T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/50 Esas
KARAR NO: 2020/211
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy(kapatılan) 2.Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 12/06/2017
NUMARASI: 2013/102 E. - 2017/134 K.
DAVACI-BİRLEŞEN 2014/221 E.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/10/2020
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin ... ibaresini şirket unvanı olarak kullandığını ve www...com alan adını aldığını, davacı şirketin kurucularından ... tarafından 2006 tarihinde "..." isimli dergide işaretin kullanılmaya başlandığını, davacı şirketin 2009 tarihinde kurulmasından sonra derginin şirket adına yayınlanmaya başladığını, uzun yıllardır kullandığı ... markası için 23.11.2010 tarihinde ... no lu marka tescilinin yapıldığını, davacı şirket ile aynı alanda faaliyette bulunan davalının ... markası tanıtıldıktan sonra şirket unvanı bu isim alanında 04.03.2011 tarih ve ... nolu "..." olarak tescil başvuru yaptığını ve tescil aşamasında olduğunu, davacı ve davalı markaların yazı karakterleri, renklerinin benzerliği nedeniyle davalının kötü niyetli olduğunu, bu nedenle davalı tarafın ticaret unvanında ... ibaresinin terkinine, www...com alan adının yayından kaldırılmasına, ... Logosunun televizyon yayıncılığında kullanılmasının menine, davalının fiili kullanım durumunun marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti menini ve ortadan kaldırılmasını, reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkilerle ilgili hizmetler, müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkilerle ilgili hizmetler, matbaa makinaları, bilgisayar ağları vasıtası ile indirilen manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilen elektronik yayınlar, kağıt, karton ve bunlardan yapılmış ürünler, plastik malzeme, mamül ambalajlama, sarma hizmetleri, matbaa ve ciltleme hizmetleri, basılı malzemeleri, basılı yayınlar, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, kırtasiye , büro eğitim ve öğretim malzemeleri, boya işleri için fırçalar, rulolaların bir araya getirilmesi sunulması hizmetleri bakımından da hükümsüzlüğe karar verilmesini, engellenmesini talep etmiştir. Dava dosyası ile birleştirilen Bakırköy 2. FSHHM'nin 2014/221 Esas sayılı dosyasında, davacı, davalı adına TPE nezdinde ... nolu ... ibareli ve ... ibareli markaların, davacı markası ile birebir benzer sınıfta kötü niyetli tescil ettirdiğinden, markaların hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dosya yönünden davacı, davalının ... başvuru numaralı 35. Sınıflarda ki hizmetlerde tescilli ... markası ile ... tescil no lu 38 ve 41. Sınıflarda ki hizmetlerde tescilli ... markalarının hükümsüzlüğünü talep etmiştir. Davacı hükümsüzlük talebine esas olarak ... tescil no lu 16. Sınıfta tescilli ... markasına dayanmıştır.Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu www...com isimli alan adının ilk tescil tarihinin 22.07.2004 olduğunu ve 22.01.2008 yılında tüm aktif ve pasifleriyle davalı şirkete devredildiğini, 2008 yılında tescil ettirmiş olması sebebiyle davacı şirketin, haksız rekabet ile ilgili taleplerinin zaman aşımına uğramış olduğunu, 3 yıllık zaman aşımının 2008 yılı itibariyle başladığını, dava tarihi itibariyle dolduğunu, tescilli ticaret unvanının kullanılmasının haksız rekabet teşkil etmeyeceğini, davalı şirketin ana sözleşmesi ve faaliyet alanı ile davacının markasının tescil edildiği emtialar incelendiğinde, faaliyet alanının farklı olduğunu, davalı şirketin ... ... ibareli ... ... ibareli 38. Ve 41. Sınıflarda bulunan hizmetlerde marka başvurularının bulunduğunu bu nedenle; davalının marka hakkına sahip olduğundan tecavüz ve haksız rekabetten bahsedilemeyeceğini, davalının ... ibaresinin yayın ve radyo televizyon hizmetlerinde kullandığını, alan adının davacı şirketin marka tescilinden önce tescil edildiğini, davalının ticaret unvanındaki ... ibaresinin yayıncılık hizmeti yönünden öncelik hakkı olduğunu, bu sebeple davanın reddine karar verilmesini, talep etmiştir. Birleşen dosya davalısı; ... ibaresini 2004 yılından itibaren kullanması sebebiyle, bütün hakkının mevcut olduğunu, davacının markasının tescil edildiği sınıflar bakımından farklılıklar mevcut olduğundan, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından; " Davalı taraf ... ibaresi üzerinde gerçek üstün hak sahipliği savunmasında bulunmuştur. Bu husus değerlendirildiğinde davalı tarafa ait "www...com" alan adının 22.07.2004 tarihinden itibaren kullanıldığı, bu nedenle gerçek sahibinin kendisi olduğunu ileri sürmüştür. İnternet sitesinin davalı tarafından 22.01.2008 tarihinde kayıt altına alındığı, davalı şirketin kuruluşunun 2011 olduğu, davalı şirketin kendi ticaret unvanı bu tarihten önce alan adı kaydının yaptırmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından davalının gerçek hak sahibi olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını ileri sürmüş ise de, davalı markalarının 03.06.2013, 24.03.2014 tarihlerinde tescil edildiği davanın ise 15.12.2014 tarihinde açıldığı göz önüne alındığında sessiz kalma yoluyla hak kaybının mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalının ... tescil no lu markası yönünden tescil nolu markanın radyo ve televizyon yayın hizmetleri, haberleşme hizmetleri, haber ajansı hizmetleri, sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, kültür ve eğlence hizmetleri, film, tv, radyo programları, yapım hizmetleri, haber muhaberleri hizmetleri, foto muhabirleri hizmetleri, fotoğrafçılık hizmetleri yönünden kısmi hükümsüzlüğüne, Davalının ... tescil numaralı markasının reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkilerle ilgili hizmetler, müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkilerle ilgili hizmetler, matbaa makinaları, bilgisayar ağları vasıtası ile indirilen manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilen elektronik yayınlar, kağıt, karton ve bunlardan yapılmış ürünler, plastik malzeme, mamül ambalajlama, sarma hizmetleri, matbaa ve ciltleme hizmetleri, basılı malzemeleri, basılı yayınlar, takvimler, posterler, fotoğraflar, afişler, tablolar, çıkartmalar, kırtasiye , büro eğitim ve öğretim malzemeleri, boya işleri için fırçalar, rulolaların bir araya getirilmesi sunulması hizmetleri bakımından kısmi hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Esas dava yönünden, davacı adına tescilli ... ibareli markanın 2006 tarihinden itibaren tescilsiz, 2010 tarihinden itibaren tescilli olarak marka sahibi olduğu iddası ile davalının ticaret unvanındaki ... ibaresinin terkinine, Davalının kullanımında olan www...com alan adlı internet sitesinin terkinine karar verilmesini talep etmiştir. 556 sayılı KHK nın 61. Maddesi marka hakkına tecavüz eden fiilleri saymış olup 9. Maddeye atıfta bulunmuştur. Davacı markası ile davalının ... şeklindeki kullanımı işitsel olarak aynıdır. Davalının ibareyi televizyon yayıncılığı sektöründe kullandığı davacı markası ise basın yayınlar emtiasında tescilli olduğu bu bağlamda, davacının tescilli olduğu emtianın da televizyon yayıncılığı gibi bir medya türü olması ve bir çok firmanın her iki medya türünü bir arada bulundurmasının mutat olduğu nazara alındığında, davacı markası ile davalı kullanımının sınıfsal açıdan benzer olduğu anlaşılmaktadır. Davalının ... ibaresine ilişkin 16. Ve 41. Sınıflardaki marka başvurularının dava tarihinden önce yapıldığı yargılama sırasında tescil edildiği anlaşılmaktadır. Tescil kararı, başvuru kararından itibaren hüküm ifade edebileceği göz önüne alındığında, davalı adına tescilli markaların hükümsüzlük kararı kesinleşinceye kadar tescilli markasının kullanma hakkı bulunduğundan, marka hakkına tecavüzün önlenmesi, giderilmesi ve haksız rekabetin tespiti ve menine ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir. Davalının anılan ibareyi aynı zamanda internet sitesi alan adı olarak kullanması, işaretin ya da benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı olarak kullanması, marka hakkına tecavüz oluşturmaktadır. Davalı adına kayıtlı www...com alan adının davacı markaların benzeri olduğu ve iltibas tehlikesi bulunduğu, ticari etki oluşturacak biçimde kullanıldığı, davalının ... ibaresi ile meşhur bir bağlantısının bulunduğuna ilişkin delil olmadığı anlaşıldığından alan adının terkinine karar verilmiştir.Davacı taraf davalının ticaret unvanını talep etmiştir. Ticaret unvanı da marka gibi ayırt edici işarettir.Marka mal ve hizmetlerin birbirinden ayırt etmekte kullanırken ticaret unvanı, tacirleri birbirinden ayırmaktadır. Ticaret unvanı taciri tanıtmak olan işlevini aşarak markasal olarak kullanılırsa marka hakkına tecavüz teşkil edilebileceğinden terkini talep edilebilir. Ticaret unvanının marka hakkına tecavüz etmesi sebebiyle terkin için bir diğer şart ise iltibas . Ticaret unvanının markasal olarak kullanılması ve iltibas yaratması durumunda ticaret unvanının terkinine karar verilir. Somut olaylar davalı ticaret unvanınının ek unsuru olan ... ibaresinin internet sitesi alan adında broşürlerde, stantlarda kullanmak suretiyle ticaret unvanından ziyade, markasal kullandığı bu nedenle karıştırılma tehlikesinin olduğu, anlaşıldığından ticaret unvanının terkinine karar verilmiştir." gerekçesi ile karar verildiği görülmüştür. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Mahkemece Asıl Dava hakkında "Davalının ... ibaresine ilişkin 16 ve 41.sınıflardaki marka başvurularının dava tarihinden önce yapıldığı ve tescil edildiği anlaşıldığından, tescil kararı başvuru tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği göz önüne alındığında ve davalı hükümsüzlük kararı kesinleşinceye kadar tescilli markasını kullanma hakkı bulunduğundan, marka hakkına tecavüzün önlenmesi, giderilmesi ve haksız rekabetin tespiti ve men'ine ilişkin taleplerinin reddine," şeklinde verilen hükmün isabetli olmadığını, davacı şirketin "..." ibaresini katıldığı fuarlarla, yayınladığı dergileri ile, kazandığı teşekkür belgeleri ile hakkında çıkan haberlerle ulaştığı kitle tarafından hak ettiği tanınmışlığından davalı şirketin faydalanmak istediğini, davalının haklarını kullanırken kötüniyetli olduğunu, davalının Ticaret Unvanının sicile kaydederken de, ... "..." ve ... "... ve diğer tümmarka başvurularını yaparken de kötü niyetli olduğunu, davalının kötüniyetli girişimlerinin "kanunu dolanmak" şeklinde vuku bulduğunu ve davacının hak kaybına neden olduğunu, bu markaların hükümsüzlüğü için dava açma haklarını saklı tuttuklarını, asıl davadaki iddialarının dava tarihi itibari ile değil davalıya gönderilen ihtar tarihi itibari ile geçerli olduğunu, davalının ihtardan sonra tam da TTK 57 de geçen cümle gibi " işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak" şeklinde davrandığını ve ... "..." ve ... "..." ibareli marka başvurularını ihtardan çok kısa süre sonra üzerine devraldığını, bu devir işleminin de davalının davacı şirketin markasının ününden faydalanma amacı ile kötü niyetli olarak yapıldığını, davalıya gönderilen ihtar tarihi ve davalının kötüniyetli olup olmadığı yeterince araştırılmadan verilen ret kararının hukuka aykırı olduğunu, kararın talepleri doğrultusunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, davalı şirketin ticaret ünvanı ile yıllardr hizmet vermekte olduğunu, markaları da TPMK nezdinde usul ve yasaya uygun tescil ettirerek kullandığını, davalı şirketin 22.07.2004 tarihinde www...com adlı sitenin alan adını alarak kullandığını, davalı şirketin bu nedenle bir öncelik hakkına sahip olduğunu ve gerek alan adını gerekse markalarını kullanımının haklı ve hukuka uygun olduğunu, -davalı şirketin ... ibaresini kullanımı ve yasal haklarına sahip olması davacı taraftan çok önceki tarihleri göstermekte olup; davacı tarafın haksız ve hukuka aykırı bir şekilde bu davayı ikame ettiğini, -davacı tarafın alan adının iptali için dava açma zamanaşımını aşmasına rağmen bu davayı ikame etmesinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, -Tescilli bir markanın kullanımının Yüksek Mahkeme kararlarına ve uygulamadaki benzer davalara göre haksız rekabete ve marka hakkına yol açmayacağını, davalı şirketin kanunun verdiği yetkilere dayanarak markasını yıllar önce tescil ettirdiğini ve yıllardan beridir nizasız ve fasılasız bir şekilde kullandığını, tescilli/tescil başvurusu yapılmış bir markanın kullanılmasının Yüksek mahkeme içtihatlarına göre haksız rekabet teşkil etmeyeceğini, -Davacı tarafın tescilli markalarının, davalı şirket markalarına benzerlik gösterdiği münasebetiyle iş bu davayı ikame ettiğini, davalının yıllar önce TPMK nezdinde tescil ettirdiği, nizasız ve fasılasız bir şekilde kullandığı markalarının kullanıma dair evrakları dava dosyasına daha önce sunulduğunu, davacı tarafın markaları ile davalının markasının hiçbir surette okunuş, yazılış veya kullanım olarak birbirlerine benzemediğini, davalı adına usul ve yasaya uygun surette tescil edilen ibareli marka ile davacı yanın dava dilekçesinde mesnet gösterdiği markalar arasında herhangi bir ayniyet ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlik bulunmadığını, davalı şirket markaları 38 ve 41. Hizmet sınıflarında kullanılan bir marka olup davacı şirket markası sadece 16. Sınıf taki üretim emtia sınıfında tescilli olduğunu, iştigal alanının tamamen farklı olduğunu, markanın kullanım şekli dikkate alındığında, ortalama tüketicinin bu markaları birbirinden ayırt edecekleri ve bir bağlantının kurulamayacağını, davalı adına usul ve yasaya uygun surette tescil edilen ibaresi ile davacı tarafın davaya mesnet gösterdiği markalar arasında yazılış okunuş ve telaffuz bakımından herhangi bir benzerlik bulunmadığını ve markaların kullanıldığı emtialar bakımından da herhangi bir benzerlik olmadığını, açıklanan nedenlerle kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dava, ... markasının, davalının ticaret unvanında kullanılması sebebiyle, ticaret unvanından terkini, marka tecavüzünün ve haksız rekabetin tespiti, birleşen dosya yönünden markaların hükümsüzlüğü istemlerine ilişkindir. Dava konusu uyuşmazlık ise; davalının ... ibaresini, tescilli markasını tescil kapsamı dışında kullanıp kullanmadığı, varsa böyle bir kullanımın, davacının marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmadığı, ticaret unvanları yönünden taraflara ait ticaret unvanları arasında bir iltibas durumunun söz konusu olup olmadığı, davalının ticaret unvanının ayrıca davacının markasıyla iltibas yaratıp yaratmadığı hususuna ilişkindir. İnceleme, 6100 Sayılı HMK'nın 355. Maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (565 sayılı KHK) ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ise 556 sayılı KHK’nin 9. maddesinde (6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 7. maddesinde) sayılmıştır. Anılan madde; “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması. b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması. Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması. Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.” şeklinde düzenleme içermektedir. 556 sayılı KHK’nin 61. (6769 sayılı SMK’nin 29.) maddesinde ise, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklamıştır. Anılan madde; “Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9’uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak. d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek” hükmünü içermektedir. 556 sayılı KHK’nin 9. ve 61.( 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 7. Ve 29. ) maddesi birlikte değerlendirildiğinde, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve bu nedenle bağlantı ihtimali de dâhil halk nezdinde karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin, markanın tescilli olduğu mallarla aynı veya benzer mallarda kullanılması marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. Karıştırılma (iltibas) ihtimalinden bahsedilmek için halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Başka bir deyişle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. 556 sayılı KHK’nin 9/1-b maddesinde “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bununla birlikte halk, aldığı mal veya hizmetin başka bir işletmeye ait olduğunu bilse fakat güvendiği işletme ile mal veya hizmet aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile “karıştırılma ihtimali” olduğunun kabulü gerekmektedir (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, s. 434). Buradaki “halk” kavramından ortalama niteliklere sahip olan tüketicilerin anlaşılması gerekir. 556 sayılı KHK’nin 61/1-c maddesi yalnızca “ayırt edilemeyecek kadar benzer olan” yani “taklit” markayı taşıyan malların üçüncü kişiler tarafından ticari amaçla elde bulundurulması ya da bu mallar üzerinde ticari amaçla tasarrufta bulunması hâlinde uygulanabilir. Taklit marka kullanımı söz konusu olmayıp herhangi bir nedenle karıştırılma (iltibas) ihtimaline neden olacak şekilde benzer marka kullanımının söz konusu olduğu hâllerde ise bu malları piyasaya süren ya da stoklayan kişilerin eylemleri 556 sayılı KHK’nin 61/1-c maddesine göre değil, 61/1-a maddesindeki gönderme nedeniyle 556 sayılı KHK’nin 9/2-b maddesine göre marka hakkına tecavüz oluşturur. Marka hakkı tecavüze uğrayan kişi, 556 sayılı KHK’nin 61. maddesindeki tecavüz fillerinden birini işleyen mütecavize karşı 556 sayılı KHK’nin 62. maddesi gereğince; marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması; tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazmini; marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el konulması; el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması; el konulan ürünlerin ve araçların üzerilerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası ve mahkeme kararının ilanı taleplerinde bulunabilir. Somut olay değerlendirildiğinde, davacının esas dava yönünden tescilli marka sahibi olduğu iddiası ile davalının ticaret unvanındaki ... ibaresinin terkinine, davalının kullanımında olan www...com alan adlı internet sitesinin terkinine karar verilmesini talep ettiği ve haksız rekabetin ve markaya tecavüzün tespitini talep ettiği ancak davacının taleplerinin arasında davalının markasının hükümsüzlüğüne ilişkin talebinin bulunmadığı, davalı adına dava konusu markanın tescilli olduğu, haksız rekabet ve markaya tecavüzün tespitinin ancak markanın hükümsüzlüğü ile birlikte değerlendirilmesinden sonra mümkün olacağı, ancak mevcut durumda markaların davalı adına tescilinin bulunduğu dikkate alınarak davacının haksız rekabet ve markaya tecavüzün tespiti yönündeki istinaf talebinin yerinde olmadığı görülmüştür. Bir teşebbüsün ürettiği mal ve hizmetleri diğer teşebbüsün ürettiği mal ve hizmetlerden ayırt etmeyi sağlayacak işaretler marka iken, bir teşebbüsün ticari faaliyetlerinin türü ve niteliğinin diğer işletmelerin faaliyetlerinden ayırt edilmesini sağlayan tanıtıcı işaretler ise ticaret unvanı olup, her ikisinin kullanım nitelikleri birbirlerinden farklıdır. Bizatihi ticaret unvanının tescil edilmiş olması tescilli marka hakkının ihlalini oluşturmaz. Ticaret unvanının amacı dışında markasal kullanımı ile marka hakkına tecavüz söz konusu olması durumunda, markasal kullanımın durdurulması ve önlenmesine karar verilmesi mümkün olup, buna göre, davacının TTK'nın unvan tescili ile ilgili belirlediği zorunlu ve çekirdek kısmını oluşturan unvan ibaresinin yanında, davacının ek unsur olarak unvanının başına “...” ibaresini koyarak tescil yaptırdığı halde, davacının, davalının iştigal alanından bir çoğu örtüşür şekildeki hizmetlerle ilgili tescil yaptırdığı ve çekirdek kısmına ilave olarak ek unsur olarak davalının “...” ibaresini unvanına aldığı, bu seçimin davacının unvanından istifade eder şekilde olduğu, davalının basiretli tacir gibi hareket etmediği, davalının ticaret unvanındaki çekirdek unsur niteliğindeki “...” ibaresinin davalı şirketin davacının daha eski tarihli tescili sebebiyle terkini gerektiği bu yönde kurulan Mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmıştır. Uzun süreli sessiz kalma suretiyle hak kaybı, TTK'da düzenlenmiş değildir. Bu durum Yargıtay uygulaması ile hukukumuza yerleşmiş olup, yasal dayanağı da TMK’nın 2. maddesidir. Sessiz kalma yolu ile hak kaybının oluşması için öncelik hakkı sahibinin kullanımdan haberdar olması gerekmekte ise de, sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili kesin bir süre vermek mümkün değildir. Burada önemli olan öncelik hakkı sahibinin sonraki kullanıma bir süre katlanmış olmasıdır. Bu itibarla bu sürenin belirlenmesinde somut olayın özelliklerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu sürenin belirlenmesinde de esas alınacak olan dürüstlük kuralıdır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilirken, öncelik hakkının sahibinin sonraki tescil veya kullanımdan haberdar olduktan sonra izlediği yol ve sergilediği tavır önemlidir. Bu durumda, davalının ticaret unvanı kullanımının başlangıcı nazara alındığında somut olayda sessiz kalma yoluyla hak kaybı şartlarının mevcut olmadığı, davacının öncelik hakkına sahip olduğu, ... markası için 23.11.2010 tarihinde marka tescilinin davacı adına yapıldığı, davalı şirketin kuruluşunun 2011 yılı dikkate alındığında, davalı şirketin öncelik hakkının bulunmadığı görülmüştür. Alan adı olarak, davacının alan adını 10.01.2007 tarihinde aldığı, davalının 22.01.2008 tarihinde aldığı bu nedenle de davacının öncelik hakkının bulunduğu görülmüştür, Davalının istinaf sebepleri incelendiğinde; ... tescil no lu markası ve ... tescil numaralı markasının, davacı ile aynı faaliyet alanında kullanımının da bulunduğu, Mahkemece farklı alanlara ilişkin karar verilmediği, bu nedenle kısmi hükümsüzlük kararı verilmesinin yerinde olduğu görülmüştür. Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davacı markası ... tescil nolu marka ile, davalı markaları olan ... ve ... tescil nolu markalar arasında güçlü bir benzerlik olduğu, markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu, bu nedenle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 6(1), 6(4), 6(5) ve 25. maddeleri kapsamında bu markalar yönünden hükümsüzlük şartlarının oluştuğu, 2011/17131 tescil nolu marka yönünden ticaret unvanı terkin şartlarının oluştuğu, tescilin davacının unvan ve markasının da tanınmışlığından yararlanmaya yönelik olduğundan kötüniyetli tescil niteliğinde olup, MK 2.madde gereğince kötüniyet korunmayacağından, AB marka tüzüğünün 12/1-a maddesi gereğince ticaret unvanı kullanımı bile artık marka hakkı kapsamında kaldığından, Türk Marka Hukuku bakımından Avrupa Birliği Marka Tüzüğü'nün uygulamada yorum yaparken dikkate alınması gerektiği anlaşılmakla, marka nedeniyle ticaret unvanının terkin edilemeyeceği yönünde bir önermenin isabetli olmayacağı, 6102 Sayılı TTK'nun 55/4 maddesi de dikkate alındığında, unvan terkini talebinin kabulünde aykırılık bulunmadığı, Ticaret Kanunu'nun 39. ve 50.maddeleri gereğince her tacirin ticaret unvanı kullanma zorunluğu ve hakkı mevcut olup, tescilli bir ticaret unvanının, amacı aşmayacak biçimde ve tescilli olduğu haliyle "unvan" biçiminde kullanılması, marka hakkına tecavüz oluşturmayacağı, ticari hukuka aykırı tescil edilse de tescilli olduğu sürece ticari unvan kullanma hakkı yasal olduğundan markaya tecavüz ve haksız rekabete ilişkin taleplerinin reddine karar verilmesinde aykırılık bulunmadığı, bu hali ile davalı ve davacı yanın tüm istinaf başvuruları incelendiğinde ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamaya göre toplanan delillere uygun bulunmakla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Usûl ve yasaya uygun Bakırköy(kapatılan) 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 12/06/2017 tarih ve 2013/102 E., 2017/134 K. sayılı kararına karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından yapılan istinaf taleplerinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2- Davacıdan alınması gerekli 54,40 TL istinaf karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,00 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye GELİR KAYDINA, 3- Davalıdan alınması gerekli 54,40 TL istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafından yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,00 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye GELİR KAYDINA, 4- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 5- Taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerilerinde BIRAKILMASINA, 6- Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. hükmü gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 22/10/2020