T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/212
KARAR NO: 2021/338
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 27/02/2017
NUMARASI: 2014/1257 E. 2017/155 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/03/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilen sözleşme gereği, davalı tarafından imal edilen ve içine şampuan konulan, Kasım 2013 tarihinde teslim alınan, ... tüplerin ayıplı olduğu iddiasıyla, müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığının davalı şirkete, Denizli ...Noteri ... Yevmiye numaralı ihtarname ile 15/08/2014 tarihinde ihtar edildiğini, davalının Bakırköy ...Noterliği 26/08/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarla zararı kabul etmediğini, taraflar arasındaki mail görüşmeleri incelendiğinde davalı şirketin zararın sebebinin kendi ayıplı malları olduğunu kabul ettiğinin görüleceğini, ürünlerin halen şirketin deposunda bekletildiğini, müvekkilinin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması hakkındaki Kanunun 4822 sayılı yasayla değişik 4. maddesindeki bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme hakkını kullandığını ve zarar tazminini istediğini, davalı tarafından zararın giderilmediğini, müvekkilinin ayıplı mal sebebiyle, iade alınan ürünlerden, ürünün rafta akması sebebiyle zarar gören diğer ürünlerde oluşan zarardan, tüm ürünlerin nakliyesi nedeniyle ödenen kargo giderinden, ürünlerin stok maliyetinden, firmanın projeyi devam ettirememe riskinden doğan, marka ve firma imajının zedelenmesi ve ürünün piyasadan çekilmek zorunda kalınması sebebiyle zarara uğradığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 50.000,00 TL maddi tazminat ve şirketin uğradığı itibar ve ticari kayıp için 200,000,00 TL manevi tazminatın, ihtar tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Ürünlerin tesliminden yaklaşık 7 ay sonra ayıp ihbarı bildirildiğinden, ihbarın süresinde olmadığını, dava konusu ürünlerin ayıplı olmadığını, belirsiz alacak davası açılamayacağını, davacının piyasada tutulmayan bir ürün için yapılan yatırım maliyetini müvekkili şirkete ödetmek istediğini, ürünlerin ayıplı olduğunun bildirilmesi ile sorunların giderileceğinin davacıya iletildiğini ve davacının ayıplı tüplerin hassas bir şekilde boşaltıldıktan sonra yeniden doldurulmasını talep ettiğini, bu talebin müvekkilince olumlu karşılandığını, ancak davacının tekrar dolum yapılması isteminden vazgeçtiğini, davacıyla yapılan görüşmelerde toplam tüp 19.600 adet tüpün % 10 kadarının ayıplı olduğunun belirtildiğini ve bu tüplerin değiştirilmesinin kabul edildiğini, ancak davacı tarafından sorunsuz ürünlerin de iadesinin istendiğini, her iki taraf tacir olduğundan, davada 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanamayacağını, davacının manevi tazminat isteminin asılsız olduğunu, haksız davanın reddini savunmuştur. Davalı - karşı davacı vekili cevap süresi içinde sunduğu karşı dava dilekçesinde; Taraflar arasındaki ticari ilişkiden doğan 5.655,80 TL cari hesap alacağının avans faiziyle birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı - karşı davalı vekili cevap dilekçesinde; Asıl davada malların ayıplı olduğu ve müvekkili şirketin uğradığı zararın belirlenmesinden sonra, davalı - karşı davacının cari hesaptan alacağı olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirterek, karşı davanın reddini savunmuştur. Mahkemece; Davacının defterleri ve dava konusu tüplerin incelenmesi sonucu düzenlenen 29/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda, davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, 2012 yılından devreden bakiye borç ve davalı tarafından yapılan ödemelerin tenzili ile birlikte davacının ticari defterlerine göre davalının cari hesaptan 5.655,68 TL alacaklı olduğu, davaya konu ürünün dava dışı ... Ltd. Şti'den satın alındıktan sonra, tüp ve dolum işlemlerinin davalı şirkete yaptırıldığı, pazarlama ve satış işlemlerinin kardeş firma ... Ltd. Şti tarafından yürütüldüğü, davalı tarafından davacı adına düzenlenen faturada 19.600 adet tüp ve tüp dolum işinin KDV dahil bedelinin 16.126,80 TL olup, 3.000 adet ürünün KDV dahil 17.700,00 TL bedel ile kardeş firma ... Ltd. Şti'ne satıldığı, 2.205 adet ürünün ayıplı olduğu iddiasıyla davacı şirkete iade edildiği, satılmayan ve iade edilen ürünlerle birlikte davacı nezdinde 18.805 adet ürün (Şampuan) bulunduğu, ... Ltd. Şti'nin ürün iade faturasından ayrı olarak 23.600,00 TL'lik reklamasyon faturasını davacı şirket adına düzenlediği, davaya konu tüplerin gizli ayıplı olduğu, ayıbın imalat hatasından kaynaklandığı, kullanmayla meydana gelebilecek durumda olmadığı, tüplerin bu haliyle kullanılmasının mümkün olmadığı, toplam 19.600 adet ürün için 16.126,80 TL tüp ve dolum bedeli, 71.366,40 TL iç ürün olan şampuan bedeli, 10.325,00 TL ambalaj gideri olmak üzere toplam 97.818,20 TL maliyet giderinin bulunduğu, bu giderin satılmayan 18.805 adet ürün bazında maliyet payının 93.850,57 TL olduğu, ... Ltd. Şti tarafından düzenlenen 23.600,00 TL'lik reklamasyon faturası dikkate alındığında, ayıplı olan 18.805 adet ürün bazında maliyet payının ise 116.493,33 TL olduğunun açıklandığını, davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişilerce düzenlenen 03/05/2016 tarihli raporda; davalının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu ve kendi lehine delil teşkil ettiği, davalının defterlerine göre, davacıdan 5.655,80 TL alacaklı olduğu, davacının en son siparişleri için gerçekleştirilen imalatlardan kaynaklanan ürünler için davacı adına 2.123,30 TL bedelli 25/08/2014 tarihli faturanın cari hesaba borç kaydı ile alacağın 7.779,10 TL miktarına ulaştığı, davalı tarafından davacı adına düzenlenen 2.123,30 TL bedelli fatura konusu malların davacının siparişi üzerine imal edildiği, taraflar arasında daha önceden imal edilen ürünler nedeniyle ihtilaf doğduğundan, faturaya konu ürünlerin davacı tarafından teslim alınmadığı, davacının davalı defterlerine göre borcunun 5.655,78 TL olduğu, ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu, 8 günlük muayene ihbar süresine uyulmasının gerekmediği, taraflar arasındaki mail yazışmalarına göre davalı tarafından ayıbın kabul edildiğinin anlaşıldığı, 18.805 adet ürünün ayıplı olduğu kabul edildiğinde, bu ürünlerin tüp imali ve dolumundan kaynaklanan bedelin 11.973,91 TL olduğu, tüplerin iç dolumu için davalı şirkete teslim edilen sıvı şampuan için ( 2.520 kg ) yapılan harcamanın 60.480,00 TL olduğu, talimat mahkemesince alınan raporda, tüplerin arızalı olduğunun belirlendiği, ancak bu hatanın tüp kısmı ile tüp omzunun bağımsız yapılarda olduğu göz önüne alındığında, tüp omzunun ve tüpün et kalınlığının olamayacağı, ayıbın tüp gövdesi ile omuzun birleşme çeperindeki yapışmayla ilgili olabileceği, ayrıca tüm sorunların ortaya çıkmasında depolamanın, sıcaklık farklarının, basınç etkilerinin de rol oynayabileceği, tüpün içindeki malzemenin vakum altında olması gereken bir malzeme olmadığı, havayla teması halinde problem çıkmayacağı, ancak tamamının açık havada birkaç gün bırakılmasıyla bozulmasının mümkün olduğu, tüp içindeki şampuanların boşaltılıp derhal başka bir ambalaja aktarılması sırasında, havayla teması çok fazla olmadığından bozulmayacağı, bu durumda hammadde olarak boşaltım, sıvışma vb % 5 lik bir kayıp oluşturma ihtimalinin, hijyenik olmayacağının kabul edilemeyeceği, hammaddenin anında hijyenik bozulmasının söz konusu olamayacağı, davalı tarafın ürettiği tüm tüplerin iadesinin uygun olduğu, hammadeden de; akan, iade edilen, boşaltılıp tekrar dolumu yapıldığında toplam kaybın, % 15 olarak kabulü gerektiği, tüplerin ayıplı olması karşısında davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanabileceği ve yukarıda açıklandığı şekilde tüp imali ve dolum bedeli olarak ( 18.805 adet ayıplı ürün) 11.973,91 TL, tüplerin içindeki sıvı şampuanların boşaltılıp tekrar doldurulması işleminde şampuan kaybının % 15 olacağı ve bu % 15 oranındaki kaybedilen sıvı şampuan bedelinin 13.200,00 TL olup davacının bu bedeli isteyebileceği buna göre toplam 25.173,91 TL olduğunun belirtildiğini, davacı şirketin defterleri ile ayıplı ürünler üzerinde yapılan teknik incelemeyi içeren talimat raporu ile davalı şirket defterlerinin incelenmesini kapsayan ve dosyadaki diğer delillerle birlikte ve dosya kapsamı ile uyumlu ve talimat raporunu tamamlayıcı nitelikte bulunan 03/05/2016 tarihli rapor ve bu raporu teyit eden 12/10/2016 tarihli ek rapordaki açıklamalara itibar edilerek, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğinin eser sözleşmesi olduğu, ayıbın gizli ayıp olması halinde öğrenildiği tarihten itibaren makul süre içinde bildirim yapılmasının gerektiği, aksi halde ayıba bağlı hakların ortadan kalkacağı, davacı tarafından ürünlerin ayıplı olduğunun davalıya e-mail ile yoluyla bildirildiği ve davalı tarafından da kabul edilerek tüplerin yenileriyle değiştirilip yeniden dolum işleminin yapılmasının teklif edildiği, ayıbın davalı tarafından kabul edilmesi karşısında ayıp ihbarının süresinden sonra yapıldığı şeklindeki savunmanın dayanağının bulunmadığının kabul edildiği, bilirkişi raporlarında, tarafların ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, ve kendi lehlerine delil teşkil edeceği, davalı tarafından üretilen ve dolumu yapılan ürün tüplerinin 19.600 adet olduğu, davalının dolumu yapılmış 200 adet ürün için 14/11/2013 tarihli 156,27 TL bedelli ve geri kalan 19.400 adet ürün için 20/11/2013 tarihli 14.995,07 TL bedelli faturaları düzenlediği, toplam iş bedelinin 15.151,34 TL olduğu, faturaların her iki taraf defterlerinde kayıtlı olduğu, taraflar arasında bu konuda bir ihtilafın olmadığı, davacının teslim aldığı 19.600 adet şampuanın, 3.000 adedini 5,00 TL birim fiyat üzerinden toplam 17.700,00 TL bedel ile grup firması olan ... Ltd. Şti' ye sattığı, dava dışı ... Ltd. Şti tarafından 3.000 adet ürünün 2.205 adedinin 30/12/2014 tarihli fatura ile davacıya iade edildiği, ancak iade faturasının 5,00 TL birim fiyat üzerinden düzenlemesi gerekirken 11,62 TL birim fiyat üzerinden düzenlendiği, iade faturasının davacının satış faturasındaki birim fiyat üzerinden düzenlenmesi halinde 2.205 adet iade edilen ürün için 13.009,50 TL bedelli olması gerektiği, Davalı tarafından davacıya teslim edilen 19.600 adet şampuanın 3.000 adedinin satıldığı ancak 2.205 adedinin ayıplı olduğu iddiasıyla iade edildiği, bu durumda davacı nezdinde 18.805 adet ürünün bulunduğu, mahalinde yapılan keşfe göre düzenlenen raporda, şampuan tüplerinin omzunun boyunla birleştiği noktada yırtılma meydana geldiği, bu bölgede malzeme et kalınlığının 605 - 690 mikron olduğu, omuz bölgesinde ise et kalınlığının 1230 -1150 mikron aralığında ölçüldüğü, tüp iç basıncının en zayıf noktalarında, tüm cidarında yırtılmalar meydana geldiği, tüplerin davacıya teslim edildiği esnada sağlam olması, bu ayıbın sonradan ortaya çıkması ve alıcı olan davacının satım sırasında bu durumu bilme imkanının bulunmaması nedeniyle dava konusu tüplerin gizli ayıp olup, ayıbın imalat hatasından kaynaklandığı, kullanmayla meydana gelecek nitelikte olmadığı ve bu haliyle kullanılmalarının da mümkün olmadığı, ürünlerin dolum sonrası geçen süre, hava teması, konulan kaptaki kimyasal tepkimeler değerlendirildiğinde yeni bir kaba aktarılmasının sağlık açısından uygun olmadığı, bu haliyle imha edilmesinin gerektiğinin açıklandığı, mahkememizce alınan raporda konusunda uzman teknik bilirkişi tarafından ürünlerin gizli ayıplı olduğu konusundaki tespitlerin aynen kabul edildiği ancak, tüp kısmı ile tüp omzunun bağımsız yapılarda olduğu dikkate alındığında, ayıbın tüp omzunun ve tüpün et kalınlığıyla ilgili olmayacağı, bu ayıbın tüp omzu ve birleşme çeperindeki yapışmayla ilgili olabileceği ayrıca tüm bu sorunların ortaya çıkmasında depolamanın, sıcaklık farklarının ve basınç etkilerinin de rol oynayabileceği ve tüpün içindeki malzemenin vakum altında olması gereken bir malzeme olmadığından, havayla temasında çok fazla sorun çıkmayacağı, birkaç gün tamamının açık havada bırakılması halinde bozulmasının mümkün olduğu, tüp içindeki malzemenin boşaltılıp derhal başka bir ambalaja aktarılması anında bozulmasının mümkün bulunmadığı, davalının ürettiği ayıplı tüplerin iadesinin uygun olduğu, şampuanların ise, boşaltılıp tekrar dolumu yapıldığında toplam kaybın % 15 olacağının belirtildiği, her iki raporda da tüplerin imalat hatası nedeniyle ayıplı olduğu, bu ayıbın kullanma kaynaklı olmayacağı, ve gizli ayıplı olduğunun ifade edilmesi karşısında, davacı nezdinde bulunan bir kısmı iade edilen ve henüz satılmayan toplam ayıplı ürünün 18.805 adet olarak kabulü gerektiği, ürünlerin ayıplı olması ve davalının ayıbı kabul etmesi sebebiyle, davacının ayıba bağlı haklardan yararlanabileceği ve sözleşmeden dönme hakkını kullanabileceği, sözleşmeden dönen tarafın uğradığı zararı talep etmesinin mümkün bulunduğu, buna göre davacının ayıplı ürünler bakımından davalı tarafa ödediği ambalaj ve dolum bedelini talep etmesinin mümkün olduğu sonucuna varıldığı, talimat raporunda, ürünlerin boşaltılıp yeni bir ambalaja aktarılmasının mümkün bulunmadığı ifade edilmiş ancak mahkememizce yaptırılan teknik bilirkişi tarafından ürünlerin boşaltılıp derhal yeni tüplere doldurulması halinde bozulmanın mümkün olmayacağı, ürünün bu haliyle kullanılabileceği ve bu durumda ürünün iç ürünü olan şampuan kaybının % 15 olacağı ifade edilmiştir. Yargılama sırasında davacı vekilince dosyaya ibraz edilen 05/02/2016 tarihli beyan dilekçesinde, dolumu yapılan tüplerden ayıplı çıkan ürünün satımının farklı bir firmadan yeni bir ambalaj ile satımına devam edildiği, ürünün ambalaj değişimiyle satımının yapılabildiğinin açıklandığından, ayrıca talimat raporundaki bilirkişinin makine mühendisi olup davalı tarafından imal edilen tüplerin ayıbı ile ilgili teknik tespit yapmakta uzman olduğu, oysa tüpün iç ürünü olan şampuanın yeniden kullanılabilir olup olmadığı hususunun ancak bu konunun uzmanı olan bir kimyager veya kimya mühendisi tarafından değerlendirilebileceği, mahkememizce alınan rapordaki teknik bilirkişinin kimya mühendisi olup şampuanların kimyasal özelliklerini de değerlendirmek suretiyle ayıplı tüpten boşaltılarak derhal yeni tüplere aktarılması halinde havayla temas etmesinin bozulmaya sebebiyet vermeyeceği ve şampuanın vakum altında olması gereken bir malzeme niteliğinde bulunmadığı, aktarımın hijyenik olmadığının kabul edilemeyeceğini belirtmesi karşısında konusunda uzman bilirkişinin 03/05/2016 tarihli raporundaki teknik açıklamalarına itibar edilerek ve davacının şampuanların yeni ambalaja aktarımı sırasında kaybedilecek % 15 'ine tekabül eden kısmını zarar olarak davalıdan isteyebileceği sonucuna varıldığı, davalı tarafından dolumu yapılan şampuan ürününün, davalı şirketçe ... Ltd. Şti' den, 04/11/2013 tarihli fatura ile 1.680 kg olarak kilosu 24,00 TL'den 40.320 TL bedelli ve 13/11/2013 tarihli fatura ile 840 kg olarak 20.160,00 TL bedelle olmak üzere toplam 2.520 kg için toplam 60.480,00 TL olup KDV'si ile birlikte 71.366,40 TL bedelle satın aldığı ve bu bedeli adı geçen şirkete ödediği, davalı tarafından dolum yapılan ürünler için her bir tüpe 195 gram şampuan doldurulduğu, 19.600 adet tüp için 3.822 kg şampuanın kullanıldığı, ancak davacı tarafından bu kalem için 19.600 adet ürün için ödenen şampuan bedelinin KDV dahil 71.366,40 TL olarak talep edildiği, mahkemece yapılan değerlendirmede bu bedelin esas alınması gerektiği, Dosyada mevcut bulunan bilirkişi raporu ile her bir tüpün içine doldurulan şampuanın 195 gram olduğu, 18.805 adet ayıplı tüpün içine doldurulan şampuanın toplam 3.666,98 kg olup bu şampuanların yeni ambalajlara aktarılması nedeniyle oluşan % 15 oranındaki kaybın 550 kilograma tekabül edip, kilogramı 24,00 TL olmak üzere toplam 13.200,00 TL olduğu ve davacının ayıplı tüplere doldurulan şampuanın yeni tüplere aktarılması sırasında oluşan bu kaybın bedelini davalıdan isteyebileceği, Davacı taraf, şampuanların eczanelere pazarlanmasında kullanılan ambalajlar ve ambalajlar için yapılacak harcamaları da zarar olarak istemişse de bu ambalajları ve ambalaj için yapılacak harcamaların dava dışı ... Ltd. Şti' ne ait olmak üzere üzere 5,00 TL birim fiyat üzerinden satıldığından, bedelin içinde ambalaj bedelinin de bulunduğu, bu durumda davacının ayıplı ürünlerle ilgili ambalajlamadan kaynaklanan herhangi bir harcamasının ve bundan kaynaklı bir zararı olmadığının kabul edildiği, dava dışı ... Ltd. Şti tarafından davacıdan satın alınan 3.000 adet ürünün 2.205 adedinin ayıplı olduğu iddiasıyla iade faturası ve 30/12/2014 tarihli 23.600,00 TL bedelli reklamasyon faturası düzenlediğinin anlaşıldığı, dava dışı boğaziçi Ltd.Şti'bnin davacının grup şirketi olduğu ve davacı tarafça birçok ürünün tek pazarlamacısının bu şirket olup, dava konusu ürünler için reklam ve tanıtım yaptığını ileri sürdüğü anlaşılsa da, şirketin ne şekilde reklam ve tanıtım yaptığı, buna ilişkin nasıl bir harcaması olduğu yönünde herhangi delil ya da belgenin sunulmadığı, kaldı ki 30/12/2014 tarihli reklamasyon faturasının dava tarihi olan 29/09/2014 tarihinden sonraki tarihli olduğu dikkate alındığında, davacının dava dışı firma tarafından kendi adına düzenlenen reklamasyon faturası bedelini zarar olarak davalı taraftan isteyemeyeeği, yapılan açıklamalar ışığında, davacının iç ürün olan şampuanı, davalıya teslim ettiği ve davalı tarafından şampuanların yine davalı tarafça imal edilen tüplere dolumunun yapıldığı ve davacıya teslim edildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, davacıya teslim edilen 19.600 adet şampuan tüpünden 18.805 adedinin ayıplı olduğu, ayıbın davalı tarafından kabul edilmesi karşısında ayıp ihbarının süresinde olmadığı yönündeki savunmaya itibar edilemeyeceği, davacının ayıba bağlı haklardan yararlanmasının mümkün bulunduğu, davacının sözleşmeden dönerek uğradığı zararı davalıdan isteyebileceği ve 18.805 adet tüp ve dolum bedeli nedeniyle davalıya ödeme yaptığı, ancak bu 18.805 adet ürünün ayıplı olması sebebiyle tüp ve dolum bedeli olarak davalı tarafa yapılan ödeme nedeniyle uğradığı 11.973,91 TL zararı ve bedelini ödeyerek dava dışı firmadan satın aldığı şampuan bedeli nedeniyle 18.805 adet ayıplı tüp içine doldurulanların yeniden ayıpsız ambalajlara aktarımı sonucu oluşacak kaybın, davacının zararını oluşturduğu ve bu oranın da % 15 e tekabül edip bedelin 13.200,00 TL olduğu, davacının iki zarar kalemi nedeniyle isteyebileceği toplam miktarın 25.173,91 TL olup, bunun dışında herhangi bir zarara uğradığını kanıtlayamadığı ve manevi zararın Medeni Kanun ve Türk Borçlar Kanununda düzenlendiği ve bu çerçevede davacı şirketin kişilik haklarının ne şekilde ihlal edildiği yönünde herhangi bir delil ibraz edilmediği, ayrıca dosyaya sunulan 05/02/2016 tarihli beyan dilekçesinde şampuanların ambalajları değiştirilerek satılmaya devam edildiğinden, ... markasının herhangi bir zarara uğramadığının ifade edilmesi karşısında ... markası ve firma imajının zedelenmesi şeklindeki iddiasının yerinde olmadığının, manevi zararın koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla manevi zarar isteminin reddine, maddi zarara ilişkin olarak 25.173,91 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiği, Dava dilekçesinde, ticari faiz talep edildiği, ancak davacı vekilinin 27/02/2017 tarihli celsede istediği bu ticari faizin reeskont faizi olduğunu beyan etmesi karşısında davacının alacağına reeskont faizi talep ettiğinin kabul edildiği, Davacı tarafça, davalı şirkete 15/08/2014 tarihli ihtarname gönderilmiş ve uğranılan zarar talep edilmişse de, ihtarnamenin tebliğ şerhinin olmadığı, davalı şirketin 26/08/2014 tarihli cevabi ihtar gönderdiğinden, cevabi ihtar tarihi itibarıyla davalının temerrüde düştüğünün kabulü gerekeceğinden, kabul edilen alacağa 26/08/2014 tarihinden itibaren reeskont faizinin uygulanması gerektiği,Karşı davanı, cari hesap alacağına ilişkin olduğu, dosyadaki raporlarda; her iki tarafın ticari defterlerinin usulüne uygun olduğu ve yine her iki tarafın ticari defterlerine göre karşı davacının, davalıdan 5.655,80 TL bakiye alacağı olduğunun tespit edilmesi karşısında, 5.655,80 TL alacağın, davacıdan alınarak karşı davacıya verilmesi gerektiği, karşı davacı alacağına ihtarname tarihi olan 26/08/2014 tarihinden itibaren avans faizi talep etmisşe de, ihtarnamenin esas davacıya tebliğine ilişkin şerhin ya da tebligatın dosyaya ibraz edilmediği, esas davacı-karşı davalının temerrüdünün, karşı dava tarihi itibarıyla oluştuğundan, 22/09/2014 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına ve esas davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne ilişkin hüküm kurulmuştur. Davacı-karşı davalı vekili; Denizli Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yazılan talimat sonucu yapılan keşif ve alınan 29.09.2015 tarihli Teknik bilirkişi raporda "tüplerin dolum sonrası teslim alındıklarında sağlam oluşu sonradan sorun yaşandığı ve ayıbın imalat hatasından kaynaklandığı, kullanım ile meydana gelecek nitelikte olmadığı belirtilerek" ürünlerin dolum sonrası geçen süre, hava teması, konulan kaptaki kimyasal tepkimeler değerlendirildiğinde yeni bir kaba aktarılmasının uygun olmadığı bu haliyle imha edilmesi gerektiği kanaatine varılmasına rağmen yerel mahkemece bu tespitlerin hiç birinin dikkate alınmadığını, Mahkemece hükme esas alınan 03.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda ise; ayıplı malların "29.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda tüplerin tamamının arızalı olduğunun yapılan keşifte tespit edildiği" belirtilip, akabinde tüpler hiç görülmeden ayıbın, hatanın tüp gövdesi ile omuzun birleşme çeperindeki yapışma ile ilgili olabileceği, tüm bu sorunların ortaya çıkmasında depolamanın, sıcaklık farklarının, basınç etkilerinin de rol oynayabileceği tahmininde bulunulduğunu, Denizli Asliye Ticaret Mahkemesi eli ile yaptırılmış keşifte ürünün bizzat teslim alınıp tüp kesilerek kalınlığının tespit edilip, tüp kısmında et kalınlığının 670-690 mikron iken, hemen ilerisinde omuz kısmındaki et kalınlığının ise 1230-1150 mikron olarak ölçüldüğünü, tüp iç basıncının en zayıf noktalarda cidarinda yırtılmalar getirdiği ve bunun da imalat hatasından kaynaklandığı net ve kesin tespit edilmiş iken yerel mahkemece çelişkilerle dolu 03.05.2016 tarihli bilirkişi raporunun dikkate alındığını, Dosyadaki bilirkişi raporlarına itiraz dilekçelerinde yeni bir heyetten rapor talep etmelerine ve Yerleşik Yargı İçtihatlarında birbirleri ile çelişkili raporların dikkate alınamayacağı, çelişkinin bir başka bilirkişi incelemesi ile giderilerek hüküm kurulması gerektiği yönündeki kararlar bulunmasına rağmen, Yerel Mahkemece genel geçer bir hukuk karinesi yok sayılarak raporlar arasındaki aykırılık giderilmeden hüküm kurulduğunu, Yerel Mahkemenin gerekçesinde ve hükme esas alınan raporda ürünlerin derhal başka bir kaba aktarılması gerektiği'nin belirtildiğini, müvekkili şirketin ambalaj ve dolum işini yapabilecek donanıma sahip olmadığından, iade edilen ürünlerin tekrar başka kaplara aktarılıp dolumunun yapılması sırasında, belirli bir süre hava almasını gerektireceği, DERHAL teriminin gerçekleştirilmesinin imkansız denecek kadar zor bir eylem olduğunu, hiç bir kusuru olmayan müvekkilinden, olağan üstü çaba gösterilerek yapılacak bir aktarım ve dolum işlemi için, bu çabanın gösterilmemesi sebebiyle kaplar içinde bulunan şampuanın % 15'lik kısmından sorumlu tutulmasının doğru olmadığı halde hükme esas alındığını, Yerel Mahkemenin, tüp içindeki ürün zararı yönünden, talimat mahkemesinde keşif sırasında kimya mühendisi bulunmadığından bahisle, ürünlerin imha edilmesi yönündeki bilirkişi raporuna itibar etmediğini, ancak hükme esas aldığı ehil kişinin ürünü incelemeden evrak üzerinde değerlendirme yaptığını, tekrar talimat yazılarak ürünlerin yerinde bir kimya mühendisi tarafından incelenmesi gerektiği halde Yerel mahkemece tüm itirazlarının reddedilerek, 03.05.2016 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, Reklamasyon faturasının, satılan bir malın kalitesindeki bozukluktan dolayı karşı firmanın malı iade etmeyerek telafi edici bir fatura kesmesi olduğunu, tanıtım yada reklam anlamına gelmediğini, Mahkemece; verilen bilirkişi raporu nazara alındığında terimsel anlamda reklam ve tanıtım yapmak ile ilintili bir fatura olduğu düşünülerek, tanıtım ya da reklama ilişkin bilgi belge olmadığından kabul edilemeyeceği yönünde gerekçe kurulduğundan, kararın yerinde olmadığını, Davaya konu ürünün sağlık sektöründe satışa sunulduğunu, satışların eczane raflarından yapıldığını, sağlık markası olan ürünün eczane raflarında ve tüketicilerin evinde kullandığı esnada var olan ayıp sebebiyle ambalajlarının çatlaması, buna bağlı olarakda ürünün akması doğal olarak anılan markanın kalitesiz olduğunu düşündüreceğini, ticari itibarının tüketici ve eczaneler gözünde zedelendiğinin tartışmasız olduğunu, şikayet ve geri iade talepleri ile müvekkilinin prestij ve güven kaybı olmadığının düşünülemeyeceğini, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden dava konusu ürünün şikayet sebebiyle toplandığı açık olduğunu, Yerel Mahkemece delil ibraz edilmediği şeklindeki gerekçenin yerinde olmadığını, Müvekkili şirketin hizmet alımı yaptığı davalı-karşı davacı yana ticari defter kayıtlarında borçlu olduğu tespit edilmiş olsa dahi, müvekkilinin de dava konusu ürünlerin ayıplı olması sebebiyle zararı tespit edildiğinden, müvekkilinin uğradığı zarar nedeniyle davalı-karşı davacıdan alacaklı olduğundan, davacıya ödeme yapmasının beklenemeyeceğini, Belirtilen sebeplerle Yerel Mahkemece haklarında verilen kararın kaldırılarak taleplerinin kabulüne, kabul edilen karşı dava yönünden kararın kaldırılarak reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili katılma yolu ile sunduğu istinaf dilekçesinde; TBK md 223 kapsamında “Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorunda olup, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılacağını, ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.” düzenlemesine aykırı olarak davacı/karşı davalının ürünü gözden geçirip uygun bir sürede müvekkili şirkete ihbarda bulunması gerekirken, aradan 7 ay gibi uzun bir süre geçtikten sonra ihbarda bulunduğunu, Davacı/karşı davalı ürünlerin ayıplı olduğunu belirttiğinde müvekkilinin ürünleri inceleyerek, sorunlu ürünler var ise sorunu gidereceğini belirttiğini, Davacı/karşı davalının ayıplı ürünlerin tespit edilerek tüplerin hassas bir şekilde boşaltıldıktan sonra tekrar doldurulmasını talep ettiğini, talebin kabul edildiğini, ancak daha sonra tekrar dolum yapılmasının hijyenik olmayacağını belirterek fikir değiştirdiğini, oysa davacı/karşı davalının talebi gibi dolum yapıldığını ve hiçbir sorun çıkmadığını, Şikayet üzerine müvekkili şirket yetkilileri tarafından yapılan firma ziyaretinde koli içerisinde 18.000 adet ürün tespit edildiğini, üretilen ürünün 19.600 adet olup, 1.600 ürünün eczanelere gönderildiğini, davacı/karşı davalının söz konusu ürünlerin ayıplı olduğunu iddia etmesinin sebebi ürünlerin satılmaması olduğunu, Müvekkili şirket tarafından davacı/karşı davalı şirket ile yapılan görüşmelerde 20 adet tüpten 2-3 adetin yani yaklaşık %10’ unun ayıplı olduğunun belirtildiğini, müvekkilinin ayıplı ürünlerin iyiniyet göstergesi olarak sorunsuz ürünler ile değiştirilebileceği yönünde teklifte bulunduğunu, davacı/karşı davalının kötüniyetli şekilde sorunsuz ürünlerinde iadesini talep ettiğini, haksız çıkar sağlama gayesiyle hareket ettiğini, Davacı/karşı davalı tarafın hijyen kuralları açısından tüplerin tekrar dolumu ve değişiminin mümkün olamayacağı iddiasının; “Tüp içerisindeki hammaddenin boşaltıldığında, derhal bir başka ambalaja aktarılması anında hava ile çok fazla hava teması olmadığında, bozulmamasının mümkün olduğu gözlenmiş ve bu durumda hammadde olarak boşaltım, sıvışma vb. %5’ lik bir kayıp oluşturma ihtimalinin bulunduğu, hijyenik olmayacağı iddiasının doğru olmayabileceği, çünkü zaten her durumda dolumun hijyenik koşullarda olduğunu ve hammaddenin de anında hijyenik bozulmasının söz konusu olmayacağı” şeklinde 03.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda konusunda uzman Kimya Mühendisi bilirkişi tarafından tespit edildiğinden yerinde olmadığını, Bu sebeple, davacı/karşı davalının istinaf talebinin reddine, davacı/karşı davalının maddi tazminata ilişkin kararının istinaf incelemesi sonucu bozulmasına ve yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesini karar verilmesini, Karşı davalarının kabulüne ilişkin kararın ve mahkemenin davacı/karşı davalının manevi tazminata ilişkin davasının reddi kararı yasaya ve Yargıtay kararlarına uygun olduğundan manevi tazminat talebinin reddine ilişkin kararının onanmasına, karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Esas dava, davacı tarafın dava dışı şirketten temin ettiği şampuanın, davalı tarafça imal edilen tüplere doldurulmasına ilişkin, eser sözleşmesine konu ürünlerin ayıplı olması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini, karşı dava ise, aynı ilişkiden kaynaklanan bakiye cari hesap alacağının tahsili konusundadır. Davacı-karşı davalı vekilinin istinaf talebi yönünden; Davacı vekili; Davalı şirket ticari ilişkiyi ve tüplerin ayıplı olduğunu kabul ettiğinden, müvekkili şirketin hizmet alımı yaptığı davalı-karşı davacı yana ticari defter kayıtlarında borçlu olduğu tespit edilmiş olsa dahi, müvekkilinin dava konusu ürünlerin ayıplı olması sebebiyle Yerel Mahkemece kısmende olsa zararı tespit edilerek, davalı-karşı davacıdan alacaklı olduğu anlaşıldığından, davacıya ticari defterlerden kaynaklı olarak ödeme yapmasının beklenemeyeceğini ileri sürmüş ise de; taraflarca takas mahsup talebinde bulunulmadan mahkemece re'sen takas mahsup yapılamayacağından, dosyada tarafların takas mahsup iddiası bulunmadığından, karşı davada HMK 135.maddesi uyarınca aykırı düşmediği sürece davaya ilişkin hükümler uygulanacağından, HMK 294 maddesindeki yargılama sonunda mahkemece uyuşmazlığın esası hakkında karar verileceğine dair düzenleme kapsamında karşı dava yönünden karar verilmesinde isabetsizlik olmadığından, davacı-karşı davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesine göre esastan reddine karar vermek gerekmiştir. Mahkemece, davacının defterleri ve dava konusu tüplerin incelenmesi sonucu düzenlenen 29/09/2015 tarihli rapor ile davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişilerce düzenlenen 03/05/2016 tarihli rapor ve 12/10/2016 tarihli ek rapor alınmıştır. 29/09/2015 tarihli tüpler incelenerek verilen raporda; şampuan tüplerinin omzunun boyunla birleştiği noktada yırtılma meydana geldiği, bu bölgede malzeme et kalınlığının 605 - 690 mikron olduğu, omuz bölgesinde ise et kalınlığının 1230 -1150 mikron aralığında ölçüldüğü, tüp iç basıncının en zayıf noktalarında, tüm cidarında yırtılmalar meydana geldiği, 1-Ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan inceleme sonunda düzenlenen 03/05/2016 tarihli raporda; tüp kısmı ile tüp omzunun bağımsız yapılarda olduğu göz önüne alındığında, hatanın tüp omzunun ve tüpün et kalınlığının olamayacağı, ayıbın tüp gövdesi ile omuzun birleşme çeperindeki yapışmayla ilgili olabileceği, ayrıca tüm sorunların ortaya çıkmasında depolamanın, sıcaklık farklarının, basınç etkilerinin de rol oynayabileceği belirtildiğinden, ikinci raporda davacı-karşı davalıya da ayıbın ortaya çıkmasında kusur yüklenmiştir. Davacı - karşı davalıya da ayıbın ortaya çıkmasında kusur yüklenmesi sebebiyle, kusur oranının tazminat ve miktarını etkileyeceği nazara alındığında, raporlar arasındaki aykırılığın giderilmemesi hatalı olduğundan davacı tarafın aykırılığın giderilmesi için rapor alınmadığı yönündeki istinaf talebinin yerinde olduğu tespit edilmiştir. 2-Dosyada mevcut 29/09/2015 tarihli raporda; ürünlerin dolum sonrası geçen süre, hava teması, konulan kaptaki kimyasal tepkimeler değerlendirildiğinde yeni bir kaba aktarılmasının sağlık açısından uygun olmadığı, bu haliyle imha edilmesinin gerektiği bildirilmesine rağmen, 03/05/2016 tarihli tüp içindeki şampuan üzerinde inceleme yapılmasızın verilen raporda; tüpün içindeki malzemenin vakum altında olması gereken bir malzeme olmadığı, havayla teması halinde problem çıkmayacağı, tamamının açık havada birkaç gün bırakılmasıyla bozulmasının mümkün olduğu, tüp içindeki şampuanların boşaltılıp derhal başka bir ambalaja aktarılması sırasında, havayla teması çok fazla olmadığından bozulmayacağı, hammadde olarak boşaltım, sıvışma vb % 5 lik bir kayıp oluşturma ihtimali bulunduğu, hammaddenin aktarım anında hijyenik bozulmasının söz konusu olamayacağı, yönünde birbirine aykırı raporlara karşı davacı tarafça itiraz edildiği tespit edilmiştir. Her ne kadar 29/09/2015 tarihli raporda heyette kimya mühendisi mevcut değil ve mahkemece heyette kimya mühendisi olmadığından itibar edilmediği belirtilmiş ve 03/05/2016 tarihli rapor heyete kimya mühendisi dahil edilerek alınmış ise de; kimya mühendisi tarafından ürün görülmeden rapor verildiğine ilişkin itiraz değerlendirilmeden karar verilmesi dosya kapsamına uygun düşmediğinden, davacı-karşı davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebinin de yerinde olması sebebiyle kabulü gerekmiştir. 3-Reklamasyon faturasının, satılan bir malın kalitesindeki bozukluktan dolayı karşı firmanın malı iade etmeyerek, telafi edici bir fatura kesmesi olduğundan, terimsel anlamda reklam ve tanıtım yapmak ile ilintili bir fatura olduğu düşünülerek, tanıtım ya da reklama ilişkin bilgi belge olmadığından kabul edilemeyeceği yönünde hüküm kurulması, hatalı olduğundan davacı-karşı davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. 4- Davaya konu ürünün dosyada mevcut bilgi ve belgelerden şikayet sebebiyle toplandığı açık olduğundan, ürünün raflarda ve tüketicilerin evinde kullandığı esnada, ayıp sebebiyle ambalajlarının çatlaması buna bağlı olarak da ürünün akmasından dolayı davacı markasının kalitesiz olduğunu düşündüreceği ve davacının ticari itibarını tüketici ve ürünü satan gözünde zedeleyeceği, prestij ve güven kaybına uğratacağı düşünülmeden, mahkemece delil ibraz edilmedi şeklinde değerlendirilmesi, yerinde olmadığından davacı vekilinin istinaf talebinin belirtilen yönlere ilişkin olarak kabulüne karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebi yönünden; Şikayet üzerine müvekkili şirket yetkilileri tarafından yapılan firma ziyaretinde koli içerisinde 18.000 adet ürün tespit edildiği, üretilen ürünün 19.600 adet olup, 1.600 ürünün eczanelere gönderildiği, davacı/karşı davalının söz konusu ürünlerin ayıplı olduğunu iddia etmesinin sebebi ürünlerin satılmaması olduğu, davacı şirkte ile yapılan görüşmelerde 20 adet tüpten 2-3 adetin yani yaklaşık %10’ unun ayıplı olduğunun belirtildiği, müvekkilinin ayıplı ürünleri iyiniyet göstergesi olarak sorunsuz ürünler ile değiştirilebileceği yönünde teklifte bulunduğu, davacı/karşı davalının kötüniyetli şekilde sorunsuz ürünlerinde iadesini talep ettiği, haksız çıkar sağlama gayesiyle hareket ettiği, yönündeki davalı iddiasını kanıtlayıcı hiçbir delil sunulmadığından, bir iddiadan yarar sağlayan tarafın iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğu prensibi uyarınca yerinde olmadığından,davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesine göre esastan reddine, Mahkemece; Davacı tarafından ürünlerin ayıplı olduğunun davalıya e-mail ile yoluyla bildirildiği ve davalı tarafından da kabul edilerek tüplerin yenileriyle değiştirilip yeniden dolum işleminin yapılmasının teklif edildiği, dosyaya ibraz edilen e-mail yazışmalarından ve davalının cevap dilekçesindeki beyanlarından anlaşıldığından, ayıbın davalı tarafından kabul edilmesi karşısında ayıp ihbarının süresinden sonra yapıldığı şeklindeki savunmanın yerinde olmadığı kabul edilmiştir. 1-6098 Sayılı TBK'nın 474. maddesi gereğince eserin ayıplı olması halinde iş sahibi eserin tesliminden itibaren işlerin akışına göre eseri gözden geçirip, ayıpları varsa " uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmekle yükümlüdür,'' Yargıtay 15. H.D.'nin yerleşmiş içtihatlarına göre ihbarın yapıldığı tanık dahil her türlü kanıtlanabilir, ayıp ihbarının yapıldığını kanıtlamak davacı tarafa aittir. Davalı vekili ayıp ihbarının varlığını kabul etmekle birlikte, ürün teslim edildikten 7 ay sonra ihbar edildiğini ileri sürdüğünden, bu hali ile ihbarın süresinde yapıldığını ispat külfeti yer değiştirmemiş olup, kanıtlamak halen davacı taraftadır. Davalı tarafça gönderilen, Bakırköy ... Noterliği'nin 26/08/2014 tarih ve ... yevmiyeli ihtarında ilk ürün tesliminin 14/11/2013 tarihinde, ikinci teslimin 20/11/2013 tarihinde, ayıp ihbarının 16/06/2014 tarihinde yapıldığı iddia edilmektedir. Davacı tarafın teslim tarihine itirazı yoktur. Davacı tarafın dosyaya sunduğu e-mail yazışmalarının en eskisinin 16/07/2014 tarihli olduğu tespit edildiğinden, davalı tarafın beyan ettiği tarih daha önceki bir tarih olmakla, ihbarın 16/06/2014 tarihinde olduğu kabul edilerek, davacı tarafça ayıbın ilk tespit edildiği tarih belirlenmesi ve yasa kapsamında süresi içinde yapılmış ayıp ihbarının varlığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi gerekirken, ayıbın davacı tarafça ilk tespit edildiği tarih belirlenmeden, karar verilmesi yerinde olmadığından, davalı vekilinin ihbarın süresinde yapılmadığına ilişkin istinaf talebinin kabulüne, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kararın kaldırılmasına, karar verilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı-karşı davalı vekilinin 1-2-3-4. bentlerde belirtilen istinaf isteminin KABULÜ'ne 2- Davalı-karşı davacı vekilinin 1. bentte belirtilen istinaf isteminin KABULÜ'ne 3- İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/02/2017 tarih ve 2014/1257 E. 2017/155 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. madde hükmü gereğince KALDIRILMASINA, 4- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 5- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı-karşı davalı tarafından peşin olarak yatırılan 127,98 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 6- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı/karşı davacı tarafından peşin olarak yatırılan 429,90 TL nispi istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine İADESİNE, 7-Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 8- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 25/03/2021