bedelleri ve diğer kullanıma ait delillerin mahkeme dosyasına sunulduğunu, gazete kupürlerinin markaların kullanımının ötesinde alınan ödüller ile de daha güçlü bir kullanıma delil teşkil eden marufiyete işaret ettiğini, haberlerden anlaşılacağı üzere markalara 9.2 milyonluk teklif yapılması düşünülen ve Türkiye'de ar-ge çalışmalarında öncü olmuş geçen sene TPE verilerine göre 11. Sırada yer almış 2015 rakamlarında 5. sırada yer almış ve bu senede benzer ve daha üst performans yakalayacak ödüllü markaların ciddi kullanılmadığı değerlendirilerek davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,5-Mahkemece markaların anlam ve kullanma konusunun hatalı değerlendirildiğini, "o2" formülünün açılımının "oksiyen" ibaresi olup, herkes tarafından iki ibarenin birbiriyle eş anlamlı olarak kullanılıp anlaşıldığını, benzerliğe oksijen ibaresinin İngilizce okunuşu olan "oxygen" kelimesinin de dahil olduğunu, ortalama tüketiciler ve uzman kullanıcılar bazında yapılacak değerlendirmede "oksijen" ve "o2" nin aynı marka olduğu, birinin kullanımının diğerine iltibas teşkil edebilecek iken, herkes tarafından aynı kabul edilen ibarenin farklı kabul edilerek, sunulan delilerin "o2" markasının kullanımını ispatlamadığını belirtmenin bilimsel ve hukuki olmadığı gibi hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,6- İçinde "oxygen" ve "oksijen" içeren markaların kullanımının, diğer "o2" markalarına nazaran gerçekleştiğini, mahkemece alınan raporda bilirkişi heyeti tarafından da tespit edildiğini, bu markalar için kullanımın varlığı gerçekleşmiş olduğundan kullanılmama nedeni ile hükümsüzlük nedenleri oluşmadığını,7- Mahkeme dosyasına sunulan ve markanın haklı nedenle kullanılmama durumunu gösteren daha önceki yargı kararlarının göz önüne alınmadığını, bundaki kullanmama durumlarının markanın kiralanması yoluyla kullanılması hali dışında, dava konusu markaların fiilen müvekkili şirket tarafından neden kullanılmadığını göstermesi açısından önemli olduğunu, haklı nedenle kullanmamanın var olabilmesi için illa mücbir sebebin gerçekleşmesinin aranmayacağını, marka sahibinin rızası dışında bir halin yeterli olduğunu, Bakırköy FSHHM'nin ... A.Ş. için verdiği emsal karar var iken aksi yönde bir değerlendirme yapılmasının bozma nedeni olduğunu, Sundukları deliller ve önceki yargı kararları çerçevesinde, ...A.Ş.'nin TMSF tarafından yönetim ve denetimi devralınan ve nerede ise tüm malvarlığı cebri icra yoluyla satılan bir şirket olduğunun, markaları bu nedenle kiralama dışında bir yolla kullanamadıkları hususunun gözetilmediğini, İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 'nin 01/11/2016 tarih ve 2014/124 E. 2016/229 K. Sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;-Usule ilişkin itirazları gözetilerek esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek kaldırılmasını,-Esasa ilişkin itirazları gözetilerek kaldırılmasını ve yeniden yapılacak yargılama neticesinde, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesi ile; Açıklanan hususlar gereğince, Markaların haklı nedenle kullanılamadığı iddiasının gerçek dışı ve tek başına bu iddianın dahi markaların kullanılmadığının ikrarı olduğunu, El konulan şirketlere ait markaların kullanma mecburiyetinden istisna tutulduğuna dair kanunda hüküm olmadığını, Yargıtay 11. HD 09/04/2001T 2001/844E-2001/3429K'da şirketin iflas etmesinin markanın kullanılmaması için başlı başına haklı bir neden oluşturmadığına ilişkin kararı karşısında, şirketin TMSF'ye devrinin markanın kullanmaması için haklı neden olmayacağını, davalının haksız ve hukuki mesnetten yoksun istinaf isteminin reddine karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı tarafça, davalı tescilli 2001 19255 sayılı, 2001 19597 sayılı, 2001 19489 sayılı, 2001 19595 sayılı ve 2001 19594 sayılı markaların, 5 yıl süre ile kullanılmadığı halde markalar sicilini işgal ettiğinden bahisle 556 sayılı KHK nın 14. maddesi gereğince iptallerine ve sicilden terkinlerine karar verilmesi talep edilmiştir.Mahkemece; 01/11/2016 tarihinde davalının kullanımı ispatlayamaması sebebiyle davadaki iddianın sübut bulduğunu, davanın kabulüne, davalı adına tescilli 2001 19255 sayılı, 2001 19597 sayılı, 2001 19489 sayılı, 2001 19595 sayılı ve 2001 19594 sayılı markaların 556 sayılı KHK nın 14.maddesi gereğince iptallerine ve sicilden terkinlerine, karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 14.12.2016 tarihli ve 2016/148 Esas ve 2016/189 Karar sayılı kararı ile 556 Sayılı KHK 14. maddesinin iptaline karar verilerek 06.01.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Mahkemeler Anayasa ve Yasalarla verilen yetki doğrultusunda yargılama görevini yürütürler. Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete'de yayınlanması ile davanın yasal dayanağı ve mahkemenin 556 Sayılı KHK 14. maddesi ile yargılama yaparak davanın esası hakkında karar verme yetkisi kalmamıştır. Yargıtay HGK'nun 18.02.2021 tarih ve 2017/11-19 Esas ve 2021/106 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; " Anayasa’nın 153/5 maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, geriye yürümez ise de; kastedilen husus Anayasa Mahkemesi kararının derhal etkisini göstereceği, 10.03.1969 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde de belirtildiği üzere iptalin kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemeyeceği ve ancak derdest olan henüz anlaşmazlık hâlinin devam ettiği uyuşmazlıkların iptalin kapsamına gireceğine ilişkindir. Marka hakkının korunması amacıyla markanın kullanılmamasına bağlanan sonuçları da içinde barındıran 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu, 556 sayılı KHK’nin 14. maddesinin iptalinin yürürlüğe girmesinden dört gün sonra 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir. SMK’nin yürürlüğe girme tarihinden dört gün önce 06.01.2017 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 556 sayılı KHK’nin 14. maddesini iptal etmesiyle birlikte kullanılmayan markaların iptal edilmesi noktasında uygulanabilecek hüküm ortadan kalkmış ve ulusal mevzuatta bu hususta hukuk boşluğu ortaya çıkmıştır. Anayasa’nın 90/5 maddesinde usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu düzenlendiğinden, markanın kullanılması kavramını düzenleyen Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar olan Paris Sözleşmesi’ne ve Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Antlaşması’na (TRİPS) bakılması gerekir. Paris Sözleşmesi’nin 5/C-1 maddesi; “Bir ülkede tescilli markanın kullanılması zorunlu ise, bu tescil ancak makul bir süre sonra ve ilgili kişinin faaliyete geçmemesi hususunda haklı gerekçe göstermesi durumunda iptal edilebilir.” şeklinde, TRİPS’in 19. maddesi ise; “Tescilin idame ettirilmesi için markanın kullanılması gerekli ise, tescil sahibi tarafından markanın kullanılmasını önleyen engellerin varlığına dayalı olarak geçerli nedenler ileri sürülmedikçe, tescil ancak markanın kullanılmadığı kesintisiz en az üç yıllık bir süre geçtikten sonra iptal edilebilir..” şeklindedir. Her iki uluslararası antlaşmada da markayı kullanma doğrudan bir zorunluluk olarak öngörülmemiş, iç hukukta bu hususta bir düzenleme olması koşuluyla doğacak sonuçlar düzenlenmiştir. 556 sayılı KHK’nin 14. maddesinin iptal edilmesiyle birlikte iç hukukumuzda uygulanabilecek bir düzenleme kalmadığından uluslararası antlaşmalar da hukukumuz açısından uygulanabilir değildir.Dava 26/11/2013 tarihinde açılmış, mahkemece, 01/11/2016 tarihinde kullanmama nedenine dayalı olarak 556 sayılı KHK’nin 14. maddesi gereğince davalı markasının iptaline karar verilmiştir. Davacı tarafça 02/11/2016 tarihinde istinaf yasa yoluna başvurulmuş olup, mahkeme kararının kesinleşmesinden önce 556 sayılı KHK’nin 42/1-c maddesi Anayasa Mahkemesi'nin 09.04.2014 tarihli ve 2013/147 E., 2014/75 K. sayılı kararı ile, 556 sayılı KHK’nin 14. maddesi ise Anayasa Mahkemesi'nin 14.12.2016 tarihli ve 2016/148 E., 2016/189 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, iptal kararları sırasıyla 24.07.2014 ve 06.01.2017 tarihlerinde Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. İstanbul (Kapatılan) 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/124 Esas ve 2017/229 Karar sayılı dava dosyasının henüz derdest olması sebebiyle 556 sayılı KHK'nın 14. maddesinin iptalinden dolayı davanın yasal dayanağı kalmamış bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yayımlandığı 06/01/2017 tarihinden önce açılan ve henüz kesinleşmemiş olan kullanmama nedenine dayalı markanın iptali davalarında uygulanacak, ulusal mevzuatta ve uluslararası sözleşmelerde yaptırım hükmü bulunmadığından, marka hakkının, temel haklardan olan mülkiyet hakkı kapsamında olduğu ve Anayasa’nın 13. maddesi gereğince temel hakların ancak kanun ile sınırlandırılabileceği gözetildiğinde, hâkimin hukuk yaratma yoluyla kullanmama nedeniyle iptal kararı vermesi de mümkün değildir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 09.11.2020 tarih ve 2020/230 Esas - 2020/4832 Karar sayılı, 31/03/2021 tarih ve 2020/1055 Esas - 2021/3131 Karar sayılı, 11/03/2021 tarih ve 2020/2212 Esas-2021/2358 Karar sayılı kararında ve birçok kararında bu yöndeki tutumunu devam ettirmiştir. Tüm dosya kapsamı toplanan deliller ile anayasa mahkemesinin iptal kararı gereğince davanın dayanağı kalmadığından, açılan davanın da konusu kalmamıştır. Konusu kalmayan dava hakkında karar verilemeyeceğinden, İstanbul (Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/124 Esas ve 2017/229 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, davada bir karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.6100 Sayılı HMK 331/1. maddesi gereğince davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde, hakim davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder. Mahkemece dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesinde alınan rapor ile dava tarihi itibarıyla davalının markasını kullanmadığı bu sebeple davacının davayı açmakta haklı sebebinin bulunduğu anlaşıldığından, yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜNE,2- 6100 Sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul (Kapatılan) 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/124 Esas ve 2017/229 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3- Davacı tarafından davalı aleyhine açılan markaların iptaline ve sicilden terkinine dair davanın konusu kalmamış olduğundan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;4/a- 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından peşin yatırılan 24,30 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 27,90 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye GELİR KAYDINA, 4/b- Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan: 24,30 TL başvurma harcı, 24,30 peşin harç, 3,75 TL vekalet harcı 237,00 TL tebligat-tezkere ve 1.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.089,35 TL yargılama giderinin, davalıdan tahsiliyle davacıya VERİLMESİNE, 4/c- Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,4/d- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc. Trf.'ne göre, 5.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya VERİLMESİNE, 5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;5/a- İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde İADESİNE,5/b- İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 39,50 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere 125,20 TL'nin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,5/c- İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer OLMADIĞINA,6- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde TARAFLARA İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 03/06/2021