T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/174 Esas
KARAR NO: 2021/25
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 04/07/2017
NUMARASI: 2015/196 E., 2017/98 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/01/2021
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin, ... tarafından 1927 yılında Erzurum’da kurulmuş, daha sonra İstanbul’a taşınmış olduğunu, geniş bir ürün yelpazesine sahip olan davacı şirketin, “...” ve “...” markalarının sahibi olup 2002 yılı itibariyle Mısır’da da üretime geçtiğini, “...” markasının, davacı müvekkili tarafından yaratılmış bir antibakteriyel sabun markası olup yüksek bilinirliğe ve tanınmışlığa sahip olduğunu, söz konusu markanın, TPE nezdinde 2008/35073, 2009/66835 ve 2009/58532 sayılı markalarla davacı adına tescilli olup söz konusu markaların seri marka oluşturduğu gibi 2009/58532 sayılı markanın aynı zamanda tanınmış marka olduğunu, davalı adına tescilli “...” markasının ise, davacının markasına görsel ve işitsel olarak ayırt edilemeyecek derecede benzer olup iltibas yarattığını, taraf markalarında şekil unsuru bulunmadığı gibi, taraf markalarının aynı sınıflarda (03 ve 05) tescilli olduğunu, markalar arasındaki benzerliğin ele alınmasında bütünsel yaklaşım izlenmesi gerektiğini, davalı markasının, davacı markası ile seri marka algısına yol açabileceğini, tüketici nezdinde, iki marka arasında idari/ekonomik bağlantı kurma ihtimali mevcut olduğunu, davacının gerçek hak sahibi olduğunu, davacı markasının tanınmış marka olduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu, davalı adına tescilli 2011/47355 sayılı “...” markasının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin, 2009 yılında kurulmuş olup ilaç ve gıda sektöründe faaliyet gösterdiğini, davaya konu taraf markalar arasında benzerlik bulunmadığını, yazı karakterleri ve görünüşlerinin farklı olup fonetik ve işitsel olarak da ciddi ve belirgin farklılıklar bulunduğunu, ayrıca, markalar arasında anlam farklılığı bulunduğunu, özetle; markaların bütün olarak bıraktığı izlenimin farklı olduğunu, davalı firmanın “ACTIMEX” markasını gıda takviyesi, probiyotik ürünler ile hastane, yer, yüzey dezenfektanı mamüllerinde kullandığını, davalının sabun üretimi olmadığını, davalının markalarının özgün olduğunu, şöyle ki; davaya konu “...” markasının, davalının seri markalarının bir parçası olduğunu, davalının bu kapsamdaki markalarının ise, 2014/44063 “...”, 2014/44061 “...”, 2014/36807 “...”, 2014/44062 “...”, 2010/53578 “... olduğunu, görüldüğü üzere; davalının kötü niyetli olduğu, davaya konu markanın davacı markası ile seri marka izlenimi vereceği iddialarının gerçeği yansıtmadığını, şirketlerin faaliyet alanlarının farklı olduğunu, markaların tescilli olduğu sınıfların farklı olduğunu, şöyle ki; davalının markasının 03, 05 ve 16. sınıflarda tescilli iken davacı markasının 03 ve 05. sınıflarda tescilli olduğunu, tarafların müşteri kitlelerinin farklı olduğunu, davalı firmanın ürünlerini hastane ve eczanelerde sattığını, davalının market satışı olmadığını, davacı markasının tanınmış marka olmadığını, davacı vekilinin, bu iddiasını destekleyecek herhangi bir yargı kararı sunmadığını, TPE listesi kontrol edildiğinde ise, davacı markasının tanınmış markalar listesinde yer almadığının görüldüğünü, davacı markasının zayıf marka olduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu, davacının sessiz kalarak hak kaybına uğradığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "Taraf markalarının tescil kayıtları, davacı tarafın dosyaya markanın tanınmışlığının ispatı yönünden sunduğu deliller, bilirkişi kök ve ek raporu ile tüm dosya kapsamından davalının hükümsüzlüğü istenen2011/47355 sayılı ... markasının 06.06.2011 koruma tarihli olduğu, 03 ve 05.sınıflarda tescil edildiği, davacının 2008/35073 sayılı actıvex ibareli şekil markasının 11.06.2008 koruma tarihli 03.sınıfta, 2009/58352 sayılı ... ibareli markasının 04.11.2009 koruma tarihi ile 03,05ve 16.sınıflarda, yine 2009/66865 sayılı ... ibareli markasının 15.12.2009 koruma tarihli 03,05 ve 16.sınıflarda tescilli olduğu, davacının markalarının başvurularının davalı markasından daha önce yapıldığı, tarafların markalarında davacı markasında bulunan "V" harfinin, davalı markasında "M" harfi ile yazıldığı, markaların görsel, işitsel ve fonetik olarak benzer olduğu,tescilli oldukları sınıflar yönünden yapılan karşılaştırmada 03.ve 05.sınıflarda bir kısım mal ve hizmetler yönünden aynı sınıflarda tescil edildiği, ürünlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin, ürünlerin bir kısmının ucuz ve günlük tüketime yönelik ürünler olduğu, tamamı dikkate alındığında ortalama tüketici kitlesine hitap ettiği ve ortalama tüketici nezdinde 556 Sayılı KHK 9/1-b maddesinde düzenlenen "ilişkilendirme ihtimalide dahil karıştırılma ihtimale bulunduğu" kanaatine varılarak, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, hükümsüzlüğü istenen davalının 2011/47355 sayılı .... markasının tescilli olduğu 03. Sınıfta "Ağırtma ve temizlik amaçlı maddeler. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler .sabunlar. Diş bakım ürünleri. Aşındırıcı ürünler.(zımpara bezleri, zımpara kağıtları,pomza taşları, pastalar dahil ) . Parlatma ve bakım ürünleri (deri ,vinil,metal,ahşap v b.için ) 05. Sınıfta "zayıflatıcı ürünler; diş hekimliği için ürünler, (aletler/ cihazlar hariç), hijyen sağlayıcı ürünler (pedler , tamponlar,tıbbı amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil) .mekanlar için koku gidericiler ,koku vericiler (kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç) .dezentektanlar ,antiseptikler,( mikrop öldürücüler) tıbbı amaçlı deterjanlar " Emtiaları yönünden kısmen hükümsüzlüğüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı taraf her ne kadar markasının tanınmış olduğunu iddia etmiş,tüm sınıflar yönünden davalının markasının hükümsüzlüğünü talep etmiş ve dosyaya tanınmışlığı ispat yönünden deliller sunmuşsa da; davalının markasının tescil başvurusunun yapıldığı 06.06.2011 tarihinden önceye ait tanınmışlığı ispat yönünden sunulan delillerin yeterli olmadığı, içerisinde sektör bilirkişisinin de olduğu bilirkişi heyeti tarafından da tanınmışlığın ispat edilemediğinin değerlendirildiği, delillerin büyük bir kısmının 2011 yılından sonraya ait olduğu, tanınmışlığın tespiti yönünden " ilgili sektörde herkesçe bilinir olması" kriterinin arandığı, Yargıtay uygulamasında, tanınmışlığın tespiti yönünden markanın bir çok ülkede tescil ettirilmesi, tescilin çok eski olması, markanın uzun süreden beri kullanılıyor olması, marka sahibinin markasını toplum nezdinde duyurmak, belirgin hale getirmek ve öne çıkarmak için sarfettiği gayretler, ürünlerden elde edilen gelir, satılan ürün miktarı, toplum tarafından yoğun bir şekilde talep edilip edilmediği kriterlerinin arandığı, Yargıtay 11. H.D.nin 24.03.2003 tarih ve 2002/10575 Esas - 2003/2752 Karar sayılı emsal içtihatında; " bir markanın tanınmış olarak kabulü için davacıya sıkı bir şekilde matufiyet, garanti, kalite, kuvvetli reklam, yaygın bir dağıtım sistemi ile bağlı, müşteri, akraba, dost, düşman ayrımı yapılmadan, coğrafi sınır, kültür, yaş farkı gözetmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde bilinmesinin aranacağının " beyan edildiği,davacı tarafın sunduğu delillerin bir kısmının davalı markasının başvuru tarihinden sonraya ait olduğu gibi önceye ait sunulan delillerin ise markanın ilgili sektörde tanındığını ispata yeterli olmadığı anlaşılmıştır.Davalı markasının tescil tarihinin 09/10/2012 olduğu gözönüne alınarak dava tarihinde 556 Sayılı KHK 42.maddede düzenlenen 5 yıllık süre dolmadığından ,davalı tarafın,davacının sessiz kalmak suretiyle dava açma hakkını kaybettiğine yönelik itirazının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır." gerekçesiyle hüküm kurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalının 09.10.2012 tescil tarihli 2011 47355 sayılı "..." markasının, davacının tanınmış 11.10.2010 tescil tarihli ve 2009 58352 sayılı ..., 16.03.2011 tescil tarihli ve 2009/66865 sayılı ... ve 27.05.2009 tescil tarihli 2008 35073 ACTİVEX BACTERIA BLOCKING SYSTEM ŞEKİL markaları ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu, müvekkil markasının tanınmışlığı ve davalı marka başvurusunun kötü niyetli olduğu gerekçesiyle İstanbul Anadolu 1. FSHHM nezdinde 2015/196E numarası ile ikame edilen davanın yargılaması sonucunda; markaların benzer olduğu, markalar arasında iltibas tehlikesi bulunduğu gerekçesiyle davalı markasının eşya listesinde yer alan; "03. sınıf: Ağartma ve temizlik amaçlı maddeler. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler. Sabunlar. Diş bakımı ürünleri. Aşındırıcı ürünler (Zımpara bezleri, zımpara kağıtları, pomza taşları, pastalar dahil). Parlatma ve bakım ürünleri (deri, vinil, metal, ahşap v.b.için ).05. sınıf: Zayıflatıcı ürünler; Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil). Mekanlar için koku gidericiler, koku vericiler (kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç). Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar." yönünden kısmen hükümsüzlüğüne karar verildiğini, ancak, öncelikle ve özellikle davalı markasında 05. Sınıfta yer alan; "Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler" emtiasının davacı markalarında yer alan emtialar ile ilişkili olması nedeniyle söz konusu emtiaların da davalının eşya listesinden çıkartılması gerektiğini, bunun yanı sıra, davacı markasının tanınmışlığı ve davalı markasının davacı markalarının varlığı göz önüne alındığında tesadüfen seçilmiş olma ihtimalinin bulunmaması ve başvurunun kötü niyetli olması sebebiyle davalı markasının mal/hizmet listesinde yer alan tüm emtialar açısından hükümsüz kılınması gerektiğini, Şöyle ki:Dava konusu markaların gerek görsel gerekse işitsel olarak benzer olduğunun şüphesiz olduğunu, bu durumu bilirkişi raporunda da açıkça belirtildiğini, zira "..." ibaresinin, davacı adına tescilli ACTIVEX markasıyla tek harf farklılığı içerdiğini ve kelimenin ortasında kalan bu tek harf değişikliğinin markaya herhangi bir ayırt edicilik katmadığını, markaların birebir aynı olduğu hissini dahi yarattığını, V ve M harflerinin fonetik olarak baskın harfler olmamaları nedeni ile kelimelerin farklılaşmasını sağlayamadığını, Bilirkişi raporunda dava konusu markada 03. sınıfta yer alan tüm malların markadan terkininin gerektiği yönünde kanaat bildirilmişken, 05. sınıfta insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddelerin kapsam dışı bırakıldığını, Ve fakat söz konusu emtiaların da 556 sayılı KHK 8/1-b madde hükmü gereği dava konusu markadan terkini gerektiğini, maddeye göre, mal ve hizmetler arasında ayniyet aranmadığını, mal ve hizmetlerin benzer ve ilişkili olması durumunda da söz konusu mal ve hizmetlerin reddedilmesi gerektiğinin ortaya konulduğunu, buna göre, bilirkişi raporunda hükümsüzlük kapsamı dışında tutulmuş olan malların davacı markalarında yer alan mallarla ilişkili olması sebebiyle reddi gerektiğini, örneğin, ... markası kapsamında yer alan emtialar düşünüldüğünde ve davacı şirketin antibakteriyel sabun üretimi yaptığı göz önüne alındığında davacı firmanın ürünleri ile "Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler" üzerinde kullanılan ... markasını gören tüketicinin söz konusu markalar ve firmalar arasında bir bağ olduğunu düşünmesinin kaçınılmaz olduğunu, davacıya ait ... markalı ürünlerin satış mecralarından birinin eczaneler olduğu da düşünüldüğünde aynı raflarda ... markalı "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri" ürünleri gören tüketicinin de davacı markaları ve davacı firma ile bağlantı kurmasının kaçınılmaz olduğunu, bilirkişi raporunda yer alan benzerlik değerlendirmesinin yalnızca aynı mallar ile sınırlı olarak yapıldığını, benzer ve ilintili mallar arasındaki iltibas tehlikesinin değerlendirilmediğini ve yerel mahkeme tarafından da bilirkişi raporunda yer verilen tespitlerin aynen kabul edildiğini, buna ek olarak, sayın bilirkişilerce de tespit edilmiş olan, markalar arasındaki yüksek derecede benzerlik de söz konusu mallar arasındaki iltibas riskini artırdığını, ... tarafından yazılmış olan Türk Marka Hukuku Kitabında aynen: "Mal veya hizmetler arasındaki benzerliğin az oluşu, markalar arasındaki benzerliğin yüksek oluşu ile dengelenmektedir" denildiğini, dava konusu ... markasının 05. sınıfta yer alan herhangi bir mal grubu üzerinde kullanılmasının ortalama tüketici nezdinde karışıklığa yol açacağını, Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, yalnızca eşya listelerindeki sınıflandırma değil karşılaştırılacak mal veya hizmetler arasındaki bütün ilişkiler ve özellikler dikkate alınmalı, bunların benzer alıcı çevresine hitap edip etmediğine, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığına, aralarında hammadde - mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığına, ikame imkanı olup olmadığına, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığına, süpermarketlerde aynı reyon veya raflarda satılıp satılmadığına, aynı toptancılarda satılıp satılmadığına, hedef kitlenin aynı olup olmadığına bakılması gerektiğini, kaldı ki, somut olayda sınıflar aynı olup, dava konusu marka davacı markasında yer alan emtialar ile aynı ve son derece benzer, ilişkili mallar için tescilli olduğunu, 556 sayılı KHK 8/1-b hükmü gereğince davalı markanın kapsadığı tüm mallar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olacağını, -davacıya ait ACTIVEX markasının sektörde son derece iyi bilinmekte olup, bu durum bizzat davacı firma tarafından yapılan reklam kampanyaları sonucunda oluşturulduğunu, davacının markasını tanınmış hale getirmek için yoğun çaba harcadığını, yerel mahkeme kararı ve bilirkişi raporunda yer verildiği şekilde tanınmışlığın 2011 yılı ve öncesine ilişkin değerlendirilmesi gerekse dahi, dosya kapsamında davacı markalarının o tarihten önce de tanınmışlığını gösterir yeterli delil mevcut olduğunu, davacı ürünlerinin satışına ilişkin faturalar, reklam kampanyaları vs gibi 2011 yılından öncesine dair de dosya kapsamında pek çok belge mevcut olduğunu ve davacı markasının 1994 yılından beri tescilli ve aktif olarak kullanıldığını, davacıya ait ... markasının tanınmışlığının; yalnızca internet üzerinden yapılabilecek olan basit bir araştırmada dahi ortaya çıkabilecek nitelikte olduğunu, bir markanın tanınmış sayılabilmesi için markanın üzerine konulduğu malın ve hizmetin yöneldiği tüketici çevresinde veya ilgili sektörde tanınmasının yeterli olduğunu, delilleri arasında yer alan, davacı tarafından ... markalarına dayanılarak 2011/53701 başvuru numaralı "... " markasına karşı açılan Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin Yargıtay onamasından geçerek kesinleşen 2014/49E., 2014/210K. sayılı hükümsüzlük davasında verilen kararda aynen: "... zira davalının,, davacının reklam gücünden haksız bir biçimde yararlanacağı ve mal/hizmet satışmalarını artıracağı, bu bağlamda davalının bundan istifade ederek toplumun dikkatini çekeceği ve onun temsil ettiği imaj ve güveni hiçbir masraf ve çaba harcamadan kendi markasını taşıyan ürün ve hizmetlere devrini sağlayacağı, diğer yandan davacı ile aynı kalitede hizmet sunamaması durumunda tüketicinin bunun sonuçlarını davacı markalarına mal edeceği, bu şekilde davacı markasının giderek sıradanlaşacağı, ayırt edici gücünün ve etkileme alanının zayıflayacağı..." denilmek suretiyle davacı markasının tanınmışlığına da vurgu yapıldığını, davacı tarafından ... markalarına dayanılarak 2013/42951 başvuru numaralı "..." markasına karşı açılan Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin Yargıtay onamasından geçerek kesinleşen 2015/148E., 2015/424K. sayılı hükümsüzlük davasında verilen kararın da mevcut olduğunu, davacı markasının tanınmışlığı da göz önüne alındığında davalı markasının tümden hükümsüz kılınması gerektiğini, -dava konusu "..." markasının kötü niyetli tescile konu olduğunu ve salt bu nedenle dahi hükümsüzlüğünün gerektiğini, 09.10.2012 tescil tarihli 2011/47355 sayılı "..." markasının davacıya ait "..." markaları ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olması ve davacı markasının kullanıldığı aynı ve benzer mal sınıflarını kapsayan 03. ve 05. sınıfta tescilli olması, kötü niyetli tescile konu olduğunun şüphesiz olduğunu, 556 sayılı KHK'nin 35/1. maddesi uyarınca tescil başvurusu sırasında kötü niyetin başlı başına bir itiraz sebebi olarak öne sürülebilmesi mümkün olduğu gibi, sonradan aynı nedenle hükümsüzlük davasının açılabilmesi de KHK'nin amacına uygun olduğunu kararın kaldırılmasına ve davanın tümden kabulü ile 2011/47355 sayılı "..." markasının tescil kapsamındaki tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle,; Davalı şirket adına tescilli marka ile davacı adına tescilli markalar aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadığı gibi tüketiciler açısından da karıştırılma ve ilişkilendirme olanağı mevcut olmadığını, Davalının 2011/47355 tescil numaralı “actimex” ibareli markası aleyhine dava açan davacının 2009/58352 tescil numaralı “activex” ve 2008/35073 tescil numaralı “activex bacteria blocking system şekil” markasının görsel ve işitsel olarak benzer ve hatta aynı olduğunu iddia ettiğini, her iki markanın gerek görünüş gerek fonetik açıdan birbirine benzer olmadığının açık olduğunu,-markalar arasında ayniyet veya benzerliğin tespitinde markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin dikkate alınması gerektiğini, Davalı müvekkilin 2011/47355 tescil numaralı “...” ibareli markası davacının 2009/58352 tescil numaralı “...” ve 2008/35073 tescil numaralı “activex bacteria blocking system şekil” ibareli markasından gerek anlam gerekse fonetik ve görüntü açısından farklı olduğunu, davalının “... TİCARET LTD. ŞİRKETİ “ ticaret unvanı ile faaliyet gösterdiğini, davalı kendi ticaret ünvanı olan “aktif” ibaresinden yararlanarak bazen “ak” bazen de “ac” ile başlayan özgün markalarını oluşturduğunu, davalı markasının davacının markaları ile seri marka olduğu iddiasının da gerçeği yansıtmadığını, bu sebeple tüketicinin yanılmasının söz konusu olmadığını, her iki firmanın faaliyet alanlarının farklı olduğunu, markaların farklı ürünler için kullanıldığını, Davacı markaları ile antibakteriyel sabun üretimi yaptığını, davalının “actimex” Markası ile gıda takviyesi, probiyotik ürünler ürettiğini, davalının sabun üretimi bulunmadığını, Davacının ürünlerin benzer olduğu, iltibasın sözkonusu olduğu ve tüketicileri yanıltarak haksız kazanç elde edildiği iddiası gerçek ve samimi olmadığını,-davacı markasının tanınmış olmadığını, ayrıca davacının kendisinin kötüniyetli olduğunu, tanınmış marka sahibinin daha başvuru aşamasında markasına sahip çıkması ve müvekkil marka başvurusuna itiraz etmesi gerektiğini, davacının markalarının Türk Patent Enstitüsü sicilinde kayıtlı Tanınmış Markalardan da olmadığını, davacının markasının tanınmış olduğu iddiasının yasal bir dayanağı bulunmadığını, davacı tarafın 25.08.2016 tarihli 2. delil listesi sunduğunu ve davacının delil listesini kabul etmediklerini muvafakat vermediklerini, Davacının 2. Delil listesinin gerek bilirkişi raporunda gerekse Yerel Mahkeme kararında haklı olarak da esas alınmadığını, davacının markası gerek 2011 yılı öncesi gerekse 2011 sonrası itibariyle bilirkişilerin de raporlarında belirttikleri üzere tanınmış olmadığını, -Davacının tanınmış olmayan ve 5. Sınıfta gıda alanında kullanmadığı markasına ilişkin olarak davalı markasının 5.sınıfın tümünde terkinini talep etmesi tamamen kötüniyetinden kaynaklandığını, “Karıştırılma ihtimali” ne dayanılarak, bir işaretin marka olarak tescili önlenebilir ve işaret tescil edilmişse terkini davası açılabilir, ancak kural olarak markanın kullanılıyor olması gerektiğini, kullanılmayan bir markanın halkın karşısına çıkmadığı için karıştırılamayacağını ve davaya konu olamayacağını, davacının sunmuş olduğu tüm deliler de ve bilirkişilerin tespitinde davacının markasını sadece sabun alanında kullandığı gıda alanında ise kullanmadığının çok açık olduğunu, Bilirkişilerin de gerek kök rapor gerekse ek raporda; 5. Sınıfın 2. Alt grubunda yer alan “Tıbbi amaçlı diyet maddeleri, bebek mamaları, tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler” in davacı markası ile benzer olmadığı sonucuna vardıklarını, ancak 5. Sınıfın 2. Alt grubunda yer alan sadece “ZAYIFLATICI ÜRÜNLERİ” bu tespitin dışında tutmuşlar,davalı markasının 5.sınıfın 2. Alt grubunda yer alan zayıflatıcı ürünler için kısmi hükümsüzlüğünün söz konusu olabileceği kanaatine ulaşmış olduklarını, ancak ek raporda bu yönde yaptıkları itirazları incelemediklerini, 5.Sınıfta yer alan “zayıflatıcı ürünler” gıda alanında kullanıldığını, davacının dar alanda kullanımı olan markasının yorum yoluyla koruma alanın genişletilmesinin kabul edilemeyeceğini,davalının markayı aktif olarak kullandığı 5. Sınıfın 2. Alt grubunun “zayıflatıcı ürünler” ile davacıya bırakılmasının davalının telafisi imkansız zararının ortaya çıkmasına sebebiyet vereceğini, davacının 5. Sınıfın 1, 2, 3, 5 ve 7. Alt gruplarında aktif kullanımı bulunmadığını, Davacının 5/7 de yer alan “tıbbi amaçlı deterjanlar” için marka başvurusu bile bulunmadığını, alt gruplar için davacının davaları davacı aleyhine reddolunduğunu, ancak Yerel Mahkeme'nin bu hususları dikkate almadığını, zayıflatıcı ürünlerin de terkinine karar verdiğini, bunun kabulünün mümkün olmadığını, davacının tüm istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.Dava, marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.556 s. KHK’nın 8/1 (b) anlamında tescili istenen marka ile tescilli markalar arasında “karıştırılma ihtimaline yol açacak ölçüde benzerlikten” bahsedilmek için; a) Markalar arasında ayniyet, ürünler arasında benzerlik bulunması,b) Markaların benzer, ürünlerin aynı olması,c) Markaların benzer ve ürünler arasında da benzerlik bulunması, şeklinde üç ayrı ihtimalden birinin varlığı (Karan/Kılıç, 556 sayılı KHK şerhi S.197) gerekmektedir. 556 sayılı KHK’nın 8/1 (b) m. anlamında markaların karıştırılmasından söz edebilmek için, KHK’nın 9/1 (b) m. den yola çıkarak, hedef tüketici kitlesi nezdinde, tescilli marka ile tescil olunmak istenen işaret arasında markayı taşıyan her iki ürünün işletmesel kökeninin aynı veya birbirleriyle bağlantılı (idari-ekonomik) işletmeler tarafından üretilmiş olabileceği noktasında bağlantı kurulması (ilişkilendirilme) ihtimalinin bulunması gerekir. Karıştırılma kavramının varlığı için “somut bir karıştırma” eyleminin varlığı şart olmayıp böyle bir tehlikenin varlığı dahi yeterli olacaktır.Yukarıdaki kriterler, taraf markaları tescil kapsamları ve işaretsel yönden karşılaştırıldığında; Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve davalının " ... " ibareli başvuru markasıyla davacının "..." asıl unsurlu markaları arasında, dava konusu mallar açısından ortalama düzeydeki tüketici kesimi nezdinde, 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunduğu ancak istinafa konu emtia nitelikleri bakımından Mahkemece yapılmış olan tanınmışlık değerlendirmesinin yerinde olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Usûl ve yasaya uygun İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 04/07/2017 tarih ve 2015/196 E., 2017/98 K. sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Davacıdan alınması gerekli 59,30 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,90 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye GELİR KAYDINA, 3- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle taraflar yararına avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,4- Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderinin üzerilerinde BIRAKILMASINA,5- Davacı tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle değişik HMK. m. 361/1. hükmü gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 14/01/2021