T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/45 Esas
KARAR NO: 2020/213
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/02/2017
NUMARASI: 2015/406 E. - 2017/38 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/10/2020
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, davalı bankanın davacı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin müteselsil kefili olduğundan bahisle 30.01.2008 tarihli Genel Kredi Sözleşmesine dayanarak haciz yolu ile icra takibi başlattığını, davacının takibe dayanak yapılan 30.01.2008 tarihli kredi sözleşmesindeki kefaletinin son bulduğunu, davacının, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin çalışanı olduğu dönemde, sadece 30.01.2008 tarihli kredi sözleşmesi çerçevesinde kullandırılacak kredilere 100.000,00 TL sınırlı olmak üzere kefil olduğunu, taşınmazını ipotek verdiğini, Beyoğlu ... Noterliğin'den 24.01.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtar gönderilerek ... Ltd. Şti.'nin kullandığı kredinin son taksitinin 2012 Nisan ayında son bulacağı, kredi borçlusuna yeni kredi kullandırılmaması ve ipoteğin kaldırılmasının istendiğini, davacının kullandırılan her kredi nedeniyle sorumluluğunun olamayacağını, davacının, kefil olduğu firmaya olan güvenini kaybetmesi nedeniyle, borç doğmadan evvel kefaletten döndüğünü, davalı bankanın davacının ihtarından sonra ... Ltd. Şti. ite 17.12.2012 tarihli yeni bir kredi sözleşmesi imzaladığını, bu yeni kredi sözleşmesinde davacının imzasının bulunmadığını, bunun bankanın davacının kefaletinden zımmen vazgeçtiğini gösterdiğini, yüksek mahkeme kararlarında da eski sözleşmeden kaynaklı borcun tamamı kapatıldığından, yeni tarihli sözleşme ile kullandırılan kredilerden davacının kefil olarak sorumluluğunun olmayacağını, davalı bankanın, son bulmuş kefalete dayalı olarak davacı hakkında takip yapmış olmakla kötü niyetle hareket ettiğini, ayrıca, davacının 17.12.2012 tarihli ve 24.11.2010 tarihli gayrinakdi çek kredi sözleşmelerinde imzasının olmadığını, bu sözleşmelerden doğan gayri nakdi kredi borçlarından sorumlu olmayacağını beyanla, davanın kabulüne, ... Ltd, Şti. ile banka arasında imzalanmış kredi sözleşmelerinde müvekkilinin kefalet sorumluluğunun olmadığının tespitine, vekiledeni lehlerine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Davacının davayı açmakta hukuki yararı olmadığını, nitekim, davacı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından başlatılan takibe itiraz ederek takibi durdurabilecek iken, bu yola başvurmayarak söz konusu davayı açtığını, bu sebepten dolayı hukuki yararının olmadığını, Banka tarafından dava dışı ... Ltd Şti’ne 30.01.2008 tarihli ve 52 sayılı genel kredi sözleşmesi çerçevesinde kredi açılmış ve kullandırılmış olup, söz konusu kredi sözleşmesinde ...’in kefaleten imzası bulunduğunu, borçlu firma ve kefillerine Beyoğlu ... Noterliği’nin tarafından 10.11.2014 tarih, ... yevmiye no’lu muacceliyet ihtarnamesi gönderildiğini, ancak, muacceliyet ihtarnamesi ekinde yer alan hesap özetine itirazı olmayan borçlular tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, bahsi geçen şirkete kullandırılan krediden kaynaklanan alacağın tahsilini teminen İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasıyla ..., ... ve davacı ... aleyhine genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine geçildiğini, takip talebi ve ödeme emrinin tetkikinden, davacının krediden sorumluluğunun kefalet limiti olan 100.000-TL asıl alacak, 2.577,78-TL temerrüt faizi, 128,89-TL BSMV olmak üzere toplam 102.706,67-TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek değişken % 32 oranında temerrüt faizi (takip tarihinden sonra temerrüt faiz oranı arttığı takdirde artan oranlarda hesaplanması), faizin % 5’i oranında BSMV, icra harç ve masrafları, vekalet ücreti ile birlikte tahsili ile sınırlandırıldığını, davacı kefilin kefaletten caymaya ilişkin de herhangi bir irade açıklaması bulunmadığını, davacı tarafından davalı Bankaya gönderilen 20.01.2012 tarihli ihtarnamede, yalnızca “ Bu taşınmazın ile ilgili olarak yeni bir kredi kullandırılmaması ve son ödenen taksidin bitiminde tarafıma fekkinin yapılmasını ve bu husustan dolayı bilgi verilmesini ihtar ve ihbaren bildiririm.” şeklinde talepte bulunulduğunu, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre kefil cayma hakkını kullanmış olsa dahi kefaleten sorumluluğu devam ettiğini, davalı banka ile kredi lehtarı ve kefilleri arasında imzalanan her iki sözleşme arasında bağlantı bulunduğunu, asıl borçluya kullandırılan tüm kredilerin kök sözleşmeye dayalı olarak kullandırıldığını, kefilin kefalet limitiyle sınırlı olarak sorumluluğunun devam ettiğini, kefil ...'in, kredi müşterisinin GKS kapsamında doğmuş ve doğacak borçlarına müteselsil kefil olduğundan, bu türdeki bir kredide, ilgili borç ödense dahi sözleşme sona ermeyeceğinden, kredi sözleşmesine dayanılarak yeni bir kredi kullandırılabileceğini, kefilin sorumluluğunun daha sonra kullandırılan krediler bakımından da devam ettiğini, 6098 sayılı TBK. m. 598/III’de kefilin sorumluluğunun ilgili sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkacağını, Bankanın hesap ve kayıtlarında yapılacak bilirkişi incelemesiyle yeni sözleşmenin imzalandığı 30.12.2012 tarihinden önce borçlu firmaya kullandırılan kredi tamamen tahsil ve tasfiye edilmediğinden, kredi hesabının halen açık olduğunu, 30.12.2012 tarihli sözleşmenin, kök sözleşmenin devamı niteliğinde olup, bu sözleşmeyle limit artırımına gidildiğini, Banka'nın kötüniyetli olmadığını, Davacı aleyhine % 20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi taleplerinin bulunduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece Mahkemesi tarafından verilen kararda; dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, bilirkişi incelemesine göre; Alacaklı banka ile dava dışı ... Limited Şirketi arasında; 30.01.2008 tarihli, 100,000,00 TL limitli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi ve 30.11.2012 tarihli 200.000,00 TL limitli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi imzalandığı, imzalanan kredi sözleşmelerinden 30.01.2008 tarihli kredi sözleşmesinin limitinin 27.04.2008 tarihinde 50.000,00 TL artırılarak 150.000,00 TL'ye, 30.11.2012 tarihli kredi sözleşmesinin limitinin 17.12.2012 tarihinde 550.000,00 TL artırılarak 750.000,00 TL ye yükseltildiği, bu kredi sözleşmelerinden 30.01.2008 tarihli, 100.000,00 TL limitli olan sözleşme ..., ... ve ... tarafından müteselsil kefil olarak imzalanmış olup yine bu kredi sözleşmesinde 27.04.2008 taihinde yapılan 50.000,00 TL'lik limit artışı kefillerden ... ve ... tarafından imzalandığı, ... tarafından imzalanmadığının da sözleşme içeriğinden belirlendiği, 30.11.2012 tarihli kredi sözleşmesinin 48. maddesinde el yazısı ile eklenen "30.01.2008 tarih 2 nolu," ibaresi üzerinde ayrıca bir onama imzası bulunmadığından müteselsil kefil ...'i bağlamayacağı, 30.01.2008 tarihli genel kredi sözleşmesi ile 30.11.2012 tarihli kredi sözleşmesi arasındaki bağlantı kopmuş olacağından, 30.11.2012 tarihli kredi sözleşmesi kapsamında 30.11.2012 tarihinden sonra kullandırılan icra takibine konu krediler nedeniyle davacı ...'in kefaleten herhangi bir sorumluluğunun olmayacağı gerekçesiyle davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Yerel Mahkemece verilen 02.02.2017 tarihli kararın lehe kısımlarına bir diyeceklerinin olmadığını,ancak gerekçeli kararın hüküm kısmında açıkça iş bu icra dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespiti yönünde hüküm kurulmadığından iş bu Yerel Mahkeme kararının bu yönüyle düzeltilmesini, ilaveten, davacının borçlu olmadığını bildiği halde davacı aleyhinde icra takibi başlatan karşı taraf aleyhinde dava ve takip değerinin % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, huzurdaki davanın davacı aleyhine başlatılan icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespiti amacıyla açıldığını, bu hususun talep edildiğini, Yerel Mahkeme'nin icra takibine dayanak yapılan kredi sözleşmeleri nedeniyle müvekkilin davalıya borçlu olmadığına karar verdiği halde bu kredi borçlunun tahsili amacıyla başlatılan icra takibinde borçlu olmadığı yönünde yorum yolu ile herhangi bir karar vermemesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, zira icra takibinden menfî tespit davasının açılmasın da ki amaç, bahse konu icra dosyasında yer alan borçtan dolayı sorumlu olmadığının tespiti olduğunu, Oysa işbu Yerel Mahkeme kararının hüküm kısmında bahse konu icra dosyasından dolayı borçlu bulunmadığı hususu açıkça belirtilmediğinden, işbu gerekçeli karar bahse konu icra dosyasına sunulsa dahi, İcra Müdürlüğünce, icra dosyasına hüküm kısmında yer verilmediğinden kararın infazında sorun yaşanacaktır. Diğer bir anlatımla, Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda müvekkilin takip dayanağı kredi sözleşmelerinden dolayı borçlu olmadığı tespit edilmişse de, işbu husus hüküm kısmında açıkça yer almadığından yapılan yargılamanın amacına ulaştığından bahsedilemez. Zira takip dayanağı sözleşmelerden dolayı borçlu olmadığı tespit edilen müvekkilin, icra takibiyle ilgili dava ikame edilmediği gibi son derece zorlama bir yorum ile müvekkilin icra takip dosyasında borçlu olmadığı yönünde bir karar verilmemesi mahkemenin vermiş olduğu kararın çelişkili olmasının yanı sıra kararın infazında da tereddüt yaratacak bir hukuki yanılgı olduğunu, mahkemenin vermiş olduğu davanın kabulü kararı ile yorum yaparak sonuca vardığı icra dosyasına ilişkin bir talep bulunmadığı kanaati ve neticede kötü niyet tazminatına hükmedilmemesi hakkaniyete, usul ve yasalara açıkça aykırı olduğunu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... e sayılı dosyası ile haksız yere icra takibi başlatıldığı yargılama sonucunda tespit edilmiş olmasına rağmen yerel mahkemenin icra dosyasina ilişkin bir taleplerinin olmadığı yorumu ile kötü niyet tazminatı talebini reddetmesinin dosya içeriğine ve hukuka aykırı olduğunu, hüküm kısmında müvekkilin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında borçlu bulunmadığı hususu açıkça belirtilmemekle eksik vc hatalı olmasının yanında, ayrıca yine hukuka uygun olmayan gerekçe ve yorum ile kötü niyet tazminatımızın reddine karar verilmekle usul ve yasaya aykın olmasından bahisle kaldırılarak talepleri gibi karar verilmek üzere, dosya kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kabulü kararı hukuka aykırı olup, İlk Derece Mahkemesince, 30.11.2012 tarihli kredi sözleşmesinin 48. maddesinde el yazısı ile eklenen "30.01.2008 tarih 2 nolu," ibaresi üzerinde ayrıca bir onama imzası bulunmadığı gerekçesiyle, 30.11.2012 tarihinden sonra kullandırılan kredilerin müteselsil kefil ...'in kefaleten sorumluluğunun olmayacağı gerekçesiyle, banka kayıtları üzerinden detaylı inceleme yapılmadan davanın kabulüne karar verildiğini, dosyadan alınan bilirkişi raporu karara elverişsiz olduğunu, Banka hesapları üzerinden eksik inceleme ve değerlendirme yapıldığını, davalı Banka kayıtlarına bakıldığında 2012 yılında asla yeni bir kredi açılması söz konusu olmadığını, hesabın herhangi bir nedenle kat edilmediğini, dolayısıyla yeni bir sözleşme imzalanması koşulları bulunmadığını, Borçlu firma ve kefilleri tarafından imzalanan 30.11.2012 tarihli genel kredi sözleşmesi, 6098 sayılı sayılı BK'nın değişikliği sonrasında Banka mevzuatı uyarınca yeniden imzalanmış olup, davacının imzası bulunan ilk kredi sözleşmesinden ayrık olmasının amaçlanmadığını, kredinin limit artırımına gidildiği 30.11.2012 tarihinden sonra, 30.01.2008 tarihli kök sözleşmeye dayalı kullandırılan kredi hesabı açık bulunduğunu, bankanın asıl borçlu firma ile yeni bir kredi sözleşmesi imzalama iradesi olsaydı, 30.11.2012 tarihinde borçlunun açık kredisinin bulunmaması, mevcut kredilerin kapatılarak yeni sözleşme ile yeni kredi kullandırılması gerekeceğini, Mahkeme üzerinden açılan menfi tespit davasına konu kredi sözleşmesinin çerçeve kredi sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davacı/borçluya karşı kefalet limitiyle sınırlı olmak üzere icra takibine geçildiğini, davacının sözleşmeyi imzaladığı tarihte ne kadarlık bir tutar için süresiz kefil olduğunu bilmediğini, davacının limit artışı amacıyla imzalanan ve büyük ihtimalde bilgisi dâhilinde olan bir sözleşmeyi öne sürmek suretiyle kefaletinden kurtulmayı istediğini, ihtara ve takibe itirazı olmayan davacının menfi tespit davası açmasının kötüniyetli olduğunu, İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/406 E. 2017/38 K. sayılı davanın kabulü kararı ile davacı kefilin bankaya borçlu olmadığının tespitine yönelik verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddini, kötüniyetli davacı aleyhine % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Dava, 2004 Sayılı İİK'nın 72.maddesine dayalı olarak açılan menfi tespit davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı her iki taraf vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır Menfi tespit davasına konu, İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı esas sayılı icra dosyasında davalı banka tarafından borçlular ..., ... ve ...'e müteselsil kefalete dayalı olarak ilamsız takip başlatılmıştır. Dava dışı şirketin kullandığı krediye kefil olan davacının borcunun dayanağının hangi sözleşme olduğu, takip konusu borcun 2008 yılındaki kredi sözleşmesinden veya 2012 yılındaki kredi sözleşmesinden mi kaynaklı olduğu, davacının kefaletinin geçerli olup olmadığı,2008 tarihli sözleşmenin çerçeve sözleşme mahiyetinde olup olmadığı, borcun hangi döneme ait olduğu, kredi sözleşmelerinin birbirinden bağımsız olup olmadığı veya birbirinin eki niteliğinde olup olmadığı, davacının davasının icra takibine konu menfi tespit mi yoksa kredi sözleşmesindeki kefillik nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olduğu hususlarında istinaf isteminde bulunulmuştur. 6100 Sayılı HMK'nın 282. Maddesinde "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer deliller ile birlikte serbestçe değerlendirir" şeklinde düzenlenmiştir. Bilirkişi raporları takdiri delil niteliğinde olup, mahkemece yargılama aşamasında kök ve taraf itirazlarını gidermek üzere ek rapor alındığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalı vekilinin eksik inceleme ile düzenlenen bilirkişi raporuna göre karar verildiği yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir. 6098 TBK'nun 583/1.maddesine göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır. Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir. Kişisel (şahsi) teminat sözleşmesinin alt kavramını oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. BK’nun 492 nci maddesi gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır (Hukuk Genel Kurulu’nun 4.7.2001 gün ve E:2001/19-534, K:2001/583 sayılı ilamı). Türk hukuk öğretisinde de, kefilin borcunun, fer’i (bağımlı) bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır. Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir. Asıl borç tediye (ödeme) ile vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez (11.06.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı YİBK’nın Gerekçesi).Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, “Davalı banka ile asıl borçlu şirket arasında, 30.01.2008 tarih 100.000 TL, 17/12/2012 tarihli 200.000 TL'lik genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, her iki sözleşmesinin de eki niteliğinde limit artırım sözleşmelerinin de aralarda imzalandığı, davacının bu sözleşmelerden yalnızca 30.01.2008 tarihli sözleşmede kefalet imzasının bulunduğu, davacının imzası bulunan sözleşmenin çerçeve sözleşmesi niteliğinde süresiz bir sözleşme olup bu sözleşme uyarınca kullandırılan kredinin tasfiye edilmesi halinde kefaletin sona ermeyeceği" belirtilmiştir. Cari hesap şeklinde işleyen genel kredi sözleşmelerinde borcun bir tarihte sıfırlanmış olması kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırmaz ve aynı sözleşmeye dayalı olarak kullandırılan krediden dolayı kefalet sorumluluğu devam eder ise de, davacının kefalet imzasının bulunmadığı sözleşmelere dayanılarak kullandırılan kredilerden dolayı davacının kefalet sorumluluğundan söz edilemez. Davacı borçlu, söz konusu ikinci kez kullanılan genel kredi sözleşmesinin kefili değildir. Davacı borçlunun, kefil olduğu 2008 tarihli sözleşme nedeniyle verilen kredi borcu kapatılmış olup, dava konusu istenilen miktar ise 2012 tarihli ikinci kredi sözleşmesi ile kullandırılan kredi miktarı kadardır. Bu durumda, borçlunun ilk sözleşmede kefil olduğu, ikinci sözleşme ile kullandırılan kredi borcu için kefilliklerinin bulunmadığı ve kefil olduğu kredi sözleşmesi ile kullandırılan kredi borcunun ödendiği ve bu suretle kefalet borcunun 2008 tarihli sözleşme nedeniyle devam ettiği ancak dosyadaki takibin 2012 tarihli kredi sözleşmesinden kaynaklandığı, davacının da 2012 tarihli sözleşme nedenli borcunun ve kefaletinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda, dosyada bulunan 30/01/2008 tarihli genel kredi sözleşmesi incelendiğinde, davalının, müşterek müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmede imzasının yer aldığı ve sözleşmenin sonunda, sözleşmeden doğan sorumluluklara kefil olduğu yönünde el yazısının bulunduğu görülmüştür. 17/12/2012 tarihli genel kredi sözleşmesi incelendiğinde, davacının imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır. TBK 'nun 583. maddesinde, kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe, kefaletin geçerli olmayacağına ilişkin amir hükmü dikkate alındığında, kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı ve kefalet tarihini, kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır ve TBK'nun 583.maddesindeki bu koşullar, geçerliliğe ilişkin şekil şartı kabul edildiğinden, bu unsurlarda eksiklik bulunması halinde, herhangi bir yoruma ihtiyaç kalmadan kefalet sorumluluğu da geçersiz sayılır. Bu haliyle, yasa koyucu tarafından geçerlilik koşulu olarak kabul edilen şekli unsurlar yerine getirilmeliğinden davalının kefaleti geçersizdir. (Yargıtay 19.HD 2016/6371 E. 2016/9497 K.; Yargıtay 19.HD 2015/1415 E-2020/720 K.; Yargıtay 11.HD. 2015/2504 E. 2015/3630 K.). Dolayısıyla davalı, söz konusu 17/12/2012 tarihli genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kefil sıfatıyla sorumlu tutulamaz , zira davacının bu kredi sözleşmesinde kefaletleri bulunmamaktadır. Söz konusu bu yeni kredi sözleşmesinde taraflar arasında imzalanan ilk kredi sözleşmesinin devamı niteliğinde olduğuna veya ilk kredi sözleşmesi ile bağlantı olduğuna dair bir ibare de bulunmamaktadır. Her ne kadar sözleşmenin bağlantılı limit artışı ek sayfasında 30/01/2008 tarihli sözleşmeye atıf yapılmış ise de, bu sözleşmenin eki niteliğinde olup, sözleşme içiriğinde yer almayıp, davacının imzasını da taşımadığı anlaşılmıştır. İ.İ.K' nun 72/5 maddesi uyarınca, menfi tespit davası açan borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için icra takibinin haksız olmasının yanı sıra takibin kötü niyetle yapılması da zorunludur. Bir başka deyişle, takibin kötü niyetle yapıldığının iddia ve ispat edilememesi halinde, sadece takibin haksız olması nedeniyle borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi olanaklı değildir. İcra takibinde bulunan alacaklının da kötü niyetli olup olmadığının somut olaya özgü olarak değerlendirilmesi gerekir. Burada takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötü niyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötü niyetli olduğunu iddia eden davacı (borçlu)’nun üzerindedir. Öğretide ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu hâlde, icra takibine girişen alacaklının kötü niyetli olduğu kabul edilmektedir. Anılan yasa hükmünde düzenlenen ve ‘kötü niyet tazminatı’ olarak adlandırılan tazminat, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde takibe girişmekte kötü niyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Hemen belirtilmelidir ki, alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için menfi tespit istemi kabul edilen davada, alacaklı ‘haksız’ ise de, ‘kötü niyetli’ olarak kabul edilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.06.1980 tarihli ve 1979/9-82 E., 1980/2073 K.; 10.04.2002 tarihli ve 2002/19-282 E., 2002/299 K.; 27.04.2005 tarihli ve 2005/19-286 E., 2005/268 K., 21.10.2015 tarihli ve 2013/19-2415 E., 2015/2335 K., 01.03.2017 tarihli ve 2015/1048 E., 2017/380 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Açıklanan bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında GKS'lerin imzalandığı, bu GKS'ler kapsamında asıl borçluya kredi kullandırıldığı, bu GKS'lerden 30/01/2008 tarihli olanı davacı müteselsil kefil olarak imzalandığı görülmüştür. Uyuşmazlık asıl borçlunun daha sonra banka ile imzaladığı diğer GKS'den kullandırılan kredi dolayısı ile oluşan borcun kefalet kapsamında olup olmadığından çıkmaktadır. Buna göre olayın özelliğinden davalının takipte kötü niyetli olduğu anlaşılamamaktadır. Davalı da davacının takipte kötü niyetli olduğunu ispatlayamamıştır. Bu nedenle şartları oluşmadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine dair mahkeme kararı usul ve yasaya uygundur. Davalı ve davacının vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Davacı tarafça, davalının yapılan takipten ötürü kötüniyetli olduğuna dair dosyaya delil sunulmadığı, davalının kötüniyetli olduğu ispatlanamadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin kötüniyet tazminatına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır. Kötüniyet tazminatı davacının ve davalının fer'i talebi olup, fer'i talebin reddi halinde vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmediğinden, davalı ve davacı vekiline bu nedenle vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Davacı tarafın hüküm fıkrasındaki çelişki sebebiyle istinaf isteminde bulunduğu, ancak dava dilekçesi incelendiğinde her iki yoruma da açık bir durum bulunduğu, davacının isteminin sadece kredi sözleşmesinden kaynaklı menfi tespit istemi olarak kabul edilmesinin dava dilekçesi içeriği ile örtüşmediğinden ve dilekçe içeriği ve istinaf istemi birlikte değerlendirildiğinde, icra dosyasında da borçlu olmadığının tespitine ilişkin hüküm kurulmasının yerinde olacağı ancak Mahkeme tarafından verilen hükmün 30/01/2008 tarihli sözleşme uyarınca da verildiği, davacının usulüne uygun kefillikten cayma hususunu bu kredi sözleşmesi nedeniyle dosyada ispatlayamadığı, zira 2008 tarihli sözleşme ile ilgili icra dosyasında istem bulunmasıyla beraber, icra dosyasındaki istemin 2012 tarihli kredi sözleşmesinden kaynaklandığının raporda tespit edildiği, bu nedenle 2008 tarihli kredi sözleşmesine istinaden de başlatılan takipte borcunun bulunmaması nedeniyle icra dosyası yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerektiği, ancak 2008 tarihli kredi sözleşmesi yönünden kefilliğinin devam ettiği, 2012 tarihli sözleşme yönünden de kefilliğinin bulunmaması nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerektiği, tüm bu açıklanan nedenlerle 17/12/2012 tarihli genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşme nedeniyle başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığına ve 30/01/2008 tarihli kredi sözleşmesi nedeniyle de borcu bulunmadığından borçlu olmadığının tespitine ilişkin hüküm kurulması gerekirken, hatalı hüküm kurulduğu anlaşılmakla bu istem yönünden istinaf isteminin kısmen kabulü ile, bu açıklamalar ışığında davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun ise, kötüniyet tazminat istemi yönünden reddine, hüküm fıkrası yönünden kısmen kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince istinafa konu kararın kaldırılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE; Davacı vekilinin istinaf başvurusunun ise 6100 Sayılı HMK'nın 353/1.b.2. Maddesi gereğince KISMEN KABULÜ ile; ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın kaldırılarak işin esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine, 2-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 2/a-Davacının, dava dışı ... Ltd. Şti. ile davalı banka arasında akdedilen 17/12/2012 tarihli genel kredi sözleşmesi gereğince 100.000,00 TL kefalet miktarı ile sınırlı olarak davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, 2/b-Davacının, dava dışı ... Ltd. Şti. ile davalı banka arasında akdedilen 30/01/2008 tarihli genel kredi sözleşmesi gereğince 100.000,00 TL kefalet miktarı ile sınırlı olarak davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, 2/c-Davalının, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyasıyla yapmış olduğu takip sebebiyle davacının borçlu olmadığının tespitine, 2/ç-Kabul edilen kısım sebebiyle; Davacının davalı yönünden talep ettiği kötü niyet tazminatı isteminin reddine, 2/d-Reddedilen kısım sebebiyle davacının kötü niyeti sabit görülmediğinden, davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine, 2/e-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 6.831,00 TL harçtan peşin alınan 1.707,75 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 5.123,25 TL harcın davalıdan tahsiliyle hazineye gelir kaydedilmesine, 2/f-Davacı tarafından yatırılan 1.707,75 TL peşin harç, 27,70 TL başvuru harcı, 1.200,00 TL bilirkişi ücreti, 144,00 TL tebligat posta gideri olmak üzere toplam 3.061,05 TL yargılama giderinin, davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 2/g-Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 2/ğ- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Av. Asg. Üc, Trf.'ne göre, dava değeri üzerinden hesaplanan 10.750,00 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 3-İstinaf yargılaması yönünden; 3/a-Davalı vekili tarafından istinaf başvurusu reddolunduğundan alınması gereken 6.831,00 TL harçtan, peşin yatırılan 1.280,81 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.550,19 TL'nin davalıdan tahsiliyle hazineye gelir kaydedilmesine, 3/b-Davacı vekili tarafından yatırılmış olan 31,40 TL istinaf peşin harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 3/c-Davacı tarafından sarfedilen 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcı ile 39,00 TL posta ve tebligat gideri olarak toplam 124,70 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 3/d-Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 3/e-Duruşma açılmadığından, istinaf aşaması için vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 4-6100 Sayılı HMK 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. hükmü gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 22/10/2020