T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/36 Esas
KARAR NO: 2020/212
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 02/06/2017
NUMARASI: 2015/107 E., 2017/130 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)|Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/10/2020
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının fotomodellik yaptığını, Türkiye'da tanınan medyatik biri olduğunu, davacının, davalı firma ile fotoğraf çekimi konusunda anlaştığını, bu fotoğrafların sadece 29/01/2015 tarihinde davalı firmanın dergisinde yayınlanmak üzere çekildiğini, çekimlerin amacının bu dergide yayınlanması olduğunu, davalı firmanın davacıdan izinsiz olarak çekimlerde kullanılan fotoğrafları mağazanın marka yüzü olarak kullanıldığını ve tüm mağazalarında reklam amaçlı kullanıldığını, davalıya fotoğrafların dergide yayınlanması harici kullanılmasının davacıyı maddi ve manevi zarara soktuğunu derhal mağazalardan indirilmesini veya toplatılmasını talep için noterlik aracılığı ile ihtar çekildiğini, davalı yanın ihtarı dikkate almayıp haksız kazanç elde etmeye devam ettiğini, davacıyı mağdur ettiğini, davacının fotoğrafları davalı mağazalarında marka yüzü olarak aylarca kullanılmasından dolayı davacının uzun süre iş alamadığını ve maddi kazanç kaybı yaşadığını, benzer nitelikte birçok firmadan gelen iş tekliflerinin "...'ın marka yüzü olmuşsun bu firmayla tanınıyorsun bizim firmaya çekim yapamayız" gerekçesiyle iptal edildiğini, davalı firmanın bu eyleminin davacının kişilik haklarına saldırı olduğunu, ihtarnameye rağmen en 20-25 gün fotoğrafların kullanıldığını, fotoğrafların hem eser niteliğinde hem de kişisel değer niteliğinde olduğunu, kişinin resminin her ne şekilde olursa olsun izinsiz olarak yayınlanmasının hukuka aykırı olduğunu, davalı firmanın tüm sosyal medyada davacının fotoğraflarını kullandığını, haksız kazanç elde ettiğini, bu nedenlerle, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 25.000 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davalıdan tahsil edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalı şirketin giyim ve tekstil alanında Türkiye'de iyi bir şekilde tanınan, bu alanda birçok mağazası ile hizmet vermekte olan bir şirket olduğunu,davalı şirketin söz konusu hizmetlerinin icrası sırasında, birçok manken ile katalog çekimleri yaparak, bahsi geçen tekstil ürünlerinin tanıtımını yaptığını, mankenlik mesleğini icra eden davacı ile davalı şirketin fotoğraf çekimlerinde yer alması ve doğal sonucu olarak yapılan çekimlerin davalı şirkete ait tüm kampanyalarda kullanılabileceğine dair anlaşma yapıldığını, davacının tüm anlaşmayı bilerek çekimlere katıldığını, taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin bulunmadığını, davacının tüm iddia ve beyanlarını usul ve yasaya uygun delillerle ispatla mükellef olduğunu, yapılan çekimlere ilişkin 4.000 TL ödemenin davacıya yapıldığını, kendi izni ve iradesiyle çekimlere katılması, karşılığında almış olduğu ücret mukabilinde bu fotoğrafların davalı şirketin işlerinde kullanılmasının hayatın olağan akışına uygun olduğunu, bu sebeplerle açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, hüküm kurmaya elverişli ve yeterli bir ek bir kök bilirkişi raporları kapsamında dava konusu fotoğrafların davalı firmanın dergisinde yayınlanmak üzere çekildiği ve dergi dışında izinsiz olarak reklam amaçlı davalı tarafından kullanıldığı, fotoğrafların FSEK kapsamında eser niteliğinde olmadığı, ancak kanunun 86.maddesi uyarınca Borçlar Kanunun kapsamında korunabileceği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile izinsiz kullanıma ilişkin bilirkişi tarafından belirlenen 3.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, fazlaya dair maddi tazminat talebinin reddine, ayrıca davacının fotoğraflarının davalı firmanın reklam yüzü olarak ticari amaçlı kullanılması nedeniyle davacının kişilik haklarının zedelenmesine dayalı olarak BK 58 maddesi uyarınca somut olayın özelliğine göre takdiren 3.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, davalı tanığı ...'ın hazır edilememesi nedeniyle, davacı vekilinin 02.09.2016 tarihli duruşmada tanık değişikliğine muvafakat ettiğini ancak davacı vekilinin 26.09.2016 tarihli duruşmada muvafakatinden vazgeçtiğini, bu nedenle Mahkemenin duruşmada hazır edilen tanıkları dinlememesi nedeniyle, davalı tarafça hem ilk tanık listesinde bildirdiği tanığını, hem de muvafakat üzerine hazır ettiği tanığını dinletemediğini, dosyanın bu şekilde bilirkişiye tevdi olması davalının Anayasal hukuki dinlenilme haklarının ve usul kurallarının ihlaline sebebiyet verdiğini, tanığın dinlenilmesi gerektiğini, bu sebeple kararın kaldırılmasını, -bilirkişi heyetince tanzim edilen raporlarda tanık beyanlarının hatalı değerlendirildiğini, 02.09.2016 tarihli duruşmada dinlenen davalı tanığı ...'ın ".... 4.000,00-TL karşılığında çekmiş olduğumuz tüm fotoğrafların kullanım hakkının bize ait olduğu konusunda anlaştık.... Fotoğraflar diğer sözleşmelerimizde olduğu gibi tüm kanallarda kullanılacaktı....” beyanda bulunduğunu ancak raporda “Çekilen fotoğraflar, taraflar ve tarafların tanıkları beyanlarından anlaşıldığı kadarıyla sadece ... dergisi içindir.” şeklinde bir tespite yer verildiğini, raporda, taraflar arasındaki anlaşmanın şartları hakkında bir tespit ve değerlendirme yapılmaksızın davacının davasında haklı olduğu değerlendirmesine varılmasının hatalı olduğunu, salt davacı yan ve davacı tanığının beyanları ile davalı aleyhinde kurulan kararın ortadan kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, -taraflar arasında yazılı bir anlaşma bulunmadığından sektörde deneyimli ve Fikri Sınai Haklar alanında donanımlı bilirkişilerin, Fotomodel sözleşmelerinde karine olarak kabul edilebilecek ya da sektörde yaygın olarak kabul görmüş olan hususun, fotoğrafların kullanılacağı araçların tek tek tayin edilmesi mi, yoksa bu yönde bir belirleme yapılmadıysa tüm tanıtım araçlarında kullanılabileceği şeklinde mi olduğunu açıklamak olduğunu, Davacıya ödenen tutar ve davacının tanınırlığı karşısında çekimin sadece dergi için mi yoksa tüm tanıtım araçlarında kullanılmak üzere mi yapılmış olabileceğini değerlendirmek olduğunu, Fikri ve Sınai Haklar Hukuku ve usul hukuku kuralları bakımından yazılı delile tabi olup olmadığını açıklamak ve bu çerçevede değerlendirme yapmak olduğunu, bu sebeple yetersiz bilirkişi raporu ile kurulan hükmün kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dava, taraflar arasındaki fotoğrafların kullanımına ilişkin sözleşme kapsamında, sözleşmeye aykırılık sebepli açılmış olan maddi manevi tazminat davasıdır. 6100 Sayılı HMK'nın 355. Madde gereğince; istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re'sen gözetir. 6100 Sayılı HMK'nın 353 /1-a-6 maddesinde " mahkemece tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerinin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması" kararın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iade edilmesi nedeni olarak gösterilmiştir. Madde metninde geçen "veya" ibaresinden, delillerin hiçbirinin toplanmaması ile gösterilen delillerin değerlendirilmemiş oluşunun ayrı ayrı gönderme sebebi olduğu anlaşılmaktadır. 6100 Sayılı HMK'nın 240/2 maddesine göre tanık gösteren tarafın tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesini istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemesine sunacağı, bu listede gösterilmemiş olan kimselerin tanık olarak dinlenemeyeceği ve ikinci bir tanık listesi verilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Yargılama sürecinde ikinci bir tanık listesi verilemeyeceği HMK 240/2 maddesinde kesin olarak yasaklanmıştır. Bu yasak nedeniyle ikinci tanık listesi verilmesi kamu düzenine ilişkin olup taraflar kabul etse dahi ikinci tanık listesi verilemez. Her ne kadar davalı taraf öncelikle bildirmiş oldukları tanık yerine dinletecekleri tanığın dinlenmediğinden bahisle kararın bozulması talebi ile istinaf başvurusunda bulunmuş ise de, HMK'nın 240/2 maddesi gereğince hukuk yargılamasında 2. tanık listesi yasağı olduğu, davalı tarafından 2. tanık listesi verilemeyeceği ( ön inceleme duruşmasında tarafın muvafakati hariç), bunun kamu düzenine ilişkin olduğu ancak ölüm vs. gibi imkansızlık hallerinde bu tanığın yerine yeni tanık bildirilebileceği, davalının tanık değiştirme sebebi nazara alındığında tanık değişikliğinin mahkemece kabul edilmeyerek ilk tanığın da dinlenmesinden vazgeçildiğinden önceki ve sonraki tanıkların dinlenmemesinde usul ve yasaya aykırılık olmadığı anlaşılmakla bu yöndeki istinaf isteminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Tanık ...'in beyanları incelendiğinde; tanık her ne kadar tüm fotoğrafların kullanım hakkının kendilerinde olduğu şeklinde anlaşma yaptıklarını beyan etmiş ise de, fotoğrafların hangi alan ve mecralarda kullanılacağına dair net bir bilgi vermediği ayrıca sonradan fotoğrafların toplatma kararı alınmasıyla ilgili beyanı da dikkate alınması gerektiği, bu beyana göre, fotoğrafların ... kapağı dışındaki alanlarda kullanılmamasına ilişkin zımni kabullerinin de olduğunun anlaşıldığı, diğer tanık beyanı ile birlikte Mahkemece yapılan tanık değerlendirmesinin çelişki yaratmadığı, bu sebeple davalı vekilinin tanık yönündeki istinaf talebinin yerinde olmadığı görülmüştür. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, reklam filmi çekimi ile fotoğraf çekimi arasında çok çeşitli farklar bulunduğunu, reklam filmi çekimi, çekim için ayrılan bütçe, harcanan zaman ve emek, kullanım alanlarının çeşitliliği ve bundan kaynaklı telifler gibi çeşitli yönlerden çok daha kapsamlı ve detaylı bir iş olduğundan kıyaslama yapılmasının uygun olmadığı, tazminat miktarının, yapılan iş ve serbest fotoğraf piyasası üzerinden belirlendiği belirtilmiş olup, incelemenin yeterli olduğu, açıklanan sebepler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davalı vekilinin tüm istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nın 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Usûl ve yasaya uygun İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 02/06/2017 tarih ve 2015/107 E., 2017/130 K. sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Davalıdan alınması gerekli 409,86 TL nispi istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafından yatırılan 102,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 307,36 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye GELİR KAYDINA, 3- İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına avukatlık ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 4- Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerilerinde BIRAKILMASINA, 5- Davalı tarafça yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde İADESİNE, 6- Karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesi, harç ve avans iadesi işlemlerinin İlk derece Mahkemesince yerine GETİRİLMESİNE, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 22/10/2020