T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1734 Esas
KARAR NO: 2023/1563
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 17/09/2019
NUMARASI: 2014/1159 E. - 2019/968 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak (Satım Sözleşmesinden Kaynaklanan)|Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/12/2023
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili asıl dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 01/10/2013 tarihli dikey sözleşme kurulduğunu sözleşmenin emredici hukuk kurallarına aykırı olduğu, müvekkilinin iradesinin sözleşmeye yansıtılmadığını, Bakırköy ... Noterliğinin 22/07/2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalının eylemleri nedeniyle uğranılan zararın bildirildiğini, ihtara cevap verilmediğini, sözleşmeye uygun şekilde davranılmamaya devam edildiğini, davalının reklam amacıyla müvekkilinin cirosundan komisyon aldığını bu komisyonları reklam geliri olarak kullanılması gerekirken cironun artması için herhangi bir reklam yapılmadığını, bir süre sonra davalı tarafça keşide edilen Bakırköy .... Noterliğinin 08/09/2014 tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile bir kısım emtianın davalıdan alınmadığı belirtilerek ihtarname keşide edildiğini ancak müvekkilinin sözleşmeye aykırı fiili bulunmadığı gibi en başından beri davalının sözleşmeye aykırı davrandığını sözleşmenin başından bu yanda davalının kendilerine herhangi bir mal satışının olmadığını, sözleşmenin başından beri defalarca talep edilmesine rağmen mal temin edilmediği gibi nereden temin edileceği hususunda da bilgi verilmediğini bu hususun dahi fesih sebebi olduğunu, bu durumun müvekkilinin ciddi zararlarına neden olduğunu, davalının mal temin edilmesini istediği firmalarla sözleşme bulunmadığı gibi ... Ltd Şti tarafından temin edilen malların bozuk olması nedeniyle müşteri çevresinin kaybedildiğini sözleşmede belirtilen eğitim desteği, bilgi desteğinin davalı firma tarafından sağlanmadığını sınırlı sunulan bilgi desteğinin yasalara aykırı içerikte olduğunu bu nedenle müvekkilinin para cezalarına muhatap kaldığını hijyen ve kaliteden yoksun malları kullanmaya zorlanmaları nedeniyle müşteri çevresinde rahatsızlık oluştuğunu satış ve cironun düştüğünü sözleşmenin rekabetin korunması hakkındaki kanunun 4. Maddesine aykırı olduğunu sözleşmenin 6. Maddesi gereğince 08/03/2012 tarihinde 30.000,00TL isim hakkı ödendiğini sözleşmenin uygulanmaması ve fesih nedeniyle Bakırköy ... Noterliğinin 12/09/2014 tarihli ihtarıyla talep ettiklerini alacağın ödenmediğini ileri sürerek ödenen 30.000,00TL'nin tahsiline, davalının kusuru nedeniyle uğranılan diğer zararların belirlenerek şimdilik 3.000,00TL'lik zararlarının tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili asıl davaya cevap dilekçesi ile, Taraflar arasında düzenlenen franchising sözleşmesi ile 01/12/2013 sözleşme uyarınca müvekkiline ait ... markasını yaklaşık 2 yıl süre ile kullandığını, müvekkilinin franchising sisteminin maliki olduğunu ve bu ağa dahil olan firmalara ... standartlarında mal ve hizmet tedarikinin ... Ltd Şti olduğunu müvekkilinin sözleşme gereğince tüm know -how davalı şirkete aktardığını marka, reklam, personel, işletmenin fiziki standartları, resmi izinler ve operasyon desteğini davacıya verdiğini, sözleşme gereği alınması gereken %3 lük dönemsel ödeme borcuna karşılık takip yapılmadığını ödemelerde esneklik sağlandığını ancak davacının sözleşmeye aykırı uygulamalarda bulunduğunu, başka bir şirket ile çalışmak istediğini, sözleşmenin müvekkilince feshi için kötüniyetli davranışlarda bulunduğunu, müvekkilinin fesih iradesi bulunmadığı için işletme eksikliklerinin giderilmesi ve cironun artırılması nedeniyle davacıya ihtarda bulunduğunu, davacının markanın kullanımı ve sözleşmeye aykırı şekilde ışıkları kapatma, bahçeyi hizmete kapatma, müşteri araçlarına otopark kullandırmama ve kötü muamele de bulunmak suretiyle satışı azalttığını bu hususun gelen şikayet yazılarından da anlaşıldığını, satış fiyatlarının sözleşmeye aykırı yüksek tutulduğunu, işletmenin kapatılarak başka bir şirketin ait işletmenin broşürlerinin asıldığını bu hususun Küçükçekmece 1. Sulh hukuk Mahkemesinin 2014/73 d.iş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, müvekkilinin reklam ve tanıtım için ciddi masraflar yaptığını, müvekkilinin tüm fedakarlığına rağmen yerin başka bir şirkete verilerek sözleşmenin ihlal edildiğini, davacının franchising sözleşmesi kapsamında faaliyette bulunduğunu, ödenen 30.000,00TL'nin başlangıç ücreti olduğunu ayrıca sözleşme gereği dönemsel ücretlerinde ödenmesi gerektiğini, tedarik eden malların tamamının ayıpsız olduğunu 2 yıl süresince herhangi bir şikayetin gelmemesinin de bu durumu kanıtladığını, müvekkilinin franchising sistemini 2 yıl kullanılmasına rağmen kullanılmadığını iddia edilmesinin iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Birleşen dosya davacısı vekili Bakırköy 7. ATM'nin sunduğu dava dilekçesinde özetle; Cevap dilekçesine benzer beyanda bulunarak davalının sözleşmeye aykırı şekilde davranarak franchising sözleşmesinin kusurları ile yerine getirmediğini, sözleşme gereğince yerin sözleşmede belirlenen standartlarında 365 gün çalışma saatlerinde açık tutulmasının zorunlu olduğu bunun yapılamaması halinde 50.000USD cezai şart ödeneceği, davalıların tespit dosyasından anlaşılacağı üzere hiçbir gerekçe gösterilmeden işyerini kapatarak müvekkiline ait işaret ve markaları işyerinde bıraktıklarını bu nedenle bu süreye ilişkin cezai şartında ödenmesi gerektiğini, davalının dönemsel ödemelerini de yapmadığını ileri sürerek sözleşmenin 6/j Maddesi uyarınca 50.000,00USD 6/c maddesi uyarınca 2.000USD, cezai şart ile sözleşmenin 6. Maddesi gereğince ödenmesi gereken dönemsel yükümlülük karşılığı şimdilik 1.000,00TL olmak üzere TL karşılığı 167.150,00TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Alım satım ilişkisinin ... ile sürdürüldüğünü davacının sözleşme kapsamında herhangi bir mal temin etmediğini, bu nedenle aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, dönemsel komisyon alacağının bulunmadığını sözleşme sonrası herhangi bir mal tesliminin olmadığını sözleşmenin 6/a maddesi gereğince emtianın bizzat davacı tarafından tespiti gerekirken herhangi bir mal teslim edilmediğini, düzenlenen sözleşmenin tek yanlı olarak davalı aleyhine cezai şartlar içermesi nedeniyle genel işlem koşulları kapsamında batıl olduğunu, davacının edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle işyerinin terk edilmesi gerektiğini savunarak birleşen davanın reddini istemiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Taraflar arasındaki sözleşme ile sözleşmede belirlenen alanda asıl davadaki davacının davalıya ait ... markasının kullanma ve davalıdan temin edeceği ürünleri pişmiş halde franchising standartlarına uygun şekilde servis etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Taraflar arasında sözleşme 2 yıl süresince devam etmiş olup hernekadar davacı taraf ürünleri davalıdan almadığını dava dışı ...dan aldığını beyan etmiş ise de ürün temin edilen şirkete ait faturaların davacı defterlerinde kayıtlı olması bu süre içerisinde herhangi bir itirazın ileri sürülmemesi davalı ile tedarikçi şirketin ortaklık yapısının aynı olması nedeniyle ürünlerin davalı tarafından tedarik edildiğini kabulü gerekir.Bilirkişi kurulunda yapılan tespitlerde davalı tarafın sözleşme gereğince yüklendiği personel ve eğitim desteğini tam olarak yerine getirmediği, davacı tarafından ihtarla istenilen aksaklıkların davalı tarafından yerine getirilmediği ve ihtara cevap verilmediği dikkate alındığında davacının sözleşmeye eylemli şekilde fesih etmesi yerinde görülmüştür. Bu nedenle peşin yapılan ödemede sözleşmenin bakiye kısmına isabet eden miktarın asıl davadaki davalıdan faizi ile birlikte tahsiline fazlaya ilişkin talebin reddine, güven ilişkisi içeren süreklilik arz eden sözleşmenin birleşen dosya davacısı- franchising verenin eylemleri nedeniyle birleşen dosya davalısı tarafından haklı nedenle fesih edilmesi karşısında sabit görülmeyen bileşen davanın reddine" tüm bu nedenlerle asıl davanın kısmen kabulü ile 14.350,00TL alacağın dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi alınarak davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dosya ile birleştirilen Bakırköy 7 ATM'nin 2014/983 esas sayılı dosyadaki talebin reddine karar verilmiştir.Davalı/birleşen davacı ... Şti vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının ilk derece mahkemesinde ikame ettiği davasında Franchise Sözleşmesi'ni haksız bir şekilde kendisi feshetmiş olmasına rağmen sözleşmeden doğan alacağı olduğu iddiasıyla işbu davayı ikame ettiğini, müvekkilin davacı tarafından Franchise Sözleşmesi'nin haksız feshedilmiş olması sebebiyle Bakırköy 7. ATM'nin 2014/983 E. Sayılı dosyasıyla sözleşmenin haksız bir şekilde kendisi feshetmiş olmasına rağmen sözleşmeden doğan alacağı olduğu iddiasıyla işbu davayı ikame ettiğini, müvekkilin ise davacı tarafından sözleşme haksız feshedildiği için Bakırköy 7. ATM'nin 2014/983 E. Sayılı dosyasıyla sözleşmenin haksız feshinden doğan kâr mahrumiyeti ve zararlarının tazmin edilmesi talebiyle tazminat davası ikame ettiğini, müvekkil şirketin ... firmasının sözleşmeyi haksız feshettiğinin tespiti için Küçükçekmece 1. SHM'nin 2014/73 D.İş sayılı dosyasıyla delil tespiti yaptırdığını, bu dosyanın müvekkil tarafından ikame edilen haksız fesihe dayalı tazminat davasında da kullanıldığını, bunun üzerine davaların Bakırköy 5. ATM'nin 2014/1159 E. sayılı dosyasında birleştirildiğini, bilirkişi heyetinin 02.10.2018 tarihli raporlarında çelişkili ve hukuka aykırı şekilde asıl dava yönünden davacının müvekkil şirketten 14.350,00 TL alacaklı olduğunu, birleşen dava yönünden ise müvekkil şirketin cezai bedel talep etmesinin mümkün olmadığı yönünde tespitte bulunduğunu, taraflarınca yapılan itiraz üzerine alınan ek raporda da tarafları lehine cezai şart hesaplaması yapmak suretiyle müvekkilin cezai şart talep edebileceğinin tespitine varıldığını, karşı tarafın ilgili sözleşmenin 4/c ve 4/d maddelerine aykırı davrandığından cezai şart koşullarının oluştuğunu, ilk derece mahkemesinin bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi ve hatalı tespitleri, rapora karşı itiraz ve beyanlarını göz ardı ederek eksik inceleme içeren ve hukuka aykırı bir karar tesis ettiklerini, davacı/birleşen davalının sözleşmeyi haksız feshetmiş olup davacı-birleşen davalının kendilerine mal tedarik edilmediğine yönelik iddialarının asılsız olduğunu, franchise alanın satacağı ve kullanacağı ürünlerin taraflar arasındaki franchise sözleşmesinde hüküm altına alındığını, davacı-birleşen davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, davacı-birleşen davalının ... tedarikçisi olan ... ürün tedariki yapması gerekliliğinin mahkemece yanlış yorumlanarak gerekçeli kararın tamamen hatalı tesis edildiğini, hükme dayanak bilirkişi raporunda yalnızca davacı tanıklarının beyanlarına riayet edildiğini, bilirkişi heyetinin nitelik bakımından sözleşmenin feshinin haklı veya haksız olduğuna ilişkin tespit yapabilecek niteliği haiz olmadığını, bilirkişi raporlarında sözleşmenin davacı tarafından haksız feshedilmesi durumu için müvekkil lehine olası tazminat hesabı yapılmamış olup mahkemenin görev alanına giren hukuki konular hakkında görevlerini aşacak şekilde mesnetsiz tespitlerde bulunarak hukuka aykırı bir bilirkişi raporu tesis edildiğini, bilirkişi heyetinin taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde müvekkil şirketin üzerine düşen yükümlülükleri yeterince yerine getirmediği yönündeki tespitlerinin gerçekliğe aykırı, subjektif bir tespit olduğunu, davacı tarafın franchise sözleşmesini hiçbir haklı neden olmaksızın başka bir tabela altında çalışabilmek için feshettiğini, gerekçeli kararda ve karara dayanak bilirkişi raporunda birleşen davalarında iddia ettikleri hiçbir hususa değinilmediğini, müvekkilce temin edilen Küçükçekmece 1. SHM'nin 2014/73 D.İş numaralı delil tespitinin de göz ardı edildiğini, karara dayanak heyetin müvekkil lehine cezai şart hesaplamasının yerinde bir tespit olduğunu, müvekkilin edimlerini gereği gibi ifa etmediği tespitinin ise görev alanı dışında bir tespit olduğunu, Franchise ilişkisinin Franchise veren tarafından istikrarın sürdürülebilir bir ticari ilişkinin ve markanın prestijinin muhafazası için franchise alan tarafından azami özen ve güven prensiplerine uygunluk gerektirdiğini ve davacı-birleşen davalının uygulamalarının bu prensiplere aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesinin asıl ve birleşen davalar bakımından yargılamada ileri sürülen delil ve iddiaları dikikate almamasının hatalı olduğunu, istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davacı-birleşen davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalı-birleşen davacının mal taleplerinin sözleşmeye uygun karşılandığı iddiasının doğru olmadığını, tanık beyanlarının müvekkilin ticari anlamda zarar gördüğünü gösterir nitelikte olduğunu, davalı-birleşen davacının ticari ahlak ve basiretle bağdaşmayan eylemleri neticesinde zarar gördüklerini, davalının mal vermeyerek bozuk ve eksik tedarik suretiyle sözleşmeyi eylemli ve haksız şekilde feshettiğini, bu hususun ihtarlarında da yer aldığını, ... eksik gedik mal temin etmelerinin davalının borçlarını ödemiş olduğu sonucu doğurmayacağını, müvekkil çalışanlarının iğfal edilerek başka şubelerde çalışmaları sağlandığını, davalının tedarikçisi olduğunu kabul ettiği ve davalının vekil olarak işlem yaptığı alacaklı ... Şti'nin aleyhlerine haksız ve kötü niyetli takip yapıldığını, davalının söz konusu iş yerinin maliki olduklarını ileri sürdüğünü ancak doğru olmadığını, bilirkişi raporunda haklı tespitler yer aldığını, Bakırköy ... Noterliğinde 22.07.2017 tarihinde ... yevmiye ile keşide ettikleri ihtarname ile davalıya seçimlik bir talepte bulunarak iş yerini kendilerine devretmek istediğini ancak bu iyi niyet girişimlerinin de karşılık bulmadığını, davalının müşterilerin üründen değil personellerinden memnuniyetsizliği olduğunu ifade ettiğini ancak bu hususun doğru olmadığını, müvekkil ...'in sözleşmeye taraf olmadığını, müteselsil kefilliğe ilişkin sözleşmenin hukuka aykırı olduğunu, davalının ticari gereklerle davranmadığı iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, davalının belirsiz alacak davasına bahane olarak gösterdiği marka ve işaretleri kaç gün sökmediklerini, sözleşmeye göre feshi hangi tarihte kendilerine ihbar ettiklerini, hem sözleşmeden döndüklerini ileri sürerken hem de feshi ihbar ettikleri sürede işaretleri sökmediklerini iddia ettiklerini, davalının tedarikçi 3. Kişinin edimini taahhüt ettiğini, bu sebeple çıkan ayıp ve eksiklerden sorumlu olduğunu, karşı tarafın üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini, bahsi geçen sözleşmenin salt lisans sözleşmesi olmadığını, hal böyleyken yerel mahkemenin asıl davada sadece lisans süresinden arda kalan süreyi gözeterek isabet eden lisans bedelinin iadesine hükmetmesinin hukuka aykırı olduğunu, bahsi geçen sözleşmenin salt lisans sözleşmesi olmadığını, yerel mahkemenin asıl davada sadece lisans süresinden arda kalan süreyi gözeterek kalan süreye isabet eden lisans bedelinin iadesine hükmetmesinin hukuka aykırı olduğunu beyan ederek davalı karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Bakırköy 7. ATM'nin 07.12.2015 gün, 2014/983 E. 2015/916 K. sayılı dosyası ile davanın Bakırköy 5. ATM'nin 2014/1159 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Asıl davanın konusu davacı ... Ltd Şti tarafından davalı ... Ltd Şti'nin davalının sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle sözleşmenin sona ermesi sebebiyle davalıya isim hakkı için ödenen bedelin iadesi talebidir.Birleşen dosyada davacı ... Ltd Şti, davalılar ... Ltd Şti ve ... (kefil) aleyhine taraflar arasındaki 01.03.2012 tarihli Franchise Sözleşmesinin 6. maddesinin j bendi uyarınca 50.000,00 USD cezai şart tutarının KDV'si ile birlikte, sözleşmenin 6. maddesinin c bendi uyarınca 20.000,00 USD'nin KDV'si ile birlikte ve bilirkişilerce belirlenecek bakiye miktar esas olmak üzere HMK 107 uyarınca belirsiz alacak olarak cezai şart tutarının ve sözleşmenin 6. maddesi uyarınca davalı şirketin ödemek ile yükümlü olduğu bakiye dönemsel ödemeler için şimdilik 10.000,00 TL ve bilirkişilerce belirlenecek bakiye miktar esas alınmak üzere HMK 107 uyarınca belirsiz alacak olarak bankalarca mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında dava dışı alacaklı ... Ltd Şti tarafından borçlu ... Ltd Şti aleyhine ilamsız icra takibi yapılmıştır. 08.03.2012 tarihli yazıda .... Ltd Şti ile ... Ltd Şti arasında yapılan sözleşmeye istinaden franchising bedeli olarak ... Ltd Şti firmasına 30.000,00 TL ödeme yapıldığı, ödemeyi ...'nın aldığı, ... Ltd Şti'nin kaşesinin bulunduğu görülmüştür. Başakşehir Tapu Sicil Müdürlüğü'ne ait 22.12.2016 tarihli müzekkere cevabında davacı ... Ltd Şti ile davalı ... Ltd Şti adına yapılan aktif pasif aramalarda taşınmaz kaydına rastlanmadığı belirtilmiştir. Taraflar arasında 01.03.2012 tarihli Franchise Sözleşmesi tanzim edildiği, ... Ltd Şti'nin franchise veren, ... Ltd Şti'nin franchise müşterek ve müteselsilen kefilin ... olduğu, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 yıl süreli olduğu, sözleşmenin bitiminden 3 ay önce karşı tarafa sözleşmenin hitama ereceği yazılı olarak noter kanalı ile bildirilmediği takdirde aynı şartlarla birer yıllık dönemlerle yenileneceği, franchise verilen lisansı ve markayı sadece belirtilen İstanbul adresinde kiralamış olduğu yerde kullanılacağı, bu adres dışında hiçbir yerde kullanılamayacağı, sözleşmenin 6/a maddesine göre franchise alan isim hakkı ücreti olarak 30.000,00 TL ödeyeceği, bu bedelin franchise alan tarafından peşin olarak ödeneceği, franchise alan mücbir bir sebep olmaksızın işbu anlaşmadan vazgeçtiği takdirde isim hakkının 1/4'ü (çeyreğinin) cezai şart olarak ... ödemek zorunda olduğunu, franchise alan döner, tereyağı, köfte... ürettiği, üreteceği diğer ürünlerin ... alacağı franchise alan kendisine ... tarafından teslim edilen ürünleri pişmiş olarak satmak zorunda olduğu, bunları çiğ haliyle toptan veya perakende olarak satamayacağı, franchise alan ... tedarikçilerinden başka yerden ürün satın alamayacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin 6(j) maddesine göre franchise alan mücbir bir sebep olmaksızın franchise sözleşmesi süresi boyunca ... yazılı onayı olmaksızın ... markasının işbu sözleşmede belirtilen dükkanda kullanmaktan vazgeçemez, faaliyetine son veremez. Aksi takdirde franchise alan ... 50.000,00 USD cezai şart ödemek zorundadır.Sözleşmenin 8/b bendinde (davacı dava dilekçesinde sözleşmenin 6/c diyor ama doğrusu 8/b) sözleşmenin herhangi bir maddesinin ihlali halinde tarafşların karşılıklı sözleşmeyi derhal feshetme hakkına sahip olduğu, franchise alan sözleşme konusu isim, logo, tabela vs'leri kaldırmadığı takdirde ... mahkemeden ihtiyati tedbir yolu ile kaldlrılmasını temin etmekte serbest olacağı gibi reklam panolarını logo, ışıklı-ışıksız panoların markayı tanıtıcı her türlü işaret ve ibarenin sözleşmede belirtilen sürede kaldırılmadığı her gün için (...'in markanın tecavüzünden kaynaklanan savcılık şikayetleri yapmak ve maddi manevi tazminat davaları ikame etmek hakları saklı kalmak üzere) ...'e 20.000,00 USD cezai şart ödeyeceği, ... tarafından temin edilen araç ve ekipmanlar var ise aynı süre içinde ... iade edileceği belirtilmiştir. Sözleşmenin 6/a maddesine göre (dava dilekçesinde 6. madde diyor) ... Franchise alan sözleşme süresince aylık cirodan KDV düşüldükten sonra ... %3 kalan pay vereceği, ... kendisine ödenen payı reklam ve Ar-Ge işlerinde kullanacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin 10. maddesinde münhasır delil sözleşmesi düzenlenmiş olup ihtilafların çözümünde ... ticari defter ve kayıtlarının ... şirket yetkililerini ve müdürlerinin tuttuğu tutanaklar ve düzenledikleri raporlar HMK 189 maddesi çerçevesinde münhasıran delil olarak kabul edileceği, sözleşmenin 8/b bendine göre sözleşmenin herhangi bir maddesinin ihlali halinde tarafların karşılıklı sözleşmeyi derhal feshetme hakkına sahip olduğu, fesih ihbarının tarafların yukarıda yazılı adresine yazılı olarak tebliğ edildiği anda sonuç doğuracağı ve cezai şart düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Küçükçekmece 1. SHM'nin 2014/73 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitte bilirkişi raporunda ... işletmesinin kapatıldığını, ... tabelalarının sökülmediği belirtilmiştir. Bakırköy ... Noterliği tarafından tanzim edilen 22.07.2014 tarihli ihtarname ile ... Ltd Şti tarafından ... Ltd Şti aleyhine 01.03.2012 tarihli franchising sözleşmesinin, franchise verenin sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde 11/b maddesinde sözleşmenin herhangi bir maddesinin ihlali nedeniyle fesih talebini içerdiği, işbu ihtarnamenin 25.07.2014 tarihinde tebliğ edildiği, (7 gün) görülmüştür. 02.10.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda; Küçükçekmece 1. Sulh Mahkemesi'ne sunulan bilirkişi raporunda, 26.09.2014 tarihinde yapılan keşifte taşınmazın kapatılmış olduğunun tespit edildiği, raporda yapılan tespit ve değerlendirmeler ile tanık beyanlardan elde edilen bilgiler muvacehesinde asıl dava yönünden; "Davacının sözleşmenin en fazla 5 yıl olması gerektiği yönündeki beyan ve talebiyle bağlı olarak sözleşme süresinin 5 yıl olarak dikkate alınması neticesinde, sözleşme tarihi (01.03.2012) ile restaurantın kapandığı tarih (26.09.2014) aralığının 73 gün olduğu, yapılan hesaplama neticesinde davacının davalıdan 14.350,00 TL alacaklı olduğu, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler ile tanık beyanlardan elde edilen bilgiler muvacehesinde birleşen dava yönünden, davalının taraflar arasında tanzim edilen sözleşme çerçevesinde üzerine düşen edimleri yeteri kadar yerine getirmediği kanaatine varıldığından, nihai takdir sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere, davalının davacıdan cezdai bedel talep edemeyeceği, sonuç ve kanaatine varıldığı" belirtilmiştir. 15.05.2019 tarihli ek bilirkişi heyet raporunda "Kök raporumuzda 'birleşen dava yönünden, davalının taraflar arasında tanzim edilen sözleşme çerçevesinde üzerine düşen edimleri yeteri kadar yerine getirmediği kanaatine varıldığından, nihai takdir Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere, davalının davacıdan cezai bedel talep edemeyeceği' kanaatine varılmıştır. Sayın Mahkemece birleşen dava yönünden davalının davacıdan cezai bedel talep edebileceğine kanaat edilmesi halinde; 01.03.2012 tarihli Franchising Sözleşmesinin 4.e Cezai Şart maddesini göre; davalı/k.davacı ...Tic. Ltd. Şti. 'nin davacı/k.davalı ... Tic. Ltd. Şti.'nden 14.000,00 USD (dava tarihi itibariyle 32.009,60 TL) alacaklı olacağı hesap edilmiştir." Mahkemece davacının sözleşmeyi eylemli şekilde feshetmesi yerinde görülerek asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen dava yönünden davanın reddine karar verilmiştir.Somut olayda mahkemece davalı tarafın sözleşme gereğince yüklendiği personel ve eğitim desteğini tam olarak yerine getirmediği, davacı tarafından ihtarla istenen aksaklıkların davalı tarafından yerine getirilmediği, ihtara cevap verilmediği gerekçesiyle davacının sözleşmeyi eylemli şekilde feshetmesinin yerinde görüldüğü belirtilmiş ise de, davacı tarafın asıl davada davalı tarafça sözleşmeye aykırı davranıldığına ilişkin ileri sürdüğü; " davalının sözleşmenin başından beri kendilerine mal satışının bulunmadığı, nereden mal temin edileceğinin bildirilmediği, dava dışı ... Ltd. Şti. 'den temin edilen malların bozuk olduğu, bu nedenle müşteri çevresinin yitirildiği, sözleşmede belirtilen eğitim desteği, bilgi desteğinin davalı firma tarafından sağlanmadığı, davalı tarafça sınırlı sunulan bilgi desteğinin yasalara aykırı nitelikte bulunduğu, müvekkilinin bu nedenle para cezalarına maruz kaldığı, hijyen ve kaliteden yoksun malları kullanmaya zorlanmaları nedeniyle müşteri çevresinde rahatsızlık oluştuğu, satış ve cironun düştüğüne" ilişkin sebeplerin, fesih ihtarında fesih sebebi olarak ileri sürülüp sürülmediği, tanık beyanları dışında ileri sürülen hususları ispatlar nitelikte delil sunulup sunulmadığı, dinlenen tanıklar gözetildiğinde, davacının bu iddialarının ispatlanıp ispatlanmadığı hususlarında yeterli inceleme ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının bu iddiaları yönünden gerekirse bilirkişi görüşüne de başvurularak, davalının yükümlülüklerini tam olarak yerine getirip getirmediği belirlenerek sözleşmenin haklı feshedilip edilmediğinin tartışılması gerekmektedir. 6098 sayılı TBK 22. maddeye göre sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Birleşen davada davacının cezai şart yönünden taleplerinin genel işlem koşullarına aykırılık yönünden her cezai şart kalemi yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Cezai şart yönünden HMK 107 maddesi gereğince belirsiz alacak davası açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Birleşen davanın davalısı/davacı tarafından cezai şartın mahfına sebep olacağı ileri sürüldüğünden bu hususun da bilirkişi incelemesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca sözleşmenin 6. maddesi gereğince dönemsel ödemeler içinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir. Mahkemece asıl ve birleşen dava yönünden eksik inceleme neticesinde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.Tüm bu nedenlerle davalı/birleşen davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 353/1-a/6 maddesi gereğince kabulüne, asıl davada ve birleşen davada verilen mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın ait olduğu mahkemeye iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1- Davalı/birleşen davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile;2- Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/09/2019 tarih, 2014/1159 E. 2019/968 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı/birleşen davacı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine,5- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,6- İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. ve 362/1-g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 11/12/2023