T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1883 Esas
KARAR NO: 2023/1446
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ İstanbul 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 10/10/2019
NUMARASI: 2017/731 E. - 2019/381 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 23/11/2023
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı adına TPE nezdinde tescilli ... tescil numaralı markanın sicilden terkinine, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu uyarınca davalının, " ..." markasını kullanmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, önlenmesine durdurulmasına, marka haklarına karşı tecavüz nedeniyle l51/2-b. maddesi uyarınca Sınai mülkiyet hakkına tecavüz eden davalının elde ettiği net kazanç değerlendirme usulüne göre yapılarak fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalması kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi zararının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve ihtiyadi tedbire karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Mahkemenin yetkisiz olması nedeniyle dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesini, Zaman aşımı itirazlarının kabulünü, esas yönünden ise markaların benzer olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "...Uygulamada ticaret odasından sorulan emsal lisans oranlarında cironun %15 i oranında sabit görüş bildirdikleri, ancak bu oranın çoğu uyuşmazlıklarda emsal alınamayacağı da bilinmektedir. Talimat yoluyla yapılan mali inceleme raporunun denetime uygun olarak hazırlandığı ve somut dava dosyası için emsal lisans olabileceği, zira talimat raporunda davalı işyerinde salt waffle ürünü satılmadığını, karın ,cironun farklı yeme içme gruplarından da sağlandığı waffle ürününün diğer ürün grubu içindeki yeri, hammede, işçilik, genel üretim giderleri ürünün birim maliyetine göre bir hesaplama yapıldığı dolayısıyla talimat yoluyla alınan raporun denetime uygun bulunduğu ve bu kapsamda lisans bedeli gerek BK hükümlerine gerekse mali kayıtlara göre mahkememizce 8.072,00 TL olarak belirlenmişsede, davacı maddi tazminat istemini fazlaya dair haklarını saklı tutarak talep ettiğinden talep ile bağlı kalınarak maddi tazminat 1.000,00 TL olarak hüküm altına alınmıştır. Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir. Davalı tarafça davacı markası ticari etki yaratacak şekilde kullandığından, bu şekildeki kullanımın hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olmayıp, marka hakkına tecavüz oluşturduğu anlaşıldığından eylemin tespiti, durdurulması, giderilmesi, men'i ve sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri de yerinde görülmüştür." gerekçesiyle karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Yerel Mahkemenin davalının marka haklarını ihlal ettiği döneme ilişkin olarak tespit ettiği miktarın gerçek bedelden oldukça düşük olduğunu, Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 151. Maddesindeki seçimlik haklarına göre yapılabilecek hiçbir hesaplamanın bu sonucu vermediğini, Sınai Mülkiyet Kanunu md.151/2-b uyarınca “Sınai Mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç” değerlendirme usulüne göre değerlendirme yapılarak tazminat talebinde bulunduklarını, rapordaki 2016 yılından dava tarihi olan 30.10.2017 tarihine kadar olan waffle satışlarının 6769 sayılı SMK'nın 151/2-b maddesi uyarınca davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminat tutarının 210.594,33 TL olabileceğinin tespitinin dahi yeterli olmadığını, davalının bütün satışlarının hesaplanarak müvekkilinin tanınmışlığı sayesinde elde etmiş olduğu kazancın hesaplanması ve bu yönde bir hüküm kurulması gerektiğini, en azından rapordaki bedele hükmedilmesi gerektiğini, 27.06.2018 tarihli raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, raporda davalının tüm satışlarının 420'sinin waffle'dan ibaret olduğu gibi hiçbir dayanağı olmayan tespitler yapıldığını, lisans bedeli üzerinden yapılan hesaplama seçilmiş olsa dahi İTO'nun 10.05.2019 tarihli müzekkere yanıtında da görüleceği üzere emsal lisans bedeli davaya konu markanın cirosunun %15'i olarak hesaplama yapılacağını, aynı maddede yer alan net kazanca göre yapılacak hesaplama sonucunda da yine bu bedelin çıktığını,-Manevi tazminat bedelinin de düşük olduğunu, -Yerel Mahkemece tedbir taleplerinin değerlendirmediğini, bu hususun değerlendirilerek müvekkilinin hak kaybını engellemek amacıyla tedbir kararı verilmesi gerektiğini kararın bu yönlerden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Markaların benzer olmadığını, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verildiğini, Davacının markası ..., müvekkili şirketin markasının ise ... olduğunu, müvekkilin hizmet şeklinin dahi farklı olduğunu, bütün olarak değerlendirme yapılması gerektiğini, gıda sektöründe bu tür bir hizmeti alacak olan tüketici kitlesinin de ne tüketmek istediği konusunda bilinçli tüketici olduğunu, tecsil markasının bölünerek yorum yapılamayacağının yargıtay kararlarıyla da ortada olduğunu, benzer olmadığını, ilk bilirkişi raporunun açıkça davacının markasıyla müvekkili şirketin tescilli markasının birbirine benzemediği ve ayrı kollarda olduğu açıkça belirtilmişken iş bu raporda tam tersi çelişkili rapor hazırlandığını, -Davacı tarafın maddi zararına ilişkin dosyada hiç bir delil dahi bulunmadığını, bilirlişi raporlarındaki çelişki nedenleriyle tüm kararların kaldırılarak davacı tarafından açılan tüm istemlerin reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; İlk bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, '...' ve '...' ibarelerinin küçük boyutta ve geri planda kaldığını, '...' ibaresinin görünmediği ve bu unsurların markaya ayırt edicilik unsuru katmadığı, Davalı markasında kullanılan kırmızı beyaz renklerin müvekkilinin markasındaki renkler ile aynı olduğu, Davalı tarafın, müvekkiline ait markayı sanki müvekkilinin bir şubesiymiş gibi kullanmış olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Uyuşmazlık, marka hükümsüzlüğü, marka hakkına tecavüz ve maddi, manevi tazminat istemine ilişkindir.Davacı tarafın ... markasının ... nolu ile 43. sınıfta "Geçici konaklama hizmetleri" sınıfında 28.8.2007 tarihinde tescil edildiği, davalı adına ... nolu markasının ise 43. Sınıfta "yeme içme hizmetlerinin sağlanması" sınıfında ... ve şekil öğesi ile birlikte 8.2.2017 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.Davalı vekilinin istinaf istemi yönünden yapılan incelemede;6769 sayılı SMK Madde 6 (Marka tescilinde nispi ret nedenleri ) (3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir. (9) Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. Madde 25/1 'de " 5. (mutlak red nedenleri eski 556 sayılı KHK 7.nci maddenin karşılığıdır) veya 6 ncı ( nisbi red nedenleri -eski 556 sayılı KHK 8. maddenin karşılığıdır) maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. " hükmü, Medeni Kanun 2. maddesinde "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." hükmü yer almaktadır. 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren SMK'nın 6/9. maddesinde, kötüniyetle yapılan marka başvurularına itirazın nispi ret nedeni olduğu açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca hükümsüzlük hâllerinin düzenlendiği SMK’nın 25. maddesinde nispi ret nedenlerinden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda kötüniyetli tescil 556 sayılı KHK döneminde öğreti ve uygulama ile hükümsüzlük nedeni olarak kabul edilmiş iken SMK ile birlikte artık açıkça hükümsüzlük hâli olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. 556 sayılı KHK’da ve SMK’da hangi hâllerde kötü niyetli marka başvurusunun söz konusu olduğu belirtilmemiştir. Ancak genel olarak kötüniyetli marka başvurusu; hak sahibi olmadığını bilmesine rağmen dürüstlük kuralına aykırı şekilde tescil için başvuruda bulunulması veya başvurunun tescil ettirilmesi olarak tanımlanabilir. Bu kapsamda başvuru sahibinin markanın aynısının veya benzerinin bir başkası tarafından kullanıldığını bilmesi veya bilmesi gerekmesi hâli, kötüniyetin varlığında önem kazanmaktadır. Örneğin, gerçek hak sahibi olmamakla birlikte başkasının ticaretinde kullandığı tescilsiz bir işareti, kendisinin hak sahibi olmadığını bile bile tescili için başvuruda bulunan kimse kötüniyetli sayılacaktır. Yine başkası tarafından kullanılan bir markanın aynısını veya benzerini bilerek ve haklı bir neden olmaksızın sırf rakibini engellemek amacı taşıyan engelleme markaları kötüniyetli marka başvurusu olarak değerlendirmelidir. Ayrıca başkasının markasından haksız olarak yararlanmak veya gerçekte kullanılmayıp yedekleme ve marka ticareti yapmak ya da şantaja yönelik başvuruda bulunmak ve tescil ettirmek de kötüniyetli olarak kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.07.2008 tarihli ve 2008/501 Esas, 2008/507 Karar ve 17.06.2021 tarihli ve 2017/11-25 Esas, 2021/778 Karar sayılı kararları). Görüldüğü üzere kötüniyetli marka başvurusu hâli her somut olay kapsamında ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur. Bu kapsamda marka hükümsüzlüğü davalarında kötüniyet iddiası ileri sürülmüş ise, TMK'nın 2. maddesi gereğince kötüniyetin korunması söz konusu olamayacağından her somut olayın özellikleri göz önüne alınarak açıkça kötüniyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilmelidir.Somut olay değerlendirildiğinde, ... markasının bilinir olduğu, ... markasının ise benzer olduğu, esas unsurun “...” olduğu ve davalı markasına konulan "..." harfi ile "..." ibaresinin markayı farklılaştırmadığı, tarafların aynı sektörde faaliyet gösterdikleri, özgün, ayırt edici niteliği yüksek, tek başına ve kelime ve/veya şekil kombinasyonu olarak tesadüfî olarak seçilmesi ya da oluşturulması mümkün olmayan “...” markasının yurt içinde, piyasadaki bilinirlik düzeyi ve ayırt edicilik niteliği yüksek olduğu ve davalı markasının çok benzer şekilde kullanıldığının kabulünde aykırılık bulunmadığı, raporlarda çelişki bulunduğu ileri sürülmüş ise de, kötüniyete ilişkin ve markanın benzer olup olmadığına yönelik hususların Hakimin hukuki bilgisi ile çözülebilecek hususlardan olduğu bu nedenle davalının bu konudaki istinaf taleplerinin reddinin gerektiği anlaşılmıştır. Ancak davacının 43. Sınıfta tescilli markası olmadığından ve marka hakkına dayalı tazminat talebi bulunduğundan, davacının tescilli markası olmaması sebebiyle SMK kaynaklı tazminat talebinde bulunulamayacağı, davacının haksız rekabete dayalı tazminat talebi de bulunmadığından tazminata ilişkin istemlerin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hukuka aykırı bulunmakla davalının tazminata yönelik istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.Davacı istinaf istemine yönelik yapılan incelemede:Davacı vekili bilirkişinin tazminat hesaplamasının SMK 151/2-b bendi doğrultusunda yapılmasını talep ettiği ancak davacının 43. Sınıfta tescilli markası olmadığından ve marka hakkına dayalı tazminat talebi bulunduğundan, davacının tescilli markası olmaması sebebiyle SMK kaynaklı tazminat talebinde bulunulamayacağı, davacının haksız rekabete dayalı tazminat talebi de bulunmadığı gözetilerek tazminata ilişkin istemlerin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hukuka aykırı bulunmakla davacı vekilinin istinaf istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.Ancak davacının 43. Sınıfta tescilli markası bulunmadığı anlaşılıyorsa da; bilirkişi raporundaki tespitlerden, tescilsiz kullanımla gerçek hak sahibi olduğunu, piyasada belli bir bilinirliğe ulaştığı, 30 şubesi bulunduğunu ispatladığı, davacı vekilinin tedbir talebinin bulunduğu anlaşılmakla bu tedbire yönelik de hüküm kurulması gerektiği kanaatine varıldığından; davalı ve davacı vekilinin kısmen istinaf sebebinin yerinde olduğu kanaatine varılmış, yukarıda açıklanan sebeplerle kararın 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulüne dair karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davacı ve davalı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile,2- İstanbul 1. Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 10/10/2019 tarih, 2017/731 E., 2019/381 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, bu kapsamda;3-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;3/a-Davalı adına ... nolu markanın 6769 sayılı SMK göre HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, kararın kesinleşmesini müteakip kesinleşmiş karar örneğinin ilgili sicile işlenmek üzere Türk Patent ve Marka kurumuna gönderilmesine,3/b-Davalının markasını tescil ettirdiğinden farklı kullanarak davacı tescilsiz markası ile iltibas yaratır şekilde kullandığı yargılama sonucu subut bulduğundan; davalının davacının gerçek hak sahibi olduğu markaya tecavüz fiilinin tespitine,urdurulmasına, önlenmesine, 3/c- Marka hakkını ihlal nedeniyle açılan maddi manevi tazminat davasının reddine,3/d-Karar kesinleştiği takdirde davalı işyerinde bulunan davaya konu markayı taşıyan tabela, kartvizit, tanıtım materyallerinin toplatılmasına, sosyal medya kullanımlarının önlenmesine, karar kesinleşene kadar tedbiren davalının; davacıya ait “...” markasının aynısını, ayırıcı unsurlarını ve benzerini kullanmamasının ve kullanmaya devam etmesinin önlenmesine, davaya konu ürünleri ihtiva eden katalog, broşür, ambalaj, resim, marka, işaret tabela ve ibarelerin herhangi bir ürün, ilân, poşet reklam basılı evrak ve sair malzeme üzerinde ve internet sitesi de dahil facebook ve ınstagram sayfalarında ve bu şekilde kullanılmış olduğu ürünler ve basılı evrak üzerinde kullanımının durdurulmasına, 4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;4/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL karar harcından peşin alınan 31,40 TL'nin mahsubu ile 238,45 TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 4/b-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 31,40 TL başvuru harcı, 31,40 TL peşin harç, 247,50 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 4.350,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.660,30 TL'nin davanın kısmen kabul edilmiş olması sebebiyle, 2.330,15 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 4/c-Davalı tarafından yargılama gideri bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına,4/d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, Markanın Hükümsüzlüğü talebinin kabulü yönünden 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,4/e-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, haksız rekabet talebinin kabulü yönünden 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,4/f-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, red edilen maddi tazminat talebi yönünden 1.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 4/g- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, red edilen manevi tazminat talebi yönünden 5.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 5- İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;5/a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı ve davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,5/b-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 135,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 283,60 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,5/c-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,5/d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- Kararın infaz işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,7- 6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 23/11/2023