T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1599 Esas
KARAR NO: 2023/1456
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 23/02/2021
NUMARASI: 2014/265 E. - 2021/81 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 23/11/2023
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 50 yılı aşkın süredir yayımcılık işi ile iştigal ettiğini, davalılardan ...'ün müvekkilinin sözleşmeli yazarlarından biri olduğunu, müvekkili ile davalı yazar ... arasında "..." adlı eserin hakları için 10/05/2011 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşme ile dava konusu eserin haklarının 10/05/2016 tarihine kadar müvekkili yayınevine ait olduğunu, davalı ...'ün bu hakları anılan tarihten önce bir başkasına devretmeme konusunda taahhüt verdiğini, sözleşme devam ederken dava konusu eserler için diğer davalı ... ile de anlaşma yaptığını, ... basım şirketinin bu anlaşmaya dayanarak hakları müvekkiline ait olan eserlerin kapak tasarımlarının değiştirerek umuma arz ettiğini, davalı ... şirketinin müvekkili ile ... arasındaki sözleşmeden haberdar olmaması düşünülse bile aynı zamanda dağıtımcı bir şirket olduğunu, ...'e ait kitapların da dağıtımcısı olduğunu, müvekkili tarafından ihlalden haberdar olunur olunmaz her iki davalıya da ihtarname gönderildiğini, davalıların ihtarnameye cevap vermediklerini kanuna aykırı eylemlerine devam ettiklerini, bu nedenlerle davalı ... şirketinin yasal düzenlemelere aykırı şekilde izinsiz eser çoğalttığını, müvekkilinin haklarına tecavüzde bulunduğunun sabit olduğunu, müvekkilinin ticari itibarının zarara uğradığını, davalıların fiillerinin TTK m.54 uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğini, fsek m.70/son fıkrasına göre tecavüz fiilleri nedeniyle elde edilen temin edilen karın müvekkili şirkete verilmesi gerektiğini belirterek, davalıların fiillerinin müvekkilinin Fsek'ten kaynaklanan haklara tecavüzüz teşkil ettiğinin tespitine, tecavüzün ref'i'ne, men'ine, şimdilik 24.000,00 TL ref bedelinin davalılardan ... şirketinden tahsiline, vaki tecavüz nedeniyle davalı yazarın temin ettiği kara karşılık 1.000,00 TL ve 4.000,00 TL'nin davalılardan ayrı ayrı tahsiline, 10.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan ayrı ayrı tahsiline, tazminatlara en yüksek avans faizinin uygulanmasına ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı karşı davacı ... vekili davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı arasında 22 adet kitabın basım ve dağıtım hakkının devrine ilişkin telif sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında kitapların 5 yıl süre ile basım ve dağıtım hakkının davalıya devredildiğini, sözleşme imzalanmasında sonra dört kitap için ayrı ayrı telif sözleşmeleri imzalandığını, sözleşme uyarınca her kitap için 3100 adet basmayı sözleşmeye göre davacının taahhüt ettiğini, ancak 9 adet kitabın hiç basılmadığını, basılan kitaplardan ödenmesi gereken telif ücretlerinin tam olarak ödenmediğini, her kitap basımında ücretsiz olarak verilmesi gereken 40 adet kitabın verilmediğini, bu hususlar ile ilgili olarak davacı şirkete ihtarname keşide edildiğini, davacı şirketin ihtara cevaben müvekkilinin davacı şirkete 215.317,76 TL borçlu olduğunu, akabinde davacı şirketçe keşide edilen başka bir ihtarnamede müvekkilinin 168.332,31 TL borçlu olduğunu, bu ihtarlara cevaben sözleşmeye aykırılıklar giderilmediği ve telif alacakları ödenmediği için 09/02/2009 tarihli ve diğer tamamlayıcı sözleşmelerin 14/03/2014 tarihi itibariyle feshedildiğini, bu tarihten sonra diğer davalı şirket ile telif sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafından dayanak olarak dosyaya sunulan 10/05/2011 tarihli sözleşmenin müvekkili tarafından imzalanmadığını, sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olması durumunda dahi hile yolu ile müvekkilinin iradesinin sakatlandığını dolayısıyla sözleşmenin geçersiz olduğunu belirterek, asıl davanın reddine, "..." ve "..." isimli eserlerde kullanılan fotoğrafların asıllarının müvekkiline iadesine, telif alacaklarına ilişkin şimdilik 30.000,00 TL'nin, 9 adet kitabın hiç basılmamasından kaynaklı maddi zararların tazmini için şimdilik 10.000,00 TL'nin ve her kitap basımında ücretsiz olarak verilmesi gereken 40 adet kitabın verilmemesinden kaynaklı zararların tazmini için şimdilik 5.000,00 TL'nin tahsiline, manevi zararın tazmini için 5.000,00 TL manevi tazminatın davacıdan tahsiline, tazminatlara bankalarca mevduata uygulanan en yüksek avans faizinin uygulanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... San. Ltd. Şti. vekili asıl davaya cevap dilekçesinde özetle; Davaya dayanak olarak gösterilen 10/05/2011 tarihli ve davaya konu olan "..." adlı eserle alakalı sözleşmenin sadece 5.000 adet olacak şekilde 6.basımı ile alakalı olduğunu, bunun dışında herhangi bir yetki verilmediğini, davacı tarafın eserin 6.basımını 5.000 adet bastığını, sözleşmenin bu açıdan kendiliğinden ortadan kalktığını, sözleşmenin münhasır bir hak veren bir sözleşme olmadığını, münhasır hak kapsamayan sözleşme için 3.kişilerle başka sözleşmelerde akdedilebileceğini, diğer davalı yazar ile müvekkili şirket arasında 11/07/2014 tarihli telif sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca eserin her türlü hakkının tamamen davalı yazara ait olduğunu, davalı yazarın, bu hakların başka bir kişi veya kuruluşa devredilmemiş olduğunu ve eser ile ilgili olarak adli, cezai, idari her türlü sorumluluğun muhatabının tek başına kendisi olduğu kabul ettiğini, müvekkili şirketin davalı yazar ile davacı arasındaki ihtilaftan çok daha sonra davacı tarafça keşide edilen ihtarnameler ile haberdar olduğunu, müvekkili şirketin dava konusu kitabı 2200 adet bastığını, kitabın 10 TL'den %35-40 arası iskonto ile satışa sunulduğunu, basılan tüm kitapların satılması halinde dahi elde edilebilecek toplam girdinin 13.200,00 TL olabileceğini, davacı tarafın haklı olduğu düşünülse dahi talebinin fahiş olduğunu, aynı şekilde faiz taleplerinin de fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı karşı davalı vekili asıl davada cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; Davalıların dilekçelerinin incelendiğinde iddiaların tutarsız ve birbiri ile çelişir nitelikte olduğunu, davalı yazar'ın tam bir eda davası veya en fazla HMK m.109 gereği Kısmi Dava açabileceğini belirsiz alacak davası açamayacağını, davalı yazarın imza inkarı, irade fesadı savunmalarının davayı uzatma amacı taşıdığını, davalı yazar ile müvekkili arasında imzalanan 10/05/2011 tarihli sözleşme ile geniş anlamda bir borç ilişkisi doğuran bir hukuki ilişki tesis edildiğini, dolayısıyla eserin basılıp çoğaltılmasından sonra sözleşmenin ortadan kalkacağına yönelik iddianın kabul edilemeyeceğini, sözleşmede fesih koşullarının gerçekleşmediğini, cayma hakkının kullanılamayacağını, davalı yazarın "Sözleşme bitimi olan 10/05/2016 tarihinden önce bu kitapların basma ve dağıtma hakkını başka bir yere devredemez" hükmünü kabul ettiğini, müvekkili tarafından basılmadığı iddia edilen 9 adet kitabın basıldığını ve davalı yazara ödemelerinin yapıldığını, davalı yazarın bedelsiz nüsha verilmediği iddiasının gerçek dışı olduğunu, takas da dahil olmak üzere bedelsiz nüsha teslimine ilişkin bedelsiz fatura örneklerinin dosyaya sunulduğunu, telif ücretlerinin ödenmediğine yönelik iddialarının gerçek dışı olduğunu, davalı yazara telif bedellerinin ödendiğini, davalı yayımcı şirketin müvekkili şirket ile diğer davalı yazar arasındaki ihtilaftan haberdar olmadıklarını belirttiklerini, ancak davalı yazar ve davalı yayımcı şirket arasında imzalanan sözleşmenin 6.maddesindeki fesih ve hukuki sorumluluk hükümleri gereği davalı yayımcı şirketin iyi niyetli olmadığını belirterek asıl davanın kabulüne, davalı yazar tarafından açılan karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "Tüm bu açıklamalar muvacehesinde yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, toplanan deliller, ihtarnameler, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler, hükme esas alınan 24/01/207 tarihli kök ve itirazlar üzerine alınan iki ek rapor bir arada değerlendirildiğinde asıl dava yönünden, davalıların, davacının mali haklarına tecavüzünün tespitine, Fsek m.68 uyarınca belirlenen 13.800,00 TL rayiç bedelin takdiren üç katı olan 41.400,00 TL'nin 17/09/2014 tarihinden itibaren kısa vadeli kredilere uygulanan en yüksek avans faizi ile birlikte davalılardan ... San. ve Tic. Ltd. Şti'.den alınarak davacıya verilmesine,10.000,00 TL manevi tazminatın 17/09/2014 tarihinden itibaren kısa vadeli kredilere uygulanan en yüksek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, Fsek m.70/3 kapsamında talep edilen yoksun kalınan kara ilişkin tazminat talebinin reddine, davanın fsek 68 e dayalı olarak açıldığı taraflar arasında farazi sözleşme ilişkisinin kurulduğu dikkate alınarak ref talebinin reddine, açıklanan nedenlerle karşı davanın reddine, asıl dava yönünden mali haklara tecavüz sabit görüldüğünden davacının hukuki yararı bulunduğu gerekçesi ile hüküm özetinin tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalılara ait olmak üzere bir defaya mahsus ilanına karar" verilmiştir. Davalı- karşı davacı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Asıl Dava Yönünden, Yerel Mahkeme Adli tıp uzmanı ... tarafından sunulan rapora itibarla 10/05/2011 tarihli sözleşmedeki ... ismine atfen atılı imzanın ...'ün eli ürünü olduğu kanaatine vararak asıl davanın kabulüne karar verildiğini, imzanın basit tersimli imza olduğunu, itirazlarının değerlendirilmediğini, yerel mahkeme tarafından imza incelemesine ilişkin rapora itirazın ve adli tıp kurumundan rapor alınması talebinin gerekçesiz olarak reddedildiğini, -10/05/2011 tarihli sözleşmenin hükümsüz olduğunu, bu sözleşmenin geçerli olduğu kanaati ile asıl davanın kabulüne karar verilmiş olmasının bozmayı gerektirdiğini, yerel mahkeme'nin davacı/karşı davalı tarafın taleplerinin dayanağı olan ‘...‘ adlı eser için imzalanan 10.05.2011 tarihli sözleşmenin var olduğunu, sözleşmenin 10.05.2016 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten önce başkasına basım ve dağıtım hakkını devir edilemeyeceği yönündeki gerekçesinin yerinde olmadığını, bu sözleşme altındaki imzanın müvekkiline ait olsa bile sözleşmenin geçersiz olduğunu, müvekkilinin tüm eserlerinin telif haklarının devrine ilişkin 19.02.2009 tarihli sözleşmenin hilafına süre uzatmak gibi bir iradesi söz konusu olmadığını, eğer 10.05.2011 tarihli sözleşmeyi müvekkili imzalamış ise; davacı/karşı davalı taraf müvekkilinin iradesini hileli davranışları ile sakatlayarak, müvekkilinin kendilerine olan güvenini kötüye kullanarak dalgınlığından faydalanmak sureti ile imzalattıklarını, bu nedenle sözleşmenin geçersiz olduğunu, davacı/karşı davalının iddialarının dayanağı 10.05.2011 tarihli sözleşmenin 2. Maddesine göre basım ve dağıtım hakkının bir tek baskı için 5200 adet basmak üzere verildiğini, bu durumda bu sözleşmeye göre davacı basım ve dağıtım yapmış olduğundan sözleşmenin sona ermiş demek olacağını,-10/05/2011 tarihli sözleşmenin geçerliliği kanaatine varılsa dahi müvekkilinin yasa hükümlerine uygun olarak cayma hakkını kullandığının kabulü gerektiğini, müvekkilinin Bakırköy ... Noterliğinin 14.01.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ve Bakırköy .... Noterliği’nin 14.03.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile FSEK 58 maddesi kapsamında cayma hakkını kullandığının kabulü gerektiğini, keşide edilen ihtarlar içeriğinden anlaşıldığı ve dava dilekçesinde detaylı olarak anlatıldığı üzere cayma hakkının kullanımı için yasanın aradığı koşulların oluştuğunu, FSEK 58 maddeye göre verilen mehil neticesiz geçerse veya mehil tayinine lüzum yoksa noter vasıtası ile yapılacak ihbar ile caymanın tamam olacağını, cayma ihbarının tebliğinden itibaren 4 hafta geçtikten sonra caymaya karşı itiraz davası açılamayacağını ve davacı tarafından yasada belirlenen 4 haftalık süre içerisinde caymaya itiraz davası açılmadığını, cayma nedeni ile sözleşmenin sona erdiğini davacı/Karşı davalının bu sözleşmeye dayanarak FSEK kapsamında herhangi bir talebe hakkı olmadığını, Yerel Mahkeme tarafından davalı/karşı davacı müvekkili ... tarafından keşide edilen ve Bakırköy ... Noterliği’nin 14.03.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarı ve Bakırköy .... Noterliğinin 14.01.2014 Tarihli Ve ... Yevmiye Numaralı İhtarnamesi ile sadece 19.02.2009 tarihli sözleşmeyi fesih ettiğinin, 10.05.2011 tarihli sözleşme yönünden cayma hakkını kullanılmadığının kabulü dosya kapsamındaki delillerin takdirinde fahiş hatanın sonucu olduğunu, Bakırköy ... Noterliği'nin 14.01.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi içeriğinde ; " ... taraflar arasında imzalanmış 19.02.2009 tarihli telif sözleşmesi ile bu sözleşmenin tamamlayıcısı niteliğinde olan her bir kitap için ayrıca imzalanan telif sözleşmeleri süre sonunda yani 19.02.2014 tarihi itibari ile feshedilmiştir. ... " ibaresi kullanıldığını, bu ifadeden taraflar arasındaki tüm telif sözleşmelerin fesih edildiği net bir şekilde anlaşıldığını, ihtarname içeriğinde telif sözleşmesinin tarihinin verilmemiş olmasının cayma hakkının bu sözleşme yönünden kullanılmadığı şeklinde yorumlanmasının delillerin takdirinde Sayın Yerel Mahkemece hataya düşüldüğünü gösterdiğini,-Yerel Mahkemenin davalı/karşı davacı yazarın feshinin TBK haklı fesih olmadığı kanaatiyle hüküm kurmuş olmasının bozmayı gerektirdiğini, davacının, telif sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü, Müvekkilinin Bakırköy ... Noterliği’nin 14.03.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile B.K. hükümlerine göre sözleşmeden döndüğünün kabulü gerektiğini, 2006 yılından 19.02.2014 yılına kadar geçen sürede basılan kitaplardan dolayı müvekkiline ödenmesi gereken telif alacaklarının ödenmemesi, her bir basımda ücretsiz verilmesi gereken kitapların verilmemesi, 19.02.2009 tarihli telif sözleşmesi uyarınca basımı taahhüt edilip basılmayan 9 adet kitabın ihtara rağmen basılmaması nedeni ile davacı/karşı davalı temerrüte düştüğünü, bu nedenle müvekkilinin TBK hükümleri uyarınca sözleşmeyi haklı nedenle fesih ettiğinin kabulü gerektiğini,-Müvekkilinin elde ettiği kazancı hesaplanırken vergiler dahil hesaplama yapıldığını, eğer davacı/karşı davalı lehine maddi tazminata hükmedilecek ise bile bu kitap etiket fiyatından kdv indirildikten sonra bulunacak tutar üzerinden hesaplanması gerektiğini, Davacı/karşı davalı lehine maddi tazminata hükmedilmiş olmasının ve takdir edilen maddi tazminatın fahiş olması sebebi ile Sayın Yerel Mahkeme kararının bozulması gerektiğini,-Davacı/karşı davalı eser sahibi olmadığı için manevi bir zararının varlığından bahsedilemeyeceğini, yayımcı olan davacı/karşı davalının manevi tazminat talebinin reddi gerektiğini, Davacı/karşı davalı lehine takdir edilen manevi tazminat yasal mevzuat ve Yargıtay İçtihatları ile belirlenen kriterlerin hilafına, davacı/karşı davalının zenginleşmesine sebebiyet verecek şekilde fahiş olduğunu, Davacı/karşı davalı lehine manevi tazminata hükmedilmiş olması ve takdir edilen manevi tazminatın fahiş olması sebebi ile Sayın Yerel Mahkeme kararının bozulması gerektiğini,-Asıl davada kabulüne karar verilen talepler yönünden en yüksek avans faizine hükmedilmiş olmasının bozmayı gerektirdiğini, müvekkilin tacir olmadığını ancak yasal faize hükmedilebileceğini,-Davanın kabulü halinde ancak tek bir vekalet ücretine hükmedilebileceğini, davacı/karşı davalı lehine her bir talep yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının bozmayı gerektirdiğini, -Karşı Dava Yönünden, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunun Mali İnceleme kısmında sadece davacı/karşı davalı tarafından dosyaya sunulan cari hesap ekstresi olduğu iddia edilen listedeki verilerin rapora yansıtıldığını, bu ticari defterlere düşülen kayıtların dayanak belgelerinin irdelenmediğini, ortada dosyaya davacı/karşı davalı tarafından sunulmuş bir cari hesap ekstresi olmadığını, Davacı/karşı davalı tarafından tek taraflı düzenlenmiş bir liste olduğunu,. bu listede kayıtların yevmiye tarihi ve yevmiye numarası olmadığını, listedeki kayıtların dayanak maddeleri ve ticari defterlerle ilintileri açıklanamadığını, bu listeye itibarla düzenlenen raporun ticari defterlerin incelemesi sonucu ortaya çıkmış bir rapor olmadığını, bilakis davacı/karşı davalı tarafından sunulan listenin kendisi olduğunu, bu listenin cari hesap ekstresi olmadığını, davacı/karşı davalı tarafından dosyaya delil olarak sunulan 03.11.2009 tarihli gider pusulasında rakam 9.537,00 olarak gözükmesine rağmen Davacı/karşı davalının cari hesap ekstresine 10.537,00 TL olarak kayıt düşüldüğünü, bilirkişi raporunda da aynı hatanın tekrar edildiğini, bilirkişi raporuna da yansıyan bu maddi hata dayanak belgeler incelenmediği için tekrar ettiğini, -Müvekkiline satıldığı iddia edilen ve 143.730,65 TL olan kitap satış bedellerinin hangi faturaya dayandığı bu faturaların müvekkiline tebliğ edilip edilmediğinin, irsaliyelerin müvekkili tarafından imzalanmak sureti ile kitapların teslim alınıp alınmadığının dolayısıyla ticari defterlerdeki kayıtların müvekkili aleyhine delil niteliğinde olup olmadığı hususunun bilirkişi raporlarında ve gerekçeli kararda irdelenmediğini, bu hususta delil olarak dosyaya sunulan tüm irsaliyeli faturalarda müvekkilinin imzasının bulunmadığını , bu iddianın ispata muhtaç olduğu yönünde itirazlarının olduğunu, Sayın Yerel Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yazarın yayınevine sipariş ettiği kitaplara ilişkin PTT alındı makbuzlarının incelendiği vurgulanmış ise de, bu makbuzların dosyaya delil olarak sunulmadığını, bu makbuzlarda müvekkilinin imzasının var olup olmadığının tespit edilmediğini, bu faturalar içeriğindeki kitapların hangi adreste kime teslim edildiğinin tespiti gerektiğini, bu faturaların müvekkilinin cari hesabına borç olarak kaydının mümkün olmadığını, Sayın Yerel Mahkeme tarafından müvekkiline satılıp teslim edildiği iddia edilen kitaplar için düzenlenmiş faturalar bedeli 143.750,65 TL'nin müvekkilinin telif ücreti alacağından mahsubu ile müvekkilin telif alacağının olmadığı sonucuna varılarak karşı davanın reddine karar verilmiş olmasının bozmayı gerektirdiğini,-Müvekkiline telif alacağı olarak toplamda 299.650,00 TL ödeme yapıldığını, müvekkilinin toplamda 252.412,50 TL telif alacağı olduğu tespitinin banka kayıtları ve dosyada mevcut deliller ile çeliştiğini, Müvekkilinin telif ücreti alacağının dosya kapsamındaki deliller nazara alınarak hesap edilmediğini, dosya kapsamında delil olarak celp edilen Telif Eserleri Müdürlüğü ve Kültür Bakanlığı kayıtlarına göre müvekkilinin kaç adet kitabının davacı/karşı davalı tarafından basıldığını , bu kitapların basımından dolayı müvekkilinin ne kadar telif ücreti alacağı doğduğunun Sayın Yerel Mahkeme tarafından bilirkişi marifeti ile tespiti gerektiğini, bilirkişi raporunda kitapların satış fiyatları düşük yazıldığı için telif ücretinin de eksik hesaplandığını, bilirkişi raporunda cari hesap ilişkisi ilk sözleşme dönemi olan 2005 yılından başlayıp 2014 yılına kadar devam ettiğinden, bu dönemin tamamının bir bütün olarak ele alınıp hesaplama yapılmadığını, sadece 2009 yılından sonraki dönem için telif ücreti alacağı hesapladıklarını, bu hatalı tespitler sonucu dosya kapsamındaki somut delillerin aksine müvekkilinin telif ücreti alacağı olmadığı sonucuna varıldığını, Yerel Mahkemece müvekkile ödendiği tespiti yapılan 299.650,00 TL telif ücretinin ödendiğini ispata yarar dayanak belgelerinin ne olduğu gerekçeli kararda ve gerekçeli karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda açıklanmadığını, taraflarınca kabul edilen 150.000,00 TL ödeme dışında telif ücreti ödendiğine dair dosyada delil olmadığını, dava kapsamında davacı/karşı davalı tanığı olarak dinlenen davacı/karşı davalı şirketin eski ortağı ...’de 150.000,00 TL telif ücreti ödendiğini müvekkilinin 120.000 – 130.000 arası telif alacağının kaldığını beyan ettiğini, bu durumda dosya kapsamında yazılı bir delille ispat edilemeyen 149.650,00 TL nakit ödemenin hangi belgeye dayandığı karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda açıklanmadığını, cari hesap ilişkisinin tarafı olmayan ... tarafından müvekkilinin borcuna mahsuben yapılan bu ödemelerin davacı/karşı davalının defterlerine müvekkilinin borcu olarak işlenmiş olmasının kabul edilemeyeceğini, bu ödemelerin kayıtsız şartsız havale olup, borç ödemesi olduğunu, bu tutarların davacı/karşı davalı şirket tarafından telif alacağına karşılık müvekkiline yapılan ödeme olarak kabulünün mümkün olmadığını, bu tutarlar düşüldüğünde ilk sözleşme tarihi olan 2006 yılından bu yana toplamda müvekkiline nakit olarak sadece 150.000,00 TL ödenmiş olduğunu, taraflarınca kabul edilmeyen mevcut bilirkişi raporları doğrultusunda dahi müvekkilinin 41.222,45 TL telif ücreti alacağının var olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, -Sayın Yerel Mahkemenin gerekçeli kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunda yapılan tespitte kitapların basım sayısı dikkate alındığında, müvekkiline her basımda ücretsiz verilmesi gereken kitapların adedinin eksik hesaplandığını, ayrıca bu kitapların değerinin de güncel etiket fiyatlarının altında bir fiyat baz alındığından eksik hesaplandığını, ayrıca cari hesap ilişkisi ilk sözleşme dönemi olan 2005 yılından başlayıp 2014 yılına kadar devam ettiğinden, bu dönemin tamamı bir bütün olarak ele alınıp hesaplama yapılmadığını, bu nedenle müvekkilinin zararının eksik hesaplandığını, kitap teslim borcu yan edim olarak kabul edilse dahi talebe rağmen yerine getirilmemiş olmasının borçlunun temerrüte düşmesine neden olacağının ve müvekkili yönünden sözleşmenin haklı feshine gerekçe yapılabileceğini,-19.02.2009 tarihli telif sözleşmesi tarihinden 14.01.2014 tarihine kadar ... isimli 9 adet kitabın hiç basılmadığını dava dilekçesinde iddia ettiklerini, Yerel Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda bu konuda yapılan incelemede bahsi geçen kitapların basıldığı tespiti yapılmış ise de, rapor içeriğinde 19.02.2009 – 14.01.2014 tarihleri arasında basılan kitaplar listesine bakıldığında ... isimli 3 kitabın yeni sözleşme döneminde hiç basılmadığını, bu listede basılan kitaplar arasında olan ... kitabın ise dosyaya delil olarak sunulan bandrol talep formlarındaki bandrol tarihlerine göre eski sözleşme döneminde basıldığının anlaşıldığını, Yerel Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporu içeriğine göre , dosya kapsamındaki deliller ışığında adı geçen 8 kitabın 19.02.2009 – 14.01.2014 tarihleri arasındaki yeni sözleşme döneminde hiç basılmadığının sabit olduğunu, bu kitapların bir önceki sözleşme döneminde basıldığını, taraflar arasında 19.02.2009 tarihinde yeniden yapılan sözleşme ile sözleşmeye konu kitapların basım yükümlüğünün yeniden doğduğunu, bu kitapların 19.02.2009 tarihinden sonra yeniden basılmamış olmasının sözleşmenin ihalali anlamına geldiğini, sözleşmede bahsi geçen bütün kitaplar yönünden sözleşme bir bütün olduğunu, bu kitaplardan herhangi birinin basılmamasının sözleşmenin ihlali anlamına geldiğini, -Usulüne uygun tutulmayan davacı/karşı davalı defterlerinin lehlerine delil olarak kabulünün bozmayı gerektirdiğini, Yerel Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda davacı/karşı davalının defterlerinin kapanış tasdikinin olmadığı tespiti yapılmış olmakla, açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defterlerin davacı/karşı davalı aleyhine delil olacağını, ayrıca dosya kapsamında mevcut diğer bilirkişi raporlarında, davacı/karşı davalının defterlerinin usulüne uygun tutulmadığı, alacağının ispata muhtaç olduğu tespiti yapıldığını, Mahkeme tarafından bilirkişi raporları arasındaki bu çelişkinin giderilmediğini,-Yerel Mahkeme tarafından ... isimli eserlerde kullanılan fotoğrafların asıllarının müvekkiline iadesi talebi hakkında bir karar verilmediğini,-Karşı davanın reddi halinde ancak tek bir vekalet ücretine hükmedilebileceğini, Davacı/karşı davalı lehine reddedilen herbir talep yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının bozmayı gerektirdiğini, asıl davanın kabulü ve karşı davanın reddine dair kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne, dava harç ve masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesine, bu davanın yeniden görülmesi mümkün değilse hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı-karşı davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Taleplerinden bazıları hakkında herhangi bir karar kurulmadığını, huzura getirilen olayda davalı (karşı davacı) yazar: ..., “...” adlı ilim ve edebiyat eseri ile ilgili müvekkili ile akdettiği yayım sözleşmesi(neşir mukavelesi) devam ederken (yürürlükte iken), bunu ihlâl ederek, söz konusu kitabın dağıtımcısı da olan diğer davalı ... ile yine aynı kitap için bir başka yayım sözleşmesi imzaladığını, taraflarınca her iki davalı aleyhine Sayın yerel Mahkeme nezdinde dava açıldığını, dava dilekçelerinin “Sonuç ve İstem” kısmında da yazılı olduğu üzere; “…3- Müvekkilimin üzerinde hak sahibi olduğu eseri izin almadan çoğaltan davalı yayımcı FSEK. nun 68/1.maddesi uyarınca müvekkilimle sözleşme yapmış olsa idi istenebilecek bedelin ya da bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin üç kat fazlasına karşılık HMK. nun 107.maddesi uyarınca şimdilik 24.000,00 TL ref bedelinin davalılardan ... San. ve Tic. Ltd.Şti.nden alınarak müvekkilime verilmesine, 5-Vaki tecavüz nedeniyle davalı yazarın temin ettiği kâra karşılık HMK'nın 107.maddesi uyarınca şimdilik 1.000,00 TL'nin, davalı yayımcının temin ettiği kâra karşılık ise; HMK'nın 107.maddesi uyarınca şimdilik: 4.000,00TL'nin davalılardan ayrı ayrı alınarak müvekkilime verilmesine…” karar verilmesinin istendiğini, davalı yayınevi ... Ltd.den FSEK.nun 68.md.sine dayanılarak bedel talep edildiğini, Davalı yazar ... ise; FSEK.70/3 fk. uyarınca temin ettiği kâr talep edildiğini, özetle her iki davalıdan farklı taleplerde bulunulduğunu, bunlara ek olarak ayrıca davalı yayınevi ... Ltd.den FSEK.70/3 fk. uyarınca temin ettiği kâr talep edildiğini, yargılama sonunda müvekkilinin haklı, her iki davalının ise haksız bulunduğunu, bu husus gerekçeli kararın örneğin “Hüküm” fıkrasında “…davalıların, davacının mali haklarına tecavüzünün tespitine…” denilerek belirtildiğini, öte yandan davalı yazar ...’ün haksız eylemi neticesinde temin ettiği kârın 32.222,23 TL. olduğunun da kararda belirtildiğini, hâl böyleyken, davalı yayınevi ile ilgili talepler arasında yarışma olduğundan bahisle FSEK.nun 68.md.sine konu talep kabul edilip, 70/3 fk. ile ilgili talep reddedilirken, davalı yazar ... ilgili hiçbir karar oluşturulmadığını, “Hüküm” fıkrasının “1-d” bendindeki: “…Fsek m.70/3 kapsamında talep edilen yoksun kalınan kâra ilişkin tazminat talebinin reddine…” şeklindeki muğlak ve genel ibarenin davalı ...’ü de kapsaması ihtimal dahilinde olduğunu, ancak, bu durumda daha da hatalı bir sonuç ortaya çıkacağını, zira, Sayın Yerel Mahkeme'nin; bir yandan ... de ihlâlde bulunduğunu teyit ve tespit etmiş ama öbür yandan talepte bulunmuş olmalarına rağmen bu davalı hakkında herhangi bir şeye yani tazminat-ref bedeli-elde edilen kâr-alacak ve benzeri herhangi bir bedele hükmetmemiş olacağını, oysa Yerel Mahkeme kararının ‘Kanaat Ve Gerekçe’ bölümünde yer alan: “Maddi tazminat talepleri yönünden yapılan inceleme” kısmında; “…Davalı şirket kayıtları üzerinde yapılan incelemeye göre; davalı ...' ün 2.222,23 TL telif hakkı elde ettiği, yine davalı ... ( ...) diğer davalı ...'e 09.12.2013 tarihinde 30.000,00 TL avans ödemesi gerçekleştirdiği bu ödemenin banka dekontu ile ispatlandığı, ilgili kaydın davalı ...'ın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı ...'ün elde ettiği karın 32.222,23 TL olduğu görülmüştür…” tespitinde bulunduğunu, hâl böyle iken, diğer davalı ... ile ilgili FSEK.nun 68.md.sine dayalı istem kabul edilip, yarışmadan bahisle 70/3. fıkrasına dayalı istem reddedilirken, davalı ...’le ilgili 70/3’ncü fıkraya dayalı istem hakkında hiçbir karar verilmemiş veya “…davalı ...'ün elde ettiği karın 32.222,23 TL olduğu görülmüştür…” tespitine rağmen ve buna aykırı bir şekilde...’le ilgili 70/3. fıkraya konu talep de reddedilmiş, yani ihlâlde bulunduğu tespit edilen ...’le ilgili herhangi bir tazminata hükmolunmamış olduğunu, davalı ... hakkında sadece 70/3.fıkraya dayanılarak talepte bulunulduğunu, eş deyişle bu davalı için 68.md. ile ilgili bir talep olmadığını, bu durumda ... için de 68.md. ile 70/3. fıkra yarışır diye düşünülerek birinden biri seçilecek şeklinde bir uygulamaya gidilmesinin mümkün olmadığını, çünkü ... ile ilgili tek talep olduğunu, onun da; 70/3.fıkraya dayanılarak istendiğini, bütün bunlara ek olarak davalı ...’ün sözleşmeye aykırı davranarak “…elde ettiği karın 32.222,23 TL olduğu görülmüştür…” tespiti de Sayın yerel Mahkeme’ye ait olduğunu, sonuç olarak; ... ile ilgili talepleri hakkında karar kurulmadığını, aleyhte kabul olmaması kaydıyla aksi kanaatle bu taleplerinin reddedildiğinin düşünülmesi halinde ise; adı geçen davalının tecavüzde bulunduğu ve bu sayede 32.222,23 TL kâr elde ettiği Sayın Mahkeme’ce tespit edildiğine göre buna ilişkin taleplerinin neden reddedildiğinin gerekçesi ile açıklaması gerektiğini,-Karara esas alınan bilirkişi raporlarının hatalı olduğunu, 23.12.2014 tarihinden bu yana sürmekte olan dava, pek çok benzeri gibi dosyaya yeterince özen göstermeyen bilirkişilerin elinde içinden çıkılmaz hale geldiğini, 02.12.2016 günlü oturumda; “…Alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeter ve elverişli olmadığı anlaşılmakla mahkememizce taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığından dosya kapsamı ve iddia ve savunmalar doğrultusunda, taraflar arasındaki imzalanan telif sözleşmesinin davacı temerrüdü ile geçersiz olup olmadığı, sözleşmeden dönme şartlarının oluşup oluşmadığı, eserin davalı şirket tarafından izinsiz basımı nedeniyle talep olunan rayiç bedelin tespiti, davalıların ayrı ayrı elde ettikleri kar varsa varlığı ve miktarı, davalı ...’ün ne kadar telif alacağının bulunduğu, ödenmemiş telif alacağı bulunup bulunmadığı 19.02.2009 telif sözleşmesi gereği basılmayan 9 kitaba ilişkin zararının bulunup bulunmadığı hususlarında rapor alınmasına..” karar verilerek yeni bir heyet oluşturulduğunu, dosya bu ikinci heyette 23.01.2017’den 13.03.2020’ye kadar kaldığını, bu süre zarfında ikinci heyetten de bir kök rapor ve iki ayrı ek rapor alındığını, ikinci bilirkişi heyeti tarafından kaleme alınan 21.04.2017 tarihli kök raporun 18-23 sayfaları arasında Sayın ...; taraflar arasındaki çekişmeyi, hukuki temellerini de açıklayarak gerçekten mükemmel şekilde irdelediğini, raporun: ‘Davacının Maddi Tazminat Taleplerinin Değerlendirilmesi’ bölümünde fahiş bir hata yaptığını, 24.sayfanın başında yer alan ‘1’nci maddede müvekkili davalı yayınevi: ... Ltd.Şti.nden hangi taleplerde bulunduğunu özetlediğini, 2.maddede ... Ltd.Şti.nden hem FSEK.68.e hem de 70/3 fk.sına dayanılarak talepte bulunulduğunu hatırlattıktan sonra, “…Yargıtay’a göre hem FSEK.m.68, hem de FSEK. m. 70.f.2 veya FSEK.m.70.f.3 kapsamında ‘maddi tazminat talep edildiğinde’ talep edilen toplam bedelin, anılan seçenekler uyarınca istenebilecek ‘en çok bedel’ ile sınırlı…” olacağını iddia ettiğini ve bunlardan birinin seçmeleri gerektiğini öne sürdüğünü, müvekkilinin 70/2.fıkraya dayalı bir talebi olmadığını, FSEK.nun 70/2.fk.sına konu bedel maddi tazminat olup, 68.md. ile birlikte ileri sürülmesine istisnalar hariç cevaz verilmemekte ise de; dayandığımız 70/3.fk.da düzenlenen husus maddi tazminat olmayıp, vekaletsiz iş görme hukuki temeline dayalı mütecavizin, tecavüz nedeniyle elde ettiği kârın verilmesi istemi ve 68.md.ye konu bedel ile birlikte talep edilebilir olduğunu, dolayısıyla, teşhis hatalı olduğu için Sayın Bilirkişinin vardığı sonucun da hatalı olduğunu, asıl sorunun 25.sayfadaki 3.maddede yer aldığını, Sayın bilirkişi burada ... Ltd.Şti.nin tecavüz nedeniyle dava tarihine kadar sattığı nüshalardan zaten kâr değil zarar ettiğini açıkladıktan sonra “…Davacı taraf ayrıca davalı yazarın kârının da iadesini talep etmektedir…” diyerek başka bir bölüme geçmiş ama her nedense bu talepleri yeni bir madde numarası altında irdeleme gereği duymadığını, anılan maddede davalı yazar: ...’ün davaya konu tecavüz nedeniyle 32.222,23 TL. kâr elde ettiğinin saptandığının bildirildiğini, Sayın bilirkişinin; 3.maddenin sonunda, “…Davacı tarafın FSEK 68 çerçevesinde 41.400,00 TL. bedel ile FSEK70 çerçevesinde tespit edilen 32.222,23 TL. arasında seçim yapmak durumda olacağı kanaatine varılmıştır…” diyerek, müstemir hakimi defalarca değişen yerel Mahkemenin hataya düşmesine sebebiyet verdiğini, bunlardan “41.400,00 TL” davalılardan ... Ltd.Şti.nin FSEK.nun 68.maddesi uyarınca ödemesi gereken bedel, “32.222,23 TL” ise davalı yazar: ...’ün FSEK.nun 70/3.fk.sı uyarınca ödemesi gereken bedel olduğunu, yani, iki farklı davalıdan talep edilen iki farklı istem sonucu toplanıp, çarpılmış, davacı vekili aralarından seçim yapsın denilmiş olduğunu, Sayın yerel Mahkemenin de raporu kopyala/yapıştır yöntemi ile tekrarladığı için kararın hatalı tecelli ettiğini, Yerel Mahkeme gerekçeli kararının 1/e bendi ile; “…Maddi tazminatın dayanağı Fsek m.68'e göre talep edildiğinden taraflar arasında farazi sözleşme ilişkisi kurulduğundan davacının ref talebinin reddine…” karar verdiğini, her ne kadar farazi sözleşmenin asıl ihdas nedeni davacıyı ispat yükünden kurtarmak ise de; bunun, mütecavizin elindeki nüshaları yasal hale getirmesine ilişkin yan etkisi(kanuni ruhsat) uygulamada öne çıktığını, yani, müvekkilinin mali haklarına tecavüzde bulunduğu mahkeme kararı ile sübuta eren davalı: ... Ltd. Şti. 09.01.2015 tarihi itibariyle stokta bulunduğu tespit olunan 1.424 adet kitap nüshası rahat rahat satabilecek ve müvekkiline herhangi bir bedel ödemek zorunda kalmayacak olduğunu, bu tuhaf uygulamanın haklı ve hukuki olmadığını, Bilirkişiye düşen basım adedi ile baskı sayısını çarparak davalı yayıncının elde edeceği kârı hesaplamaktan ibaret olduğunu, Sayın Bilirkişilerin, FSEK 68.md. nedeniyle farazi sözleşmenin uygulandığı huzurdaki davayı genel hukuka ilişkin davalarla karıştırdıklarını,-Gerekçeli kararın ilk cümlesinde (ve 3.sayfa, 3. Paragrafta) davalarının; “…maddi ve manevi tazminat talepli dava…” olarak tanımlandığını, “maddi tazminat” taleplerinin olmadığını, taleplerinin FSEK 68.md uyarınca davalı yayıncı: ... Ltd.Şti.nin ref bedeli(telif tazminatı), FSEK 70/3 fk. uyarınca davalı yayıncı ... Ltd. Şti. ve davalı yazar: ... tecavüz nedeniyle temin ettikleri kârı ayrı ayrı vermeleri şeklinde olduğunu, bunların yanı sıra tecavüzün tespiti, ref’i, men’i, ihtiyati tedbir, manevi tazminat ve hükmün ilanı istendiğini, FSEK.na dayalı maddi tazminat; Kanun’un 70/2.fk.sı ile düzenlendiğini ve bizim bu maddeye atfen yapılmış bir maddi tazminat talepleri olmadığını, Dava dilekçesinin “Sonuç ve İstem” kısmı (3.md.sindeki sadece ... Ltd.Şti.nden FSEK 68.md.ye atfen talep edilen bedele ek olarak ayrıca) 5. Md.si ile FSEK.70/son fıkrasına atfen mütecavizlerin temin ettikleri kâra karşılık; davalı yazardan 1.000,00 TL., davalı: ... Ltd. Şti.nden ise 4.000,00 TL.nin HMK.107.md.kapsamında tahsiline karar verilmesi olduğunu oysa gerekçeli kararın daha başındaki “Gereği Düşünüldü” kısmı ile ilgili 2.sayfada yer alan ilk paragrafın sonlarına doğru davaları özetlenirken “…vaki tecavüz nedeniyle davalı yazarın temin ettiği kara karşılık 1.000,00 TL ve 4.000,00 TL’nin davalılardan ayrı ayrı tahsiline…” denildiğini, yani yazar, tecavüz sonucu temin edilen kâr nedeniyle hem 1.000,00 TL hem de 4.000,00 TL talep ediyormuş gibi bir durum hasıl olduğunu, dava dilekçelerinin “Sonuç ve İstem” kısmındaki 6. md.si ile “…10.000,00 TL. manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline…” karar verilmesi talep edildiği halde, gerekçeli karardaki biraz önce örnek verilen cümlenin hemen devamında; “…10.000,00 TL. manevi tazminatın davalılardan ayrı ayrı tahsiline…” denildiğini,-21.04.2017 tarihli bilirkişi raporundaki hataların kopyala/yapıştır yöntemi ile karara da taşındığını: “…Davalı yayınevinin davacıya ödemesi gereken bedelin FSEK m. 68 çerçevesinde 13.800,00 TL x 3 = 41.400,00 TL olabileceği, davalı şirketin FSEK m.70/3 çerçevesinde kârının söz konusu olmadığı, davalı yazarın elde ettiği kârın ise 32.222,23 TL olduğu…” aktarıldıktan sonra bunların farklı farklı kişilerden talep edildiği gözetilmeksizin “…Davacı tarafın FSEK m.68 çerçevesinde 41.400,00 TL bedel ile FSEK m.70 çerçevesinde tespit edilen 32.222,23 TL arasında seçim yapmak durumunda olacağı…” söylendiğini, dahası bu cümlenin hemen devamında; ıslah dilekçesi verdiklerini davalı yayınevinden 41.400,00 TL. davalı yazardan ise; 32.222,23 TL talep ettiklerinin karara da yazıldığını, hâl böyleyken ve üstelik takip eden dilekçeleri ile ilgili bilirkişi raporunda hata yapıldığını belirtmiş olmalarına rağmen Sayın yerel Mahkeme yine de bu durumun farkına varamadığını, terminolojinin doğru kullanılmamasının hatalara sebebiyet verdiğini, 66-69.md.ler arasında mali ve manevi haklara tecavüz ile ilgili ref ve men hususlarını düzenlendiğini, mali haklara tecavüzle ilgili 68.md.de vukubulan tecavüzün sonuçlarının giderilebilmesi bakımından bir de bedel öngörüldüğünü, bu bedelin hukuki niteliği literatürde tartışmalı olduğunu, bazı yazarların bu bedeli de bir tür tazminat olarak değerlendirmekte ancak, Kanun’un 70/2.fk.sındaki “maddi tazminat”tan ayırt edilmesini sağlamak için “telif tazminatı” ya da “68.e göre tazminat” gibi ibareler kullandığını, bazı yazarların ise bu bedeli “özel hukuk cezası”, bazıları da; “ref bedeli” olarak mütalâa ettiğini, Kanun’un 70.md.sinde ise (adeta madde numaralarından tasarruf edilmek istenircesine) maddi/manevi tazminat talepleri yanı sıra tecavüz nedeniyle temin edilen kârın hak sahibine verilmesine ilişkin hususlar “bir arada” düzenlendiğini, 1951 tarihli Kanun ihdas edildiğinden bu yana adeta omurgası bozulacak kadar çok değişikliğe uğradığını 70.md.de düzenlenen yaptırımların hukuki temellerinin farklı farklı olduğunu, Kanun’un 70/son fıkrasına konu tecavüz nedeniyle temin edilen kârın hak sahibine verilmesi, vekâletsiz işgörme temeline dayalı olduğunu, yani bu bedelin kesinlikle tazminat olmadığını, bu yüzden gerekçeli kararın pek çok yerinde ve bilhassa “Hüküm” fıkrası, 1/d bendindeki; “…Fsek m.70/3 kapsamında talep edilen yoksun kalınan kara ilişkin tazminat talebinin reddine…” şeklindeki ifadenin de hatalı olduğunu ve kaldırılması gerekeceğini, Kanun’un 70/3. fıkrasına konu bedel tazminat olmadığı gibi “yoksun kalınan kâr” da olmadığını, Sayın yerel Mahkemenin; gerekçeli kararının 8. sayfasındaki “Maddi tazminat talepleri yönünden yapılan inceleme” başlığı altında taleplerini; “…Davacı yayınevi, mali hak sahibi olduğu eseri izin almadan çoğaltan davalı yayıncıdan FSEK.nun 68/1. maddesi uyarınca tazminat, …… vaki tecavüz nedeniyle davalı yazarın ve davalı yayıncının temin ettiği kâra karşılık tazminat…” şeklinde hatalı ifade ettiğini dahası cümlenin devamında; “…Davacı maddi tazminat talebini hem FSEK 68’e hem de FSEK 70/3’e dayandırmaktadır…” diyerek bu hatada ısrar ettiğini, çünkü hem bu taleplerin tazminat olmadığını hem de her birisi farklı davalıdan istendiğini, o yüzden bir sonraki cümlede yer alan “…Yargıtay karararına göre, hem FSEK.m,68, hem de FSEK.m.70.f.2 veya FSEK.m.70.1.3 (70.f.3 denilmek istendiği anlaşılmaktadır) kapsamında maddi tazminat talep edildiği takdirde, talep edilen toplam bedelin, anılan seçenekler uyarınca istenebilecek ‘en çok bedel’ ile sınırlı olduğu, dolayısıyla davacının bu taleplerinden hangisi yüksek ise, belirlenen bedelin en yükseğine hükmedilmesi gerekeceği şeklindedir. Bu bağlamda bilirkişilerin maddi tazminat hesaplamasını alternatifli olarak hesapladığı görülmüştür...” ifadelerinin ne maddi olgularla ne hukuki düzenlemelerle ne de bizim talepleri ile herhangi bir ilgisi olmadığını, Sayın yerel Mahkeme; “…Davacı tazminat taleplerinin yanında tecavüzün refini (kaldırılmasını) talep etmektedir. Ancak davacı tarafından FSEK m.68 düzenlemesine dayanılarak maddi tazminat talep edildiğinden yüksek yargı içtihatlarına göre tazminata karar verilen hallerde ref'e karar verilemeyeceği hususu bilindiğinden ref isteminin reddine karar verilmiştir...” şeklinde bir gerekçe ile “Hüküm” fıkrası 1/e bendi ile ref taleplerini reddettiğini, dahası 1/k bendi ile de davalılar vekili yararına avukatlık ücreti takdir ettiğini, ücret takdirinin hatalı olduğunu, tecavüzün ref’i talebi her ne kadar gerçekleşmiş bir tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması amacına matuf ise de; huzura getirilen çekişmede olduğu gibi tecavüzün tekrarlanması ihtimalinin ortadan kaldırılması istemini de kapsadığını, yani, bu yönü ile tecavüzün men’ine yaklaştığını, öte yandan farazi sözleşme ilişkisinin davalı yayınevine sadece mevcut baskıların satışı imkanı bahşedeceğini, ancak, yeni baskı yapma imkanı kesinlikle vermediğini, dolayısıyla; ‘davalıların bundan sonraki ihlallerine ilişkin tecavüzlerinin men’ine’ denilmeli ve davalılar yararına ücret takdir olunmaması gerektiğini, dava dilekçelerinin “Sonuç ve İstem” kısmı, 4. maddesi ile ayrıca “tecavüzün men’i” talebinde bulunulduğunu, buna karşın gerekçeli kararda bu konuda tek bir satır bile yer olmadığını, eş deyişle Sayın yerel Mahkeme “men” taleplerini ne red ne de kabul ettiğini, talebin sonuçsuz bırakılamayacağını, -Eksik ve hatalı bilirkişi raporları ile karar kurulmuş olunması; Davalılardan ...’ün de diğer davalı gibi tecavüzde bulunduğu tespit edilmesine ve talep etmiş olmalarına rağmen bu davalı hakkında akçeli karar oluşturulmaması, Davalı ... aleyhinde yalnızca FSEK 70/3. fk.sı uyarınca talepte bulunmalarına rağmen, bu davalının durumu diğer davalı ile karıştırılarak, FSEK.nun 70/3.fk.sı ile ilgili taleplerin, gerekçeli kararın 1/d bendi ile götürü şekilde toptan reddedilmesi, dahası 1/l bendi ile bu yüzden davalılardan ... vekili lehinde ücret takdir edilmesi, Tecavüzün ref’i taleplerinin reddedilerek davalılar yararına ücret takdir edilmesi, Tecavüzün men’i talepleri ilgili ne red, ne de kabul herhangi bir karar verilmemiş olması nedenleri yanı sıra re’sen saptanacak nedenlerle hatalı kararı kaldırılarak, talepleri doğrultusunda karar oluşturulmak suretiyle karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... Tic. Ve San. Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında iki farklı sözleşme akdedildiğini, bu sözleşmelerden biri henüz yayınlanmamış yeni kaleme alınacak eserler için 04.12.2013 tarihinde akdedilmiş olan Eser Sahibi Telif Sözleşmesi, İkinci sözleşme ise yayınlanmış eserler için akdedilmiş olan 11.07.2014 tarihli Eser Sahibi Telif Sözleşmesi olduğunu, Müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında akdedilmiş birinci sözleşme olan ve henüz yayınlanmamış yeni kaleme alınacak eserler için 04.12.2013 tarihinde akdedilmiş olan Eser Sahibi Telif Sözleşmesi gereği müvekkili şirket tarafından diğer davalı-karşı davacı yazar ... 09.12.2013 tarihinde 30.000,00-TL avans ödemesi yapıldığını, bu avans ödemesinin müvekkili şirket defterlerinde ve Bilirkişi Raporunda da belirtildiği üzere 159.01.121 nolu Verilen Sipariş Avansları hesabında takip edildiğini, bu avans ödemesinin iş bu davaya konu eser yönünden değil, iş bu davaya konu eser için değil, henüz yayınlanmamış yeni kaleme alınacak eserler yönünden 04.12.2013 tarihinde yapılan sözleşme gereğince; davalı ...’e 09.12.2013 tarihinde 30.000.-TL avans ödemesi yapıldığını, bu verilen avans iş bu davaya konu eser için verilmediğini, ancak Sayın Mahkemece bu maddi gerçekler , beyanlarımız, dosyaya sunduğumuz sözleşmeler dikkate alınmadan avans ödemesini amacından saptırarak hukuk dışı bir yorum yapıldığını, bu süreçte diğer davalı-karşı davacı yazar ... , davacı taraf ile olan sözleşmesini fesh etmesi tamamen kendi ihtiyarında olan kendi kararı olduğun, bu fesih ihtarnamesi sonrası müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında 11.07.2014 tarihli Eser Sahibi Telif Sözleşmesinin akdedilmesinin gayet doğal bir durum olduğunu,-Müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında yayınlanmış eserler için 11.07.2014 tarihinde Eser Sahibi Telif Sözleşmesi akdedildiğini, iş bu sözleşme diğer davalı-karşı davacı yazar ... , davacıya keşide ettiği iki ihtarname neticesinde tüm sözleşmelerini fesh ettiğine dair noter ihtarnameleri neticesinde akdedildiğini, Müvekkili şirket , davacı ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasındaki tüm sözleşmelerin fesh edildiğine dair ihtarnameler neticesinde diğer davalı-karşı davacı yazar ... ile sözleşme akdettiğini, Davacı ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasındaki sözleşmelerin 19.02.2014 tarihinde hükümsüz olması nedeniyle , müvekkili şirket, diğer davalı-karşı davacı yazar ... ile 11.07.2014 tarihinde sözleşme akdettiğini, Müvekkili şirketin iyi niyetli olduğunu, davacı tarafın, diğer davalı-karşı davacı yazar ... ile aralarındaki var olduğunu iddia ettiği ihtilafı diğer davalı-karşı davacı yazar ... ile müvekkili şirket arasında akdedilen 11.07.2014 tarihli sözleşmeden çok sonraları müvekkili şirketçe 17.09.2014 tarihinde tebellüğ edilen , 16.09.2014 tarih ve ... nolu ihtarname ile bildirdiğini, tarih sırasına dikkat edilirse müvekkili şirketin var olduğu iddia edilen ihtilaftan çok sonraları haberdar edildiğini, Davacı tarafın keşide ettiği ihtarnamede belirtilen “19.02.2009 tarihli Genel Sözleşme “ ve “… her bir kitap için ayrı ayrı sözleşmeler..….” i ihtarname ekinde müvekkili şirkete gönderilmediğini, Müvekkili şirkete tebliğ edilmeyen sözleşmelerden müvekkili şirketin haberdar olduğunu iddia etmenin hukuk dışı olduğunu, tarih sırasına dikkat edilecek olursa davacı ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasındaki sözleşmelerin 19.02.2014 tarihinde hükümsüz olmasından 5 ay sonra müvekkili şirketin, diğer davalı-karşı davacı yazar ... ile 11.07.2014 tarihinde sözleşme akdettiğini, bu sürenin uzun bir süre olduğunu, iddia edildiği gibi müvekkili şirketin haksız rekabet etmek gibi bir niyetinin olmadığını, aradan 5 ay geçtikten sonra sözleşme akdedilmesi ile açık ve net ortaya çıktığını, iddia edildiği gibi bir durum olsaydı sözleşmelerin 19.02.2014 tarihinde hükümsüz olmasından hemen sonraki günlerde sözleşme akdedileceğini, oysa böyle bir durum söz konusu olmadığını, -Davacı tarafın iddialarına dayanak gösterdiği 10.05.2011 tarihli ve davaya konu olan “...” adlı eserle alakalı sözleşme sadece ve sadece eserin 5.000 adet olacak şekilde 6.basımı ile alakalı olduğunu, yani bu sözleşmenin 6.basımın yapılması için akdedilmiş olup diğer baskıları kapsamadığını, eserden 6.basım için 5.000 adet basan davacı tarafın bu eseri bir daha basma hakkı bulunmadığını, yazar bu sözleşme ile sadece 5.000 adet olacak şekilde 6.basım için yetki verdiğini, bunun dışında herhangi bir yetki verilmediğini, Davacı taraf eserin 6.basımını 5.000 adet basmış olup sözleşme bu açıdan kendiliğinden ortadan kalktığını, davacı tarafın sözleşme gereği sözleşme süresinden çok önce 5.000 adet olacak şekilde eseri 6.basım olarak bastığını, sözleşmede her ne kadar sözleşmenin beş yıl olduğu ve yazarın 10.05.2016 tarihinden önce bu kitapların tekrar basma hakkını başka bir yere devredemeyeceği belirtilmiş ise de bu maddenin geçersiz olduğunu, Davacı tarafın sözleşme süresi bitmeden çok çok önce yani 2011 yılı Haziran ayında 6.baskıyı yapmış olmasının bu maddeyi kendiliğinden ortadan kaldırdığını, geçersiz kıldığını, kaldı ki 10.05.2011 tarihinde imzalanmış sözleşme gereği sadece 6.basım için yetki verildiğini ve 6.basım 1 ay gibi kısa bir sürede yapılmış olması nedeniyle eserle alakalı çok uzun bir taahhüt içeren maddesi hukuka aykırı olup geçersiz olduğunu, bunun yanında bu konuda diğer davalı-karşı davacı yazar ... davacı tarafa ihtarnameler keşide ettiğini ve tüm sözleşmeleri fesh ettiğini, bu fesih nedeniyle de bu taahhüdün geçersiz olduğunu, davacı tarafın iddialarına dayanak gösterdiği 10.05.2011 tarihli bu sözleşme münhasır bir hak veren bir sözleşme olmadığını, sözleşmenin hiç bir yerinde bu konuda bir kelime dahi bulunmadığını, bir eserle alakalı münhasır hakkı kapsamayan bir sözleşme akdedilmiş ise bu eserle alakalı 3.kişilerle başka sözleşmelerde akdedilebileceğini, hal böyle iken kendiliğinden sona ermiş olan bir sözleşme karşısında çok sonraları müvekkili şirketin , diğer davalı-karşı davacı yazar ... ile sözleşme akdetmesinin haksız rekabet olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,-Mahkemede kararında aynen ; ".... Lisans sözleşmesi başka deyişle ruhsat verilmesinde ise; mali hakkın kendisi değil, "sadece kullanma yetkisi" diğer bir kimseye devredilmektedir. Münhasır lisans söz konusu ise mali hak sahibi lisansa konu olan hakkı bizzat kendisi kullanmayacağı gibi bu yetkiyi bir başkasına da tanıyamaz ve bu nedenle mali hakkı kullanma imkanı yalnızca lisans sahibine aittir.... Bu nedenle mali hakların lisans verilmek suretiyle başkasına devredilmiş olması eser sahibinin mali hakkı devretmesine engel değildir..." denildiğini ancak Sayın Mahkemece hatalı bir tespitte bulunularak kararda açık ve somut olarak yazılmamış olsa da davacı tarafın iddialarına dayanak gösterdiği 10.05.2011 tarihli sözleşme münhasır bir hak veren bir sözleşme şeklinde değerlendirildiğini, bu değerlendirmeyi kabul etmelerinin mümkün olmadığını, davacı tarafın iddialarına dayanak gösterdiği 10.05.2011 tarihli bu sözleşmenin münhasır bir hak veren bir sözleşme olmadığını, -Dosyada mevcut 1. Bilirkişi Raporu olan 15.07.2016 tarihli raporda, müvekkili şirket davaya konu kitap için 2200 adet bandrol almış ve kitaptan 2200 adet basmış olduğunun, davaya konu eser 10.-TL (KDV dahil) den satışa arz edildiğini, sözleşmeye göre telif ücreti de brüt % 12 olup bu oran net % 10 olarak tespit edildiğini, ayrıca Sayın Bilirkişi Türkiye Yayıncılar Birliği ve Türkiye Yazarlar sendikasının imzaladığı protokol, piyasadaki genel kabul görmüş teamülleri gereği telif oranının % 10 olduğunu tespit etmiş olduklarını, bilirkişinin raporda yapmış olduğu hesaplama doğrultusunda sözleşmenin uygulanması halinde; kabul anlamında olmamak üzere, basım adedi (2200 adet) x % 10 telif bedeli x kitabın KDV’siz fiyatı (9,2-tl) = 2.024-TL olabileceğini, burada Bilirkişi raporunda matematik hatası yapıldığını, 9,2 TL ile 2200 adet çarpımında hata yapıldığını, sonuç 2.024 TL olması gerekirken hatalı olacak bir şekilde 2.042 TL tespit edildiğini, devamında da bu tutarın telif oranı olan % 10 ile çarpılması sonucunda 2.042 TL ulaşıldığını, oysa bu tutarın 2.024 TL olması gerektiğini, aynı hatanın müvekkili şirketin elde edebileceği net gelir hesabında da yapıldığını sonuçta 4.048 TL olması gereken tutar 4.084 TL olarak tespit edildiğini, bu durumun 15.07.2016 tarihli bilirkişi raporunda da aynen; “…iv. ödenmesi gereken telif bedeli : 20.420 TL * %10 = 2.042 TL…..” denildiğini, ayrıca bu eserin % 35-40 iskonto ile satıldığı düşünülürse bu tutarın çok daha aşağıda olacağını, zaten daha sonraki 2. Bilirkişi Raporlarında müvekkili şirketin zarar ettiğinin açıkça tespit edildiğini, 15.07.2016 tarihli 1. Bilirkişi Raporundaki tüm bu tespitlerden sonra dosya yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edildiğini ve yeni heyetçe 21.04.2017 tarihli 2. Bilirkişi KÖK rapor, 26.01.2018 tarihli 2. Bilirkişi EK-1- rapor ve 13.03.2020 tarihli 2. Bilirkişi EK-2- rapor düzenlendiğini, her iki bilirkişi raporları arasında çok ciddi farklar , tespitler, çelişkiler olmasına rağmen Sayın Mahkemenin tüm taleplerine rağmen dosyayı Üçüncü bir heyete tevdi etmediğini, oysa 1. Bilirkişi Raporu ile 2. Bilirkişi Raporları arasında çok ciddi farklar , çelişkiler bulunduğunu, sadece ve sadece hesap edilen telif ücretine bakacak olsak dahi 1. Bilirkişi Raporunda 2.042 TL tespit edilen telif ücreti 2. Bilirkişi Raporunda 13.800 TL olarak tespit edildiğini, bu açık çelişkiye rağmen Sayın Mahkeme dosyayı Üçüncü bilirkişi heyetine tevdi etmek yerine kopyala yapıştır yoluyla 2. Bilirkişi Raporundaki tüm tespitleri aynen gerekçeli kararına aldığını, -Sayın Mahkeme tarafından davacı ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında yapılan 2011 tarihli sözleşme üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, farazi sözleşme ilkesi dikkate alındığında müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında imzalanan 11.07.2014 tarihli somut sözleşme hükümleri gereğince hesaplama yapılması gerekirken son bulan 2011 tarihli sözleşme hükümleri gereğince hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, farazi sözleşme davacı ile müvekkili şirket arasında olduğunu, Farazi sözleşme hükümleri ise müvekkili şirketin eserin baskı adedi, eserin bedeli, eserin telif oranı gibi hükümleri olduğunu, Yani burada farazi sözleşme olduğu için müvekkili şirketin bastığı eser sayısı, satışa sunduğu bedel, yazar ile akdedilen sözleşme gereği telif oranı dikkate alınması gerektiğini, bu nedenlerle birinci Bilirkişi Raporu olan 15.07.2016 tarihli raporda farazi sözleşmeye göre Müvekkili şirket davaya konu kitap için 2200 adet bandrol almış ve kitaptan 2200 adet basmış, davaya konu eser 10.-TL (KDV dahil) den satışa arz edilmiş, Sözleşmeye göre telif ücreti de brüt % 12 olup bu oran net % 10 olarak tespit edilmiş, ayrıca Sayın Bilirkişi Türkiye Yayıncılar Birliği ve Türkiye Yazarlar sendikasının imzaladığı protokol, piyasadaki genel kabul görmüş teamülleri gereği telif oranının % 10 olduğunu tespit etmiş olup, bu bilgilere göre bir hesaplama yapmış olduklarını, sonuç olarak Sayın Mahkemece farazi sözleşme denilmiş olmasına rağmen buna uygun tespitler yapılmamış olduğunu, başka bir anlatımla birinci hatanın davaya konu eserin baskı adedi hakkında olduğunu, Sayın Mahkemece de gerekçeli kararda yazıldığı üzere aynen; "... Taraflar arasında farazi sözleşme ilişkisinin kurulduğu dikkate alınarak ..." denildiğini, Farazi sözleşme ilkesi dikkate alındığında müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında imzalanan 11.07.2014 tarihli somut sözleşme hükümleri gereğince 2.000 adet üzerinden (sözleşmede % 10 telif dışı tutulmuştur) hesaplama yapılması gerekirken davacı taraf ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında akdedilmiş olan ve son bulan 2011 tarihli sözleşme hükümleri gereğince 5.000 adet üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, İkinci Bilirkişi KÖK ve EK Raporlarını düzenleyen Sayın Bilirkişilerin ısrarla 5000 adet eser üzerinden hesap yapmalarını ve Sayın Mahkemeninde bu tespiti kabul etmesini anlayamadıklarını, zira Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü tarafından 16.01.2015 tarihinde verilen ... sayılı cevabi yazıda müvekkili şirketin davaya konu kitaptan 2.200 adet bandrol aldığı, 2.200 adet basıldığı ancak 11.07.2014 tarihli sözleşme gereği 2.000 adet için telif ücreti ödeneceği (sözleşmede % 10 telif dışı tutulmuştur ) açıkça belirtildiğini ve kök ve ek Bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere 2.000 adet için diğer davalı-karşı davacı yazar ...'e telif ücreti olarak brüt 2.222,23 TL ödemesi yapıldığını, davaya konu eserin 10.-TL (KDV dahil) den satışa arz edildiğini, sözleşmeye göre telif ücreti de brüt % 12 olup, net % 10 olarak tespit edildiğini, 2. Bilirkişi kök ve ek raporlarında yapmış olduğu hesaplama doğrultusunda sözleşmenin uygulanması halinde; kabul anlamında olmamak üzere, telifte dikkate alınacak eser adedi (2000 adet) x %10 telif bedeli x kitabın KDV’siz fiyatı (9,2-tl) = 1.840.-TL net telif ücreti ( brüt 2.222,23 TL’dir) olabileceğini, ayrıca bu eserin % 35-40 iskonto ile satıldığı düşünülürse bu tutar çok daha aşağıda olacağını, Mahkemece ".. basım adedi(5000 adet)x %15 telif bedeli x kitabın KDV'siz fiyatı(18,4 TL) =13.800-TL'nin ...." şeklinde yapılan tespiti ile tesis ettiği kararı hatalı olup, kabulü mümkün olmadığını, daha önceki 15.07.2016 tarihli Birinci Bilirkişi raporu ve maddi gerçekler ile çelişen bir tespit olup hatalı olduğunu,-İkinci hatanın ise davaya konu eserin fiyatı hakkında olduğunu, 21.04.2017 tarihli kök ve 26.01.2018 tarihli ek-1- ve 13.03.2020 tarihli ek-2 ikinci Bilirkişi raporlarında Sayın Bilirkişilerin aynen; “… 2011 yılı sözleşmesine göre hesaplanmış buna göre davalı yayınevinin davacıya ödemesi gereken bedelin kitabın basım adedi (5000 adet) x %15 telif bedeli x kitabın KDV’siz fiyatı (18,4-TL) =13.800-TL'nin …” tespit ve değerlendirmesini Sayın Mahkeme aynen gerekçeli kararına taşıdığını, bu hesap eserin fiyatı yönünden hatalı olduğunu, kitabın KDV’siz fiyatının 18,4 TL olarak belirlenmesinin de hukuken kabulü mümkün olmadığını, zira davacı tarafından basılan ilk eserde CD ekli olup; CD nin maliyeti arttırması ve fiyatı yükseltmesi dolayısıyla bunun müvekkili şirkete yansıtılmaya çalışılması da kabul edilemez olduğunu, dosya da mübrez 15.07.2016 tarihli Bilirkişi raporunun 7. Sayfasının 13 numaralı maddesinde aynen; “…Dava konusu eserin dosyada bulunan kopyalarında Davacı/Karşı davalı ... Yayınevi tarafından basılanın 184 sayfa ve CD ekli olduğu, davalı ... Yayınevi tarafından basılanın ise 161 sayfa olduğu ve CD ekli olmadığı görülmüştür. İki baskı arasındaki fiyat farkının CD’li ekli olmasından dolayı olması olağandır…” tespiti de sayın Mahkemen kararının hatalı olduğunu ortaya koyduğunu, daha önceki 15.07.2016 tarihli bilirkişi raporu ile çelişen 21.04.2017 tarihli kök ve 26.01.2018 tarihli ek-1- ve 13.03.2020 tarihli ek-2 ikinci Bilirkişi raporlarında belirtilmiş olan "....Kitabın KDV'siz fiyatı (18,4 TL) ..." tespitinin Sayın Mahkemece karara aynen alınmasının hukuki olmadığını, davaya konu eserin müvekkili şirket tarafından 10.-TL (KDV dahil) den satışa arz edildiğini, Müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında akdedilen sözleşme gereği kitabın bir adetinin KDV’siz fiyatı 9,2 TL olduğunu, aynı konuda 15.07.2016 tarihli 1. Bilirkişi raporun 6. Sayfasında 7. Madde de aynen; ".... Yine dava konusu eserin hem dosyada bulunan belgeler hem de satış platformları ışığında bakıldığında ... Satış fiyatının 10 TL olduğu tespit edilmiştir. ...." denildiğini, Kabul anlamında olmamak üzere davacı tarafın davasının müvekkili şirket kısmının haklı olduğu düşünülse dahi kitabın bir adetinin fiyatı KDV’siz fiyatı 9,2 TL olup hesaplamanın bu şekilde yapılması gerektiğini, Sayın Mahkemece aynen; "... basım adedi(5000 adet)x %15 telif bedeli x kitabın KDV'siz fiyatı(18,4 TL) =13.800-TL'nin ..." tespiti daha önceki 15.07.2016 tarihli 1. Bilirkişi raporu ve maddi gerçekler ile çelişen bir tespit olup hatalı olduğunu, -Üçüncü hatanın ise davaya konu eserin telif yüzdesi hakkında olduğunu, Müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında akdedilen sözleşmede telif ücreti de brüt % 12 olup, net % 10 olarak tespit edildiğini, bu şekilde de diğer davalı-karşı davacı yazar ...'e telif ödemesi yapıldığını, oysa sayın mahkeme kararında telif oranı net % 15 olarak dikkate alınmış olup bunun hatalı bir tespit olduğunu, aynı konuda 15.07.2016 tarihli Birinci Bilirkişi raporun 6. Sayfasında 8. Madde de aynen; ".... Türkiye yayıncılar Birliği ve Türkiye Yazarlar Sendikasının imzalamış olduğu protokol göz önünde tutulduğunda dava konusu eser için % 10 telif oranı hem protokol hem de piyasa teamülleri uyarınca genel kabul görmektedir..." denildiğini, aynı raporda bu % 10 oranı dikkate alınarak aynen; "... iv. Ödenmesi gereken telif bedeli : 20.420TL * %10=2.042 TL (Sayın bilirkişiler burada çarpım işlemini maddi hata olacak şekilde hatalı yapmış olup doğru formül: 20.240 * %10 = 2.024 TL'dir)...." denildiğini, yani 13.03.2020 tarihli bilirkişi raporu 15.07.2016 tarihli Bilirkişi raporu ile açıkça çeliştiğini,-Daha önce dosyada bulunan Bilirkişi Raporlarına karşı itirazlarında davacı sözleşme ile belirlenen davaya konu eserin 6. Basımını 5.000 adet eseri basıp satmış olup; sattığı eserden 6.basım için 5.000 adet basan davacının bu eseri bir daha basma ve bu kitaptan başkaca kar elde etme imkanı bulunmadığını, bu nedenle davacının zararının oluşması mümkün olmadığından zarara uğramayan davacı açısından 3 katı tazminat hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığını, başka bir anlatımla FSEK'nun 68.maddesinde eser sahibinin "uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir" şeklindeki düzenleme karşısında Sayın Mahkemece 3 katı tazminat tutarı olarak 41.400,00TL olacağının tespitinin hatalı olduğunu, zira davacı tarafın iddialarına dayanak gösterdiği 10.05.2011 tarihli ve davaya konu olan “...” adlı eserle alakalı sözleşme sadece ve sadece eserin 5.000 adet olacak şekilde 6.basımı için akdedildiğini, davacının sözleşmeye davaya konu eserin 6. Basımını yapmış ve 5.000 adet eseri satmış olduğunu, eserden 6.basım için 5.000 adet basan davacı tarafın bu eseri bir daha basma ve bu kitaptan başkaca kar elde etme imkanı bulunmayan davacının zarara uğradığından bahsedilemeyeceğini, bu nedenle eser üzerinde elde edilebilecek tüm menfaatleri temin etmiş olan davacının zarara uğradığından bahisle 3 katı tazminat hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığını, Yargıtay kararlarına göre; taraflar arasında önceden bir sözleşme ilişkisi varsa ve bu sözleşme devam ediyorken hak sahibinin hakları sözleşmede belirtilen sınırların dışına çıkılıp aşılmışsa bu durumda FSEK madde 68 uyarınca tazminat istenemeyeceğini, bu nedenle davacının hak sahibi olduğu kabul edilse dahi elde edilebilecek tüm menfaatleri temin eden davacının bu sınırı aşan taleplerinin reddi gerektiğini, eserin baskı adedi, fiyatı ve telif oranı davacı ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında yapılan 2011 tarihli sözleşme dikkate alınarak tespit ve hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, FSEK 68 uyarınca farazi sözleşme ilkesi dikkate alındığında müvekkili şirket ile diğer davalı-karşı davacı yazar ... arasında imzalanan 11.07.2014 tarihili Eser Sahibi Telif Sözleşmesi yani somut sözleşme hükümleri gereğince hesaplama yapılması gerekirken son bulan 2011 tarihli sözleşme hükümleri gereğince hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu,-Kabul anlamında olmamak üzere bir an için davacı tarafın davasının müvekkil şirket kısmının haklı olduğu kabul edilse dahi davacı taraf ortada bir sözleşme olmadığı ve F.S.E.K ‘nun 68.maddesindeki anlamıyla “farazi bir sözleşme” varmış gibi ıslah talebinde bulunmuş olup iş bu durum haksız fiile temas etmekte olup burada iki yıllık zamanaşımının geçmiş olduğunu, bu nedenle ıslah edilen kısım açısından zamanaşımı yönünden de davanın red edilmesi gerekmekteyken bu durumda Sayın Mahkemece hiç değerlendirilmediğini, ayrıca haksız fiilin şartlarından olan; hukuka aykırılık, kusur, illiyet bağı ve zarar oluşmadığını, müvekkili şirketin iyi niyetli olmanın yanında geçerli olan sözleşmeye dayanarak işlem yapmış olup herhangi bir hukuka aykırı işlemi olmadığını, aynı şekilde herhangi bir kusuru da bulunmadığını, ortada illiyet bağı bulunmadığı gibi davacı tarafın herhangi bir zararı da bulunmadığını, bu nedenlerle de zamanaşımı yönünden de davanın red edilmesini gerekmekteyken bu durumda Sayın Mahkemece hiç değerlendirilmediğini,-Sayın Mahkemece 10.000 TL manevi tazminata hükmetmesinin de hukuki olmadığını, Müvekkili şirketin iyi niyetli olup diğer davalı-karşı davacı yazar ... davacı tarafla olan sözleşmelerinin ihtarnamelerle son bulduğuna inanarak, güvenerek diğer davalı-karşı davacı yazar ... ile sözleşme akdettiğini, Müvekkili şirketin amacının davacı tarafa zarar vermek olmadığını, aksine müvekkili şirketin Bilirkişi Raporlarında da açıkça belirtildiği üzere kar değil zarar ettiğini,-Sayın Mahkemece aynen; "... Hüküm özetinin tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalılara ait olmak üzere bir defaya mahsus ilanına..." kararının da hukuki olmadığını, bu hükmün hukuki olmadığı gibi hükmün ilanının şartlarının da oluşmadığını,-Sayın Mahkemece hem maddi tazminata hem de manevi tazminata " 17.09.2014 tarihinden itibaren kısa vadeli kredilere uygulanan en yüksek avans faizi ile birlikte "kararı tesis etmesinin hatalı olduğunu, kabul anlamında olmamak üzere tüm talepler yönününden faizin başlangıç tarihi dava tarihi olması gerektiğini, aynı şekilde kabul anlamında olmamak üzere tüm talepler yönününden uygulanacak faizin yasal faiz olması gerektiğini,-Sayın Mahkemece 1/h hükmü gereğince müvekkili şirket aleyhine tesis edilen aynen; "... tecavüz davası yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak..." hükmü hukuki olmadığını, Bu şekilde bir vekalet ücreti bulunmamakta olup iş bu vekalet ücretini kabul etmediklerini,-Davacı tarafça dava dilekçesinin Sonuç ve İstem kısmının 5. Maddesinde aynen; "... davalı yazarın temin ettiği kara karşılık HMK. nun 107. Maddesi uyarınca şimdilik 1.000.- TL nin , davalı yayımcının temin ettiği kara karşılık ise ; HMK. nun 107. Maddesi uyarınca şimdilik 4.000.- TL nin davalılardan ayrı ayrı alınarak müvekkilime verilmesine..." denildiğini, Sayın Mahkeme davacı tarafın talep ettiği yoksun kalınan kar yönünden 1/d hükmünde red kararı tesis ettiğini ve 1/l hükmünde diğer davalı-karşı davacı yazar ... lehine olacak şekilde 5.900 TL vekalet ücretine hükmettiğini, aynı şekilde müvekkil şirketten 4.000 TL yoksun kalınan kar talep eden davacının iş bu talebinin 1/d hükmünde red edildiği gözetilerek müvekkili şirket lehine olacak şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu yapılmadığını, aynı konuda yani yoksun kalınan kar yönünden diğer davalı-karşı davacı yazar ... lehine olacak şekilde vekalet ücretine hükmedilmişken , müvekkili şirket lehine olacak şekilde vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuki olmadığını, istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak “davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesi”ne, Davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesi mümkün değilse, “hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere yerel mahkemeye gönderilmesine” karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava ve karşı dava, FSEK'den kaynaklanan hakların ihlal edildiği iddiası ile açılan maddi ve manevi tazminat, tecavüzün ref'i, meni talebine ilişkindir.Dava dosyası üzerinde yapılan incelemede; asıl davada davacı vekilinin bir kısım talepleri yönünden ilk derece mahkemesince değerlendirme yapılmadığı, olumlu/olumsuz karar verilmediği anlaşılmıştır. Asıl davada davacı vekilinin, davalı ... ile yapılan sözleşme gereğince "..." isimli kitap yönünden, 10/05/2016 tarihine kadar eserin yayın haklarının davacıya devredildiği ancak davalı yayınevi ile sözleşme yapıldığının ileri sürülerek tecavüzün meni'nin talep edilmesine rağmen men talebi hakkında hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır. Yine asıl davada davalı yayınevinden FSEK 68. Madde gereğince telif tazminatı olarak davalı yayınevinden 24.000 TL talep ettiği, ıslah dilekçesiyle davalı yayınevinden 17.400 TL arttırılarak 41.400 TL telif tazminatı ile elde ettiği kara karşılık FSEK 70/3 maddesi gereğince 4.000 TL tazminat talep ettiği, davalı yazar ... temin ettiği kara karşılık FSEK 70/3 maddesi gereğince 1.000 TL ile 4.000 TL telif tazminatı talep ettiği, ıslah dilekçesiyle davalı yazardan elde edilen gelire ilişkin talebin 31.222,23 TL arttırılarak 32.222,23 TL istenildiği, ancak ... yönündeki talebe ilişkin hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.Davalı- karşı davacı ... vekilinin karşı davaya ilişkin bir kısım talepleri yönünden ilk derece mahkemesince değerlendirme yapılmadığı, olumlu/olumsuz karar verilmediği anlaşılmıştır. Karşı davada davalı- karşı davacı vekilinin "..." ve "..." isimli eserlerde kullanılan fotoğrafların asıllarının müvekkiline iadesi talebi hakkında değerlendirme yapılmadığı, olumlu/olumsuz bir karar verilmediği anlaşılmıştır. Davalı-karşı davacının 09/02/2009 tarihli sözleşme ve tamamlayıcı sözleşmelere konu kitaplardan 9 adedinin sözleşme döneminde hiç basılmadığını, dosyaya delil olarak sunulan bandrol talep formlarının eski sözleşme dönemine ait olduğunu, müvekkiline telif ödemesi olarak yapıldığı ileri sürülen ödemelerin dava dışı ...'in borcu nedeniyle yapıldığını, bu ödemelerin dikkate alınamayacağını, müvekkiline sadece 150.000 TL ödeme yapıldığını ileri sürdüğü, bilirkişi kök ve ek raporlarına itiraz edildiği anlaşılmakla, işin uzmanlarından oluşturulacak yeni bir bilirkişi bilirkişi heyetinden itirazları giderecek şekilde rapor alınarak, davalı-karşı davacının varsa telif ücreti alacağı, sözleşmelere göre bedelsiz verilmesi gereken kitaplardan kaynaklanan zararı, basılmayan kitaplar olduğunun tespit edilmesi halinde bunlardan kaynaklanan zararı konusunda, tarafların ticari defter ve dayanak belgeleri incelenerek denetime elverişli bilirkişi raporu alındıktan sonra, ulaşılacak sonuca göre değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiştir. 6100 Sayılı HMK'nın 297/(2). maddesi; "Hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." düzenlemesini içerdiği gözetilerek, asıl ve karşı davada taraf vekillerinin netice-i taleplerinin tümü hakkında karar verilmediği, eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmakla, davacı ve davalı vekillerinin sair istinaf sebepleri bu aşamada incelenmeksizin, istinaf taleplerinin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam edilerek karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Taraf vekillerinin istinaf isteminin KABULÜ ile;2- İstanbul 2. Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 23/02/2021 tarih, 2014/265 E. 2021/81 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran taraflarca peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendilerine iadesine,5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. ve 362/1-g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 23/11/2023