İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi 2021/724 Esas 2024/860 Karar

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2021/724 Esas
KARAR NO: 2024/860
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 11/09/2020
NUMARASI: 2017/298 E. - 2020/261 K.
KAPATILAN İSTANBUL 4. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİNİN
BİRLEŞEN 2017/16 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA : Marka Tecavüzü ve Haksız Rekabetin Tespiti, Önlenmesi,
Ortadan Kaldırılması Manevi Tazminat
K.DAVA : Marka Hükümsüzlüğü
KAPATILAN İSTANBUL 4. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİNİN BİRLEŞEN 2017/16 ESAS SAYILI DOSYASI İLE BİRLEŞEN 2017/43 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA:Maddi Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 13/05/2024
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı-karşı davalı vekili asıl dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle, müvekkillerinin online çiçek ve hediye sektöründe e-ticaret sitesi olan Türkiye genelinde 350'den fazla çiçekçi iş ortağı ile en kolay ve ekonomik yoldan çiçek göndermeyi sağlamak amacıyla faaliyetlerini sürdüren bir firma olduğunu ve ilgili sicillere tescil ile hak sahibi konumuna geldiğini, "..." ve "..." ibarelerini Türk Patent Enstitüsü nezdinde tescilli markalarında, ticaret unvanında ve ... adlı web sitesinde kullanmakta olduğunu, müvekkilinin TPMK nezdinde tescilli "..." ve "... " ibareli birçok markanın yanında ... sayı ile "..." sözcük tanınmış markasının da tek hak sahibi olduğunu, müvekkillerinin gerçekleştirdiği olağan denetimler de ... internet sitesinin müvekkillerinin marka tescillerinden ve ticaret unvanının kullanılmasından doğan hakları ihlal ettiğini, özellikle arama motorları üzerinden müvekkillerinin itibarından ve tanınmışlığından faydalanılması suretiyle hukuka aykırı menfaat temin edilmeye çalışıldığını, anılan web sitesinin iletişim bilgilerinde ... adı altında '... Sok. ... Cd. No:... 4. Levent İstanbul' adresinde faaliyet yürütüldüğünün tespit edildiğini, söz konusu sitenin nasıl ödeyeceğim kısmına girildiğinde verilen banka hesap bilgilerinin ... adına kayıtlı olduğunu, tespit edilen söz konusu hukuka aykırı kullanımın, müvekkillerinin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz teşkil ettiğinin ve haksız rekabete sebebiyet verdiğinin sabit olduğunu, açıklanan tüm nedenlerle ... adlı internet sitesinin alan adında ve içeriğinde farklı yerlerde müvekkillerine ait ticari unvan ve tescilli markaların aynı veya benzerlerinin kullanıldığının ve www...net internet sitesinin yönlendirici kodlarının, metataglarının, anahtar sözcüklerinin, hosting şirketlerinin, içerik, yer ve erişim sağlayıcıları ile alan adının kimin adına kayıtlı olduğunun tarih ve saat belirterek bilirkişi vasıtayla tespitini, tespit edilecek içeriklerin ... internet sitesinden kaldırılmasını, bu mümkün olamıyorsa anılan internet sitesine erişimin engellenmesini, müvekkillerinin marka tescillerinden doğan haklarına tecavüzün durdurulmasını, davalının eylemleri ile oluşan haksız rekabetin varlığının hükmen tespitini, haksız rekabetin önlenip yasaklanmasını, haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını ve hükmün ilanını talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili asıl davaya ilişkin cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1996 dan bu yana baba mesleği olan çiçekçilik işi ile uğraştığını, 2000'li yılların başında müvekkilinin çiçek satışı yapan bir kişi ile tanışıp internet üzerinden de çiçek satışı yapma fikrini ... / ... / ... gibi alan adları üzerinden hayata geçirmiş olduklarını, bu doğrultuda bir bilişim uzmanı olan ... ile ... Ltd. Şti'nde ortak olduklarını ve birlikte internet üzerinden ... satışı yapma işine giriştiklerini, müvekkilinin 2000'li yılların başında '...' ismini internet sitesi alan adı olarak kullanmak istediğini ancak bunun öncesinde başkası tarafından alınmış olduğunu aktif olarak kullanılmadığını görerek ... alan adını almış ve açmış olduğunu, bu sebeple ... isminin bir alan adı olarak fiilen kullanılması tanınmış, bilinen bir hale getirilmesinin herkesten önce müvekkilleri tarafından ... alan adı üzerinden gerçekleştirildiğini, davacı şirketin ise ... sicil no ile kayıtlı ... Ltd. Şti'nin adını 2008 yılı sonlarında ... Ltd. Şti olarak değiştirilmiş ve ilk olarak ... alan adı ile başladığını sonrasında ... devam ettiğini, internetten çiçek satışı işine davacının müvekkilinden yıllar sonra girdiğini, tüm bunlara göre gerek TTK gerek FSEK ve gerekse 556 sayılı KHK çerçevesinde ... üzerinden asıl hak sahibinin müvekkilleri olduğunu, ... isminin davacı tarafından bir marka olarak tescili mümkün olmadığını var olan tescilin hükümsüz olduğunu, davacının piyasada uzun süredir müvekkili ile aynı ismi kullandığını ancak davayı uzunca bir süre bekledikten sonra ikame ettiğini, whois/domaintools kayıtlarına göre; ... alan adının, davacı şirkete ait olup olmadığının belirli olmadığını, davanın bu sebeple husumetten reddinin gerektiğini, aynı şehirde aynı piyasanın içinde müvekkillerinin varlığından yıllardır haberdar olan davacının bu başvurusunun zamanaşımı yönüyle de reddedilmesi gerektiğini, karşı dava da ise; TPMK, KHK'ye açıkça aykırı şekilde tescil ettirilmiş olan ... markası bağlantılı diğer tüm markaların hükümsüzlüğünün tespiti ile TPMK nezdinde sicilden terkinine karar verilmesini, yine sunulan deliller çerçevesinde ... ismini/markasını önceden beri kullanarak maruf ve meşhur hale getiren asıl hak sahibi müvekkili ... adına hükmen tesciline karar verilmesini, davacı karşı davalının tedbir talebinin reddine karar verilmesini, davacının sahibi olduğu TPMK nezdindeki kayıtlı ... marka haklarına ihtiyaten haciz konulmasını, davacının ... ve bağlantılı isimlerinin her türlü kullanımının önlenmesini, davacının ... ve bağlantılı isimler yoluyla müvekkili aleyhine yaptığı tüm haksız rekabetlerden, men'ini, bu yollarla yapılan tüm tecavüzlerin önlenmesini, karar kesinleştiğinde hüküm özetinin ilanını ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilinin uğradığı her türlü maddi manevi zararların karşılanması amacıyla maddi manevi tazminata hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.Davalı-karşı davacı vekili dosyaya sunmuş olduğu 01/03/2017 tarihli ıslah dilekçesinde özetle; davacının online çiçekçilik işine 2007 yılında farklı bir isimle başladığını fakat 2009 yılında mevcut adresini satın alarak bu isimle faaliyetlerine devam ettiğini, müvekkilinin ... adresini 2007 senesinden bu yana kesintisiz olarak kullandığını, davacının ... ibaresini tescil ettirerek kullanmaya başlamasının haksız olduğunu, davalının marka hakkını kullanmada öncelikli hak sahibi olduğunun öne sürülmesine rağmen bu zamana kadar davacı firmaya dava açılmamasının veya herhangi bir hukuki yola başvurulmamasının davalının hak sahibi olmadığını göstermeyeceğini, davacının halihazırdaki alan adresinin 2002-2007 yılları arasında ... tarafından tescillendiğini fakat herhangi bir şekilde aktif olarak kullanılmadığını, davacının .... üzerindeki doğrudan hak sahipliğinin 2010-2012 yılları arasında olduğunu ve aşan tarihler için herhangi bir hak sahipliğini ispat edecek delil sunulmadığını beyan etmiş, ayrıca karşı dava bakımından da davacı tarafından tescil ettirilen markaların tescillerinin hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini zira davalının daha önce aktif olarak tescil ettirdiği siteye birebir benzeyen bir internet sitesi ile davacının faaliyet gösterdiği ve bu tescillerin 556 sayılı KHK hükümlerine göre hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, davalının hak sahibi olduğu ... markasının davacı tarafından tescil ettirilerek ticari faaliyetlerde kullanılmasının davalının zararına sebebiyet verdiğini ve bu nedenle davalının zararlarının tazmini için 20.000,00 TL tazminat talep ettiklerini, davacının www...com alan adlı internet sitesinin davalıya zarar verdiğini ve söz konusu internet sitesinin ihtiyati tedbir olarak erişime kapatılması gerektiğini, ayrıca yargılama sonuçlanıncaya kadar davacının menkul ve gayrimenkul tüm mal varlıkları üzerine ihtiyati tedbir işlemi uygulanması gerektiğini talep ve beyan etmiştir.Davacı vekili tarafından 28/03/2017 tarihli ve ‘davalı/karşı davacının 01/03/2017 tarihli ıslah dilekçesine karşı yanıtlarımız’ başlıklı dilekçesinde özetle; davalının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların mülga bir KHK’ya dayandığını ve bu nedenle mahkemece dikkate alınmaması gerektiğini, davalının ileri sürdüğü ‘... markasının hak sahipliği ve alan adının davacıdan önce alınarak davacıdan önce faaliyete başlandığı’ yönündeki iddialarının gerçeği yansıtmadığını ve bu durumun aksinin TPE nezdindeki tesciller ve ... alan adlı sitenin davalıdan daha önce kullanılmaya başlandığını, ... dergisinin internet sitesinde yer alan 2011 tarihli bir haberde ... firmasının CEO’su ...’ın 2001 yılında çiçek ve hediye göndermek için söz konusu ibareyi ilk kez kullandığının haricen tespit edildiğini, ... gazetesinde yer alan 2011 tarihli bir haberde, ... Derneği’nin intenet sitesindeki bir yazıda, ... isimli derginin internet sitesindeki bir yazıda, ... gazetesinin 2011 tarihli ve ‘...’ başlıklı haberinde, Alman basınında yer alan muhtelif haberlerde ... firmasının 2001 yılında ... tarafından kurulduğunu doğrulayan tespitlerde bulunulduğunu, davalının defalarca uyarılmasına rağmen halihazırda Google Adwords yöntemini kullanarak reklam verdiği ve haksız bir kullanım ile davacının marka hakkına tecavüz etmeye devam ettiği, whois verilerinin yalnızca bilgi amaçlı olduğunu ve yetkili kayıt operatörü tarafından doğruluğu beyan ve garanti edilmeksizin sağlandığını, davalının öne sürdüğü zamanaşımı iddialarının haksız rekabet eyleminin devam ettiği sürece veya devam etme ihtimali bulunduğu sürece zamanaşımının işlemeyeceği gerekçesiyle yersiz olduğunu, davalının ıslah hakkını kullandığını fakat karşı dava dilekçesi olarak sunduğu dilekçede iddia ve savunmaların genişletildiğini, bu duruma muvafakat etmediklerini, davalının ‘davacının haksız kullanımı’ iddiasının kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için doğru olduğu düşünülse de SMK 25/6. madde hükmünde ihdas edilen 5 yıllık süreyi sessiz geçirdiğini ve bu gerekçeyle davacının marka tescilinin hükümsüzlüğünü isteyemeyeceğini, ticari amaçla kurulan sitelerin com uzantısını aldığını ve bu durumun dünya üzerinde en çok trafik alan e-ticaret sitelerinde de böyle olduğunu anılan listede .net uzantılı bir sitenin bulunmadığını ve davalının ‘alan adını davacıdan önce aldığı’ iddiasının bu listelere bakılarak bile çürütülebileceğini, davalının tazminat taleplerinin hangi zarara binaen istendiğinin belirtilmediği ve bu nedenle reddedilmesi gerektiğini, tedbir olarak erişimin engellenmesi kararı verilmesinin mümkün olmadığını beyan etmiştir.Davacı vekili cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; davalının iddiaları ile savunmalarının birbiriyle çelişkili olduğunu, davalının hem ... markasını kendisinin tanınırlığa kavuşturduğunu hem de ... isminin çok yaygın olması dolayısıyla tescile konu edilemeyeceği yönündeki beyanının davalının içinde bulunduğu çelişkili durumu gösterdiğini, www...com adresinin 2002 yılında oluşturulduğunu ve halihazırda kullanıldığını, davalının beyanlarının davanın odağını saptırmak amacıyla yapılan soyut beyanlar olduğunu, davalının kullanımlarının 556 sayılı KHK’nın 12. maddesi kapsamının dışında kaldığını belirtmiş, ayrıca davacı karşı davaya cevap olarak özetle; karşı davada husumet yöneltilen kurumun var olmadığını, hükümsüzlük nedeninin açık ve net olarak bildirilmediğini, karşı dava dilekçesinde HMK 119. maddesi anlamında eksikliklerin bulunduğunu savunmalarında bulunmuştur.B) Birleşen 2017/16 Esas ve bu dosya ile birleşen 2017/43 esas Numaralı Dava Yönünden: Davacı vekili birleşen İstanbul 4. FSHHM'nin 2017/16 esas sayılı dosyasındaki taleplerinin "davalının tescilli ve tanınmış marka olan ... ibaresini google adwords aracılığı ile anahtar sözcük olarak kullanımının önlenmesi bu durumun markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti, tecavüzün ortadan kaldırılması ve 10.000,00 TL manevi tazminat ile ilan talebine ilişkin" olduğunu beyan etmiş, yine birleşen 2017/43 esas sayılı dosyanın da aynı sebeplere ve google reklamlarında yapmış olduğu reklam artışından kaynaklı olarak oluşan zararı ile tüketiciler nezdinde meydana gelen marka hakkının ve itibarımızın zedelenmesine dayalı maddi tazminat talebine ilişkin olduğunu beyan etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "Tüm dosya kapsamı izahı yapılan mevzuat ve sunulan bilirkişi raporları kapsamında açılan davalar değerlendirildiğinde uyuşmazlığa konu ‘ ...’ ibareli internet sitesi alan adının davalı tarafından davacıdan daha önce kullanılmaya başlandığı, bu tespitin davanın marka yönünden muhtevasından bağımsız olarak ibarenin kullanımına yönelik olduğu, davacının aynı alandaki önceki yayını olan ‘ ...’ temalı ... projesinden vazgeçerek ‘ ...’ ibaresine ve ... alan adlı internet sitesine yoğunlaşması, bilinirliği artırmak için tanıtım çalışmalarında bulunması, davalı tarafın önceden kullanmaya başlamasına rağmen gerek görmediği değerlendirilen marka tescilini yaptırması sonrasında elde edilen faydadan davalının yararlanmasının kaçınılmaz bir sonuç olduğu, davalının markayı ilk olarak tescilsiz olarak kullanan kişi olarak kullanım hakkını kazandığı bu noktada davalının hak sahipliği tespit olunmuş ve kullanımlarının önlenmeyeceği, yine davalı karşı davacı kullanımları yönünden markasal kullanımların davacı karşı davalının tescilli tanınmış markasından yararlanmaya yönelik olmadığı, google adwords açısından haksız kullanımın tespit edilemediği sonucuna ulaşılmış, bu kanaate varılmakla birlikte davalının bahse konu markayı uzun yıllardır kullandığı ve izahtan vareste olduğu üzere ... markasını tanınmış hale getirdiği, bu noktada hak sahibi olan davalının kullanımları önlenmeyecek ise de tanınmış hale gelen ve seri markaları ile birlikte kullanılan tescil sahibi davacının markalarının hükümsüz kılınamayacağı, sonuç olarak her iki tarafın da dürüstlük kuralı kapsamında değerlendirilen kullanımlarının önlenemeyeceği sonucuna ulaşılmış, asıl ve karşı davaların reddine karar vermek gerekmiş, asıl davadaki karşı dava yönünden davalı TPMK'nın hasım sıfatının bulunmadığı dikkate alınarak husumetten reddine, birleşen davadaki karşı dava yönünden derdestlik dava şartı dikkate alınarak dava şartı yokluğundan reddine" karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Müvekkilinin markasının gerçek hak sahibi olduğunun İlk Derece Mahkemesi tarafından kabul edildiğini, müvekkilinin, “...” ibaresini markasal kullanım teşkil edecek biçimde ticari hayatta ilk defa kullanan kişi olduğunun karar gerekçesinde açıkça yer aldığını, müvekkilinin “...” ibaresini, tüketiciler nezdinde belirli bir bilinirlik seviyesine getirdiğini, markaya ayırt edici karakter kazandırdığını, Müvekkilinin gerçek hak sahipliğinin doğumundan sonra tescili yapılan tüm markaların hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, SMK md. 6/3'e göre tescilli markanın hükümsüzlüğü talebinde bulunmanın mümkün olduğunu, gerçek hak sahipliğinin hem bir hükümsüzlük nedeni hem de şeklen hak sahibinin tescile güvenerek açacağı davalarda bir def’i sebebi olduğunu-Davacı/karşı davalının hem dava sürecinde hem dava dışında tekelci tavrı ile müvekkilinin ticaretine engel olmaya çalıştığını, ayrıca işbu yargılamanın başından beri mahkemeyi yanıltmaya yönelik beyanlar verdiğini, müvekkilinin ... alan adını 2005 senesinde satın aldığını, “...” ibaresinin marka ve logo olarak 2006 Mayıs tarihinden itibaren ticari hayatta aktif olarak kullanmaya başladığını, Davacı/Karşı Davalının dosyada mübrez beyanlarında ... alan adını 2002 yılından beri kendi iktisaplarında ve kullanımlarındaymış gibi gösterdiklerini, Davacı/Karşı Davalı ... dergisinin internet sitesinde yer alan 2011 tarihli bir haberde ... firmasının CEO’su ...’ın 2001 yılında çiçek ve hediye göndermek için söz konusu ibareyi ilk kez kullandığının haricen tespit edildiğini, yine muhtelif haber sitelerinde çıkan haberleri alıntılayarak “...” ibaresi ilk kez kendileri tarafından kullanılmış gibi bir algı yaratmaya çalıştığını, Davacı/Karşı Davalı herhangi bir hakkı kanıtlamayacak olan bu haberleri dosyaya defaatle sunduğunu ve yargılamayı maniple etmeye çalıştığını, -... ibaresinin tanımlayıcı bir marka olduğunu bu nedenle davacı/karşı davalının tescilli markalarının hükümsüz kılınması gerektiğini, ihtilafın çözümüne uygulanan KHK md. 7/1-c maddesine göre “tanımlayıcı” markaların da tescili mümkün olmadığını, Yargıtay’ın tali unsurlarda bile tanımlayıcılık olgusunu marka tesciline engel görmesi karşısında, tescilli olduğu emtialar bakımından asli unsurları “...” ve “....” markalarının tanımlayıcı olduklarının hiç kuşkusuz kabul edilmesi gerektiğini, -"..." ibaresinin tanımlayıcı olduğu kabul edilmediği takdirde, müvekkilinin önceki tarihli üstün hakkının gözetilmesi ve davacı/karşı davalının kötü niyetli marka tescillerinin hükümsüz kılınması gerektiğini, Sınai Mülkiyet Kanunu md. 155- (1) “Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez” hükmünü getirdiğini, bir işareti marka olarak öteden beri kullanan kişinin gerçekleştirdiği tescil kurucu değil, açıklayıcı olduğunu, gerçek hak sahibinin, SMK ve Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) haksız rekabete ilişkin hükümlerine dayanarak bu markanın hükümsüzlüğü ile sicilden terkinini, kullanımın önlenmesi ve ref’ini, varsa zararının tazminini isteyebileceğini ayrıca gerçek hak sahibinin tescilsiz işaretini veya markasını, tescilli tasarımını, işletme adı veya ticaret unvanını yahut eserini, fotoğrafını, ondan habersiz olarak marka olarak tescil ettiren kişi, haksız marka tescilinden doğan haklarını gerçek hak sahibine ileri sürmek suretiyle ona bir zarar vermiş ise, gerçek hak sahibinin maddi ve manevi zararlarını da tazmin etmek zorunda olduğunu, tescilin kötüniyetli gerçekleşmesi, bu talebin ön şartı olmadığını, işte bu nedenle tazminat taleplerinin reddedilmesini yerinde olmadığını, SMK m. 25 hükmü uyarınca markanın hükümsüzlüğü ve SMK m. 149 hükümlerine göre tecavüz nedenli tazminat taleplerinin kabul edilmesi gerektiğini, yerel mahkemenin Davacı/Karşı Davalının birleşen davalarının reddine dair kurduğu hukuka uygun kararların onanmasına, haklı karşı davalarımızın reddine dair yerel mahkeme kararının kaldırılarak davalarımızın kabul edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;-İlk Derece Mahkemesi'nin davacısı oldukları asıl ve birleşen davaların reddine yönelik kaldırılması gerektiğini, markanın aynı anda iki kişi tarafından kullanılmasının mümkün olmadığını, Davacı vekil edenin onayı olmadan davalının markayı kullanmasının hukuken mümkün olmadığını, Mahkemenin kararının usül ve esas yönünden hatalı olduğunu, Mahkemece, “...” markasının vekil eden davacı şirkete ait tanınmış marka olduğu tespit edilmesine rağmen davalı şirketin de anılan markayı kullanma hakkı bulunduğu ve bu kullanıma devam edebileceği anlamına gelecek şekilde hüküm tesis edildiğini, karışıklığa yok açacak nitelikte olması, gerekçesiz olması, kararın kaldırılması için tek başına yeterli sebep olduğunu, Mahkeme kararı kaldırılmazsa, davalının, hangi hakka sahip olduğu dahi belli olmadan, hiç bir çaba göstermeden, vekil eden davacının bütün yatırımlarından, marka tanıtımından ilelebet yararlanabileceğini, davalı kullanımının tüketici nezdinde karışıklığa yok açtığının mahkemece tespit edildiğini, vekil edene ait alan adının (...com), davalının alan adından (...net) önde alınmış olması bir yana, mahkeme alan adı üzerindeki hak sahipliği ile marka üzerindeki hak sahipliğini birbirine karıştırdığını, Davalının, alan adını aldığı dönemde markasal bir kullanımı dahi olmadığını, Markasal kullanımı bulunmayan davalının, marka üzerinde hakkı olduğu söylenemeyeceğini, “tüketicinin yanıltılmasına”, onay verildiğini, hukuk güvenliğinin de bunu gerektirdiğini, “...” ibaresine herhangi bir yatırımda bulunmayan, müvekkili tarafından tanıtılıp meşhur hale getirilinceye kadar markasal bir kullanımı olmayan davalının, belirli bir tarihte alınmış alan adına dayalı olarak müvekkili markasından yararlanma çabasıyla karşı karşıya olduklarını, tam bu noktada müvekkilinin “...” markasına olan yatırımlarına, markanın tanıtımı için harcadığı emek, mesai ve çabalarına bakmanın zorunlu olduğunu, Müvekkili şirketin “...” markasının e-ticaret sektöründe ve son tüketici nezdinde tanınması için yüksek bütçeli projeler gerçekleştirdiğini ve markaya milyonlarca TL yatırım yaptığını, Davalı/Karşı Davacı ise, müvekkili şirketin yaptığı işbu yatırımlar sonucu e-ticaret sektöründe ve müşteri nezdinde kazandığı bilinirlik ve ünden faydalandığını, -www...com alan adının 04.12.2002 tarihinde, davalının www...net alan adından önce oluşturulduğunu ve ilk derece mahkemesi'nin, bu maddi gerçeği göz ardı ederek davalının kullanımlarının daha eskiye dayandığı yönündeki kararının, bir tasarruf işlemi olan devir müessesinin esaslarına ve hukuki neticelerine aykırı nitelikte olduğunu, İlk Derece Mahkemesi'nin, 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda yer alan “... ibareli internet sitesi alan adının davalı tarafından davacıdan daha önce kullanılmaya başlandığı bu tespitin davanın marka yönünden muhtevasından bağımsız olarak ibarenin kullanımına yönelik” şeklindeki teknik bilirkişiye ait tespiti dikkate alarak “...” ibaresini ilk kullananın davalı olduğunu belirttiğini, Marka uzmanı olmayan bilgisayar mühendisi bir bilirkişi tarafından yapılan bu tespitin eksik ve maddi gerçeğe aykırı olması hasebiyle dosyada marka vekilinin de bulunduğu bir heyet ile yeni bir inceleme yapılması gerektiği hususunu beyan ettiklerini ancak İlk Derece Mahkemesi'nin, bu itirazları ve vekil edenin alan adının daha önceki tarihli olduğunu gösterir belgeleri dikkate almadan maddi gerçeğe aykırı bir karar verdiğini, ... alan adının, davalının ... sitesinden çok daha önce 2002 yılında oluşturulduğunu, vekil edenin ... alan adını devralmakla alan adının oluşturulduğu tarihten itibaren üzerindeki tüm hakları da birlikte devraldığını, diğer bir deyişle; ... alan adının 2002 tarihinden beri sahip olduğu haklarla birlikte vekil edene ait olduğunu, davalının alan adında yer alan “...” ibaresinin, davalıya marka hukuku anlamında bir hak bahşetmeyeceğini, davalı tarafından “...” markasının ciddi şekilde kullanılarak markaya marufiyet ve ayırt edicilik kazandırıldığına ilişkin bir bilgi veya bir belge dosyada bulunmadığını, dosyadan alınan bilirkişi raporlarında da davalının markasal kullanımları nedeniyle davalı önce üstün hak sahibi olduğuna dair bir tespit yapılmadığını, tam tek kullanım iddiasını dayandırdığı dönemlerde “...” ibaresine faturalarda yer vermediğini, ürün ambalajlarında bu ibareyi kullanmadığını, hatta dosyada mübrez delillerden de görüleceği üzere “... ” ibaresini kullandığını, internet sitesindeki kullanımlarında ise markayı ön plana çıkartmadığını, kısacası “...” ibaresine kullanım neticesinde bir ayırt edicilik, tüketici nezdinde marka kimliği kazandıracak bir kullanımda bulunmadığını, - “...” ibaresine “ayırt edicilik” ile “marka kimliği” ilk olarak vekil edeni tarafından kazandırıldığını ve “...” markası vekil eden tarafından meşhur ve maruf hale getirildiğini, üstelik bu hususun ilk derece mahkemesi tarafından kabul edilmesine rağmen davalının üstün hak sahibi olduğu yönünde bir tespit yapılmasının kararın gerekçesiyle çelişir nitelikte olduğunu, Davalı tarafça bu kapsamda davalı markasının başvuru tarihi olan 06/10/2010 öncesine dair olarak katalog siparişi ve buna dayalı olarak basılan katalog örneği, yine bayilik sözleşmesi kapsamında 06/10/2010 tarihinde yapılan fuarda imal edilen ürünleri bu ibare ile ticari amaçlı olarak sunum yapıldığına dair fuar belgeleri ve internet alan adı alındığına dair kayıtları dosya kapsamına sunulduğunu, 02.04.2018 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerden davacının “...” markasına yönelik yoğun bir kullanım gerçekleştirdiği, markanın tanıtımı için çaba harcadığı ve “...” markasını tüketici nezdinde ciddi bir tanınırlığa ulaştırdığı açıkça görüldüğünü, bugüne kadar markasal nitelikte bir kullanım sergilemeyen davalının, davacının “...” markasını tanınır hale getirdikten sonra bu ibareyi, google adwords sistemi'nde markasal nitelikte ve “parazit rekabet” yaratacak şekilde kullanmaya başladığını, davalının bu kullanımlarının tüketici nezdinde karışıklığa sebebiyet verdiğini, davacının TÜRKPATENT nezdinde tescilli Markaları ve aynı zamanda ticaret unvanının kök sözcüğü ile Google'da yapılan arama sonuçlarında üst sırada çıkmak en tabii hakkı iken, davalının bu kullanımları nedeniyle davacı şirkettin, tüketici nezdinde yaratılan karışıklığı önlemek adına Adwords reklamlarında üst sıraya çıkmak için çok ciddi reklam maliyetleriyle karşılaştığını, davalı, huzurdaki davanın konusunu oluşturan bu kullanımla da sınırlı kalmayıp www...com sitesi tasarımı ve kompozisyonunu da aynen kullandığını, -02.04.2018 tarihli bilirkişi raporunda yer alan tespitlerin davalının kullanımlarının hukuka aykırı olduğunu açıkça göstermesine rağmen ilk derece mahkemesi kararında raporu eksik ve yanlış yorumladığını, hükme esas alınan 06.01.2020 tarihli bilirkişi incelemesinde ise davalının google adwords'teki kullanımlarına dair herhangi bir inceleme yapılmadığını, bilirkişi raporunun yazıldığı tarihte davalının kullanımlarının tespit edilmemesinin, dava açıldığı dönemde davalının Google Adwords'te “..." markasını kullanmadığı anlamına gelmediğini, raporda da belirtildiği üzere Google Adwords kullanıcılarının istediği zaman kampanyaları durdurabildiğini bu nedenle, inceleme anında bir reklamın bulunmaması o reklam kampanyasının dava açıldığı dönemde kullanılmadığı anlamına gelmeyeceğini, İlk Derece Mahkemesi'nin, davalının Google Adwords'te “...” markasını kullanmadığı 02.04.2018 tarihli bilirkişi raporunu eksik ve yanlış yorumladığını, söz konusu raporda kararda belirtilenin aksine davalının Google Adwords'te “...” markasındaki değerlendirmesine esas aldığı ... sitesi için kullandığının taraflarınca sunulan ekran görselleriyle de sabit olduğu kanaatine varıldığını, üstelik, anılan rapor üzerine İlk Derece Mahkemesi 26.09.2019 tarihli duruşmada, davalının Google Adwords'teki kullanımları nedeniyle vekil edenin uğramış olduğu zararın tespitin dosyanın tekrar iye gönderilmesine karar verdiğini, dosyadan son alınan 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda, davanın esas konusu olan davalının Google Adwords'te “...” markasının kullanımına dair hiçbir tespit ve değerlendirme yapılmadığını, davalının Google Adwords Sistemi incelenmediğini, sadece dava konusu alan adlarının ne zaman oluşturulduğu ve taraflarca ne zaman devralındığı yönünde bir inceleme yapıldığını,-Dosyadan alınan 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporu ile 27.03.2018 tarihli bilirkişi raporları arasında çelişki olup, bu çelişkileri giderir nitelikte yeni bir heyetten rapor alınması gerekirken eksik inceleme sonucu hüküm kurulduğunu,-HMK'nın 356 ıncı maddesi uyarınca 353 üncü maddede belirtilen özel hâller dışında istinaf incelemesi kural olarak duruşmalı yapılacağından, hukuki dinlenilme ve adil yargılanma hakkının gereği olarak istinaf taleplerinin duruşmalı olarak değerlendirilmesini ve kararın kaldırılmasına talep etmiştir.Davacı -karşı davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesi kararında davalı/karşı davacının “ ...” markasının gerçek hak sahibi olduğuna dair bir ifade bulunmadığını, davalı/karşı davacının, yalnızca 2005 tarihinde aldığı alan adına dayalı olarak Vekil Eden markasından yararlanma çabaladığını, davalı/karşı davacının “...” , tüketiciler nezdinde belirli bir bilinirlik seviyesine getirdiği, markaya ayırt edici karakter kazandırdığı iddiasının maddi gerçeğe ve marka hukukuna aykırı olduğunu, “...” Markasının tanımlayıcı bir ibare olmadığını, ... markasının 26.09.2012 tarihinde ... no ile tanınmış marka siciline kaydedildiğini, “...” markalarının bir an için tanımlayıcı olduğu kabul edilse dahi, markanın kullanım neticesi ayırt edicilik kazandığına ilişkin kesin hüküm ile “...” markasının tanınmış marka siciline tescilli olduğunu, Davalı/Karşı Davacının kötüniyetli tescil iddiasını kanıtlayamadığını, Davalı/Karşı Davacı'nın hükümsüzlük taleplerinin sessiz kalma suretiyle hak kaybı ilkesi kapsamında da reddi gerektiğini, hükümsüzlük davasının karşı dava dilekçesi ile, 24.05.2016 tarihinde diğer bir deyişle markanın tescil edilmesinden 7 yıl sonra, markanın tanınmış marka siciline 26.09.2012 tarihinde tescilinden yaklaşık 4 sene sonra açıldığını, davalı/karşı davacının sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını, Davalı/karşı davacının, dosya kapsamında hükümsüzlük talebiyle ilgili sunduğu tüm dilekçelerinde vekil edenin ... numaralı “...” markasının hükümsüzlüğünü de istediğini, Davalı/karşı davacı istinaf dilekçesinde de gerçek hak sahibi olduğunu belirterek tüm markaların hükümsüzlüğünü talep ettiğini, ... başvurusunun bir marka tesciline ilişkin olmayıp, vekil edenin “...” biçimindeki markasının Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından tanınmış marka olarak kabulüne ilişkin bir tespitten ibaret olduğunu, anılan tespitin bir marka başvurusu gibi değerlendirilip hükümsüzlüğüne karar verilmesinin ise hukuken mümkün olmadığını, vekil edeninin www...com alan adını devralmakla alan adının oluşturulduğu tarihten itibaren üzerindeki tüm hakları da birlikte devraldığını, ... alan adı 2002 tarihinden beri sahip olduğu haklarla birlikte vekil edene ait olduğunu, vekil edenin kullanımlarının davalının 2005 tarihli kullanımlarından eski olduğunu; dolayısıyla üstün hak sahibinin vekil eden Şirket olduğunu karşı dava yönünden verdiği red kararının onanmasını talep etmiştir.Davalı karşı davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin gerçek hak sahipliğinin teknik bilirkişi raporlarıyla tespit edildiğini, tescilli “ ...” markasının tanınmış marka olmasının, önceye dayalı hakkı olanların dahi bu markayı kullanamayacağı anlamına gelmediğini, Sınai Mülkiyet Kanunumuzda daha önce yargı kararlarında yerini bulan bir hüküm getirildiğini, SMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte ülkemizde, başvuru sahibine başvuru yapma konusunda haklı sebeplerin olduğunu ileri sürebilme imkânı tanındığını, Sayın Mahkemenin, önceye dayalı hak sahipliğini burada bir “haklı sebep” olarak değerlendirdiğini ve özellikle bu kullanımın, tanınmış da olsa tescilli markanın itibarına zarar vermediğini, onun tanınmışlığından haksız bir yararlanma halinin söz konusu olmadığına hükmettiğini, bu değerlendirmenin son derece isabetli olduğunu, davacı/karşı davalının 2007 yılında aldığı www... com alan adını aktif olarak kullandığı tarihin 2009 yılı olduğunu, bu tarihten önce sitenin aktif kullanımı bulunmadığını, ayrıca “ ...” ibaresinin marka olarak tescili 2011 tarihinde yapıldığını, tüm bu hususların Yerel Mahkemenin 2017/298 E. sayılı dosyasına sunulan 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiğini, Davacı/Karşı Davalı istinaf dilekçesinde “... ” ibaresini maruf hale getirdiğini, 2002 yılındaki devir ile marka üzerindeki tüm haklarını devraldığını belirtmiş ise de, Davacı/Karşı Davalı 2007 yılında ... alan adını dava dışı ... adlı kişiden satın aldığını ve söz konusu site 2009 yılının sonlarına kadar aktif olarak kullanılmadığını, ayrıca “ ... ” ibaresinin marka olarak tescilinin de 2011 tarihinde yapıldığını, müvekkilinin 2006 yılının mayıs ayından bu yana Google Adwords reklam sisteminde doğrudan ilgili tüketici kitlesine yönelik olarak ücretli reklamlar vererek, " ... " ibaresinin tanıtılması için emek, zaman ve para harcadığını, nasıl ki "... " ibaresinin ilk olarak müvekkilinin ... internet sitesi üzerinden kullanılmaya başlandıysa; aynı şekilde ibarenin tanıtılması için reklam çalışmaları da ilk olarak müvekkilinin internet sitesi üzerinden yapıldığını, çelişkili rapor bulunmadığını, 06.01.2020 tarihinden önce alınan raporlarda, taraflara ait internet sitelerinin arşiv kayıtları incelenmediğini, Hukuki nitelendirmenin yargıca ait olması (hâkim hukuku kendiliğinden uygular ilkesi) kapsamında hâkimin dilekçelerdeki iddialar ile bağlı olmadığını, davacı/karşı davalının iddialarının aksine tescilsiz bir markanın, işaretin, ticaret unvanının eskiye dayalı kullanımı yoluyla bu marka, işaret unvan üzerinde hak sahibi olan kimsenin, bu markayı tescil ettirenin tescil başvurusunu engelleme veya tescil gerçekleşmişse hükümsüzlüğü için talepte bulunma yetkisi olduğunu, davacı/karşı davalının “...” ibaresinin kendi müvekkili tarafından markalaştırıldığı iddiasının da doğru olmadığını, marka hukuku prensipleri ile çeliştiğini, üstün hak sahipliğinin kabul edilmesi için kullanımın markasal nitelikte olmasının bile gerekli olmadığını, müvekkilinin internet alan adı ve ticarette kullanımı markasal nitelikte bir kullanım olduğunu, markayı imal ve istimal eden kişi olduğunu, müvekkilinin, üstün hak sahibi olarak google adwords sistemine dilediği kadar reklam verebileceğini, davacı/karşı davalının reklam ve pazarlama faaliyeti olarak google adwors’e yatırım yapması ve bütçe ayırmasının kendi inisiyatifinde olduğunu, müvekkilinin yeni bir şirket kurmadığını, mevcut şirketinin türünü değiştirdiğini, söz konusu değişiklik sonrası tercih edilen ticaret unvanının ise “...” ibaresini ilk kez kullanan gerçek hak sahibi olarak hukuka ve hakkaniyete son derece uygun olduğunu, müvekkilinin ticari unvanı bakımından, ... isimli şahıs firması ile ticari hayatta faaliyet gösterirken tamamen ticari takdirine bağlı olarak ticari faaliyetini anonim şirket altında yürütmeye karar verdiğini, davacının internet sitesi tasarımına dayalı olarak hiçbir tasarım tescili bulunmadığını, Müvekkilinin kullanılan site tasarımının alanında uzman kişilerce tasarlanarak ve yaygın e-ticaret site tasarım kompozisyonları benimsenerek oluşturulduğunun ve birbirinden farklı olduğunu, istinaf taleplerinin kabulünü ve karşı dava yönünden verilen ret kararının kaldırılmasını talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Asıl dava, marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ortadan kaldırılması maddi manevi tazminat istemine ilişkin olup, karşı davacı davacı-karşı davalı adına tescilli marka hükümsüzlüğü ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ortadan kaldırılması maddi manevi tazminat istemine ilişkindir.TPMK kayıtlarına göre ... tescil nolu ... 05,29,30,31,35,44. nolu emtialar ... tescil nolu ... 31,35,44 nolu emtiada, ... tescil nolu ... 35.emtiada, ... ... 35.emtiada ... ... 99 emtiada ... tescil nolu 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 35 nolu emtiada ... tescil nolu ... 29,30,31,44,35.emtiada davacı adına kayıtlı olduğu görülmüştür. Davalı vekili tarafından 05/07/2017 tarihinde verilen beyan dilekçesinde davalı taraf çiçekçiler federasyonundan alınmış ‘... ibaresinin jenerik bir ifade olduğu’ hakkındaki yazıyı ekte sunmuştur.Davacı vekili tarafından 12/10/2017 tarihinde verilen ‘vekil edenin zararını gösteren Google raporlarına dayalı olarak oluşturulan tablonun detaylı dökümü’ başlıklı beyan dilekçesinde davacı taraf özetle; Google firması tarafından verilen veriler doğrultusunda hazırlanan raporun detaylı dökümünü ekte ibraz ettiklerini beyan etmiştir. Dosya 29/04/2016 tarihinde İstanbul 4. FSHHM tarafından bilirkişi incelemesi yapılması için bilirkişilere tevdi olunmuş; bilirkişi 05/05/2016 tarihinde tanzim ettiği raporunda özetle; www...net alan adlı site incelendiğinde ... ibaresinin sitede bulunan logo ve sloganlarda yer aldığı, sitenin metatag’larında ... ibaresinin anahtar sözcük olarak kullanıldığının tespit edildiği, sitede çok fazla tekrarlayan sayfaların olması nedeniyle tüm sitenin ekran görüntüsünün alınması yerine benzer sayfaların ekran görüntüsünün alındığı yönünde tespitlerde bulunmuştur.Bilirkişiler tarafından tanzim edilerek 02/04/2018 tarihinde dosyaya ibraz edilen 26 sayfadan oluşan bilirkişi raporda (Bilirkişilerden ... 20/10/2017 tarihinde ibraz ettiği dilekçe ile uzmanlık alanına girmemesi gerekçesiyle bilirkişilik görevini yerine getiremeyeceğini beyan etmiştir.) özetle; www...com alan adlı internet sitesinin 2002 yılında oluşturulduğu ve sitenin sahibi ve içerik sağlayıcısının ‘... A.Ş.’ olduğu, ... alan adlı internet sitesinin 2005 yılında oluşturulduğu ve sitenin sahibi ve içerik sağlayıcısının ‘...’ olduğu, ... sitesi için Google Adwords’te reklam verildiği yönünde bir tespitin yapılamadığı, davalının kullanımının bir ürün grubunu işaret etmek için değil de markasal bir kullanımda bulunduğu, ... markasının tanınmış bir marka olduğu ve markayı meşru ve maruf hale getirenin davacı olduğu, davalının kendi internet sitesinde davacıya ait markaları kullanmasının marka tecavüzü ve haksız rekabete sebebiyet vereceği yönündedir.Bilirkişiler tarafından tanzim edilerek 17/10/2018 tarihinde dosyaya ibraz edilen 11 sayfadan oluşan bilirkişi ek raporunda özetle; bilirkişi heyetinin kök raporda ulaştıkları tüm kanaatlerde ve bulundukları tüm beyanlarda herhangi bir değişiklik bulunmadığı, 556 sayılı KHK’nın 66/2-b maddesi kapsamında iki seçenekli olarak hesaplanan yoksun kalınan kazancın sayın mahkeme takdirleri çerçevesinde 7.058,16 TL veya 10.587,24 TL olabileceği şeklinde görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.Davalı karşı davacı vekili tarafından 17/12/2019 tarihinde verilen beyan dilekçesi ekinde sunulan ODTÜ Bilgisayar Mühendisliği Bölümü Öğretim Görevlisi Dr. ... tarafından tanzim edilen ve 349 sayfadan oluşan uzman görüşünde özetle; ... alan adlı sitenin 2002 yılında kurulmasına karşın halihazırdaki faaliyet alanında çalışan bir internet sitesi olarak ilk kez 2008 yılında kullanıldığı ve ... adı altında faaliyet gösterdiği, ... alan adlı internet sitesinin 2005 yılında tescil edildiği ve 2006 yılından bu yana aktif olarak kullanıldığı yönünde değerlendirmelerde bulunulduğu anlaşılmıştır.Davalı karşı davacı vekili tarafından 03/01/2020 tarihinde verilen beyan dilekçesi ekinde sunulan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Fikri ve Sınai Haklar Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. ... tarafından tanzim edilen ve 19 sayfadan oluşan uzman görüşünde özetle; SMK m. 6/3 başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine marka başvurusunun reddedileceğini hükme bağladığı, bu hükümle markanın gerçek hak sahibinin eskiye dayalı kullanımı tescilden üstün tutulduğu ve gerçek hak sahibinin korunmasının amaçlandığı, eskiye dayalı kullanım yoluyla hak sahipliğinin söz konusu olabilmesi için bu kullanımın ticarette diğer işletmelerden ayırt etme amacıyla gerçekleştirilmesi yeterli olup, bu kullanımın marka biçiminde olmasının şart olmadığı, SMK’nın bir markanın tanımlayıcı olması hususunu mutlak ret nedeni olarak saydığı yönünde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.Yerinde inceleme yetkisi verilen bilirkişiler ... tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunun 06/01/2020 tarihinde dosyaya ibraz edildiği görülmüş, heyet raporunda özetle; uyuşmazlığa konu ‘... ’ ibareli internet sitesi alan adının davalı tarafından davacıdan daha önce kullanılmaya başlandığı, bu tespitin davanın marka yönünden muhtevasından bağımsız olarak ibarenin kullanımına yönelik olduğu, davacının aynı alandaki önceki yayını olan ‘... Siparişi’ temalı ... projesinden vazgeçerek ‘ ...’ ibaresine ve ... alan adlı internet sitesine yoğunlaşması, bilinirliği artırmak için tanıtım çalışmalarında bulunması, davalı tarafın önceden kullanmaya başlamasına rağmen gerek görmediği değerlendirilen marka tescilini yaptırması sonrasında elde edilen faydadan davalının yararlanmasının kaçınılmaz bir sonuç olduğu, Google reklam faturalarında fiili bir artış görülmekle beraber bu artıştan kaynaklı fiili zarar tespitinin mümkün olamayacağı yönünde görüş bildirildiği anlaşılmıştır. Davacı vekili tarafından 18/02/2020 tarihinde verilen dilekçe ekinde yer alan Dr. Öğr. Üyesi ... tarafından hazırlanmış uzman görüşünde özetle; ... alan adlı internet sitesinin davalı tarafından kullanıldığı 2006-2008 yılları arasındaki kullanımın markaya ayırt edicilik ve marufiyet kazandırmadığı, davacının ... alan adlı internet sitesini 2002 yılında oluşturduğu, hükümsüzlük şartının gerçekleşmediği, davalının kullanımlarının davacı aleyhine haksız rekabete vücut verdiğini ve davacının tüketiciler nezdindeki itibarının davalının kullanımları neticesinde zedelendiği, davalının eylemlerinin parazit rekabete vücut verdiği ve davacının markasının sahip olduğu imajdan davalı tarafından haksız bir şekilde faydalanıldığı, haksız rekabet eyleminin devam ettiği sürece zamanaşımının işlemeyeceği, zamanaşımı süresinin işlediği kabul edilse dahi TTK m. 60’ta yer alan 1 ve 3 yıllık zamanaşımı sürelerinin dolmadığı yönünde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.Davalı-karşı davacı vekili istinaf istemine ilişkin olarak; Davalı karşı davacı tarafça asıl davaya karşı açılan hükümsüzlük davasında marka üzerinde asıl hak sahibinin davalı olduğu, davalının marufiyet kazandırdığı, ileri sürülerek davacı ... markaları ve bağlantılı markaların hükümsüzlüğünü ve terkinini, markanın davalı karşı davacı adına tescilini, haksız rekabetin tespiti, maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini, ıslah dilekçesi ile de, ... alan adına erişimin engellenmesini talep etmiştir. Davalı-karşı davacı tarafça birleşen 2017/16 Esas sayılı davaya karşı açılan karşı davada, "... " ibareli markaların SMK 25. Madde atfıyla 5. Ve 6. Madde hükümleri gereğince hükümsüzlüğüne ve ww...com alan adına erişimin engellenmesine karar verilmesini talep etmiştir.6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun Marka Tescilinde mutlak ret nedenlerinin düzenlendiği, 5/1-c maddesinde; "Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların yada hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren işaretlerin" marka olarak tescil edilemeyeceği, SMK 25/1 maddesinde de; 5'inci veya 6'ncı maddede sayılan hallerden birinin mevcut olması halinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verileceği" düzenlenmiştir. Somut olayda, asıl davaya karşı açılan hükümsüzlük davasında önceye dayalı hak sahipliğine dayanıldığı, birleşen davaya karşı açılan hükümsüzlük davasında ise talebin SMK 5. Madde ve 6. Maddeye dayalı olduğu anlaşılmıştır. Taraf markalarındaki asli unsurun " ..." ibaresi olduğu, davalının kullanımının tescilsiz olup, davacının markasının 2008 yılından bu yana tescilli olduğu, davacı markasının 2012 yılında tanınmış marka statüsünde olduğu, davalının ... marka ve logosunu 2006 yılından itibaren kullanarak hak sahibi olduğu, markaların asli ibarelerinin aynı olduğu anlaşılmakta ise de, dava tarihine kadar geçen sürede davalı-karşı davacının 5 yıldan fazla bir süre sessiz kaldığı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin emsal kararları gözetildiğinde davacıya ait ... markasının tanınmış marka olarak tescilinin sağlandığı ve markanın tasviri bir anlamdan çıkarak ayırt edicilik kazandığı, bu nedenle 556 Sayılı KHK 7/son maddesi gereğince cins vasıf bildiren ibarelerden olduğundan bahisle hükümsüzlüğünün istenemeyeceği, davacı-karşı davalı markasının dava tarihine kadar kullanım ile ayırt edicilik kazandığı, dava tarihinden önce tanınmış marka statüsü kazandığı, davacı-karşı davalının tescilli markasını kullandığı ve marka tescilinde kötüniyetli olduğunun da davacı tarafça ispatlanamadığı, tescilden 8 yıl sonra ileri sürülen hükümsüzlük talebinin TMK 2. Maddesi kapsamında dürüstlük ve iyiniyet kuralıyla bağdaşmayacağı hükümsüzlük sebebi yapamayacağı kanaatine varılmıştır. Davacı tarafın tescilli markalarını kullandığı, kullanımın haksız rekabet teşkil etmeyeceği, davalı-karşı davacı tarafın, davacı tarafa ait alan adına erişimin engellenmesi ve tazminat taleplerinin de yerinde olmadığı, her ne kadar asıl dava ve birleşen davaya (2017/16) karşı açılan hükümsüzlük davalarında ileri sürülen hükümsüzlük sebepleri aynı olmadığından derdest davadan söz edilemeyecek, 2017/16 Esas sayılı davaya karşı açılan hükümsüzlük davasında derdestlik dava şartı yokluğundan davanın reddi kararı yerinde değilse de, davacı-karşı davalı tarafça karşı davalar yönünden istinaf sebebi ileri sürülmediğinden, istinaf edenin sıfatına göre davanın esastan reddine karar verilmesi aleyhine olacağından, bu husus eleştirilmekle yetinilmiş, istinaf edenin sıfatına göre, mahkemece asıl ve birleşen davalara karşı açılan karşı davaların reddine karar verilmesinin sonuç olarak yerinde olduğu, ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.Davacı-karşı davalı vekili istinaf istemine ilişkin olarak; Davacı vekilinin asıl davada, davalı tarafın ... internet sitesinin, davacıya ait marka tescilleri ile ticaret unvanından kaynaklanan haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Davanın 24/05/2016 tarihinde açıldığı göz önüne alındığında, uyuşmazlığın çözümünde 556 Sayılı KHK hükümlerinin uygulanması gerekmiştir. 556 sayılı KHK 9/2-e maddesi gereğince markanın kullanımına ilişkin haklı veya meşru bir bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılmasının tescilli marka sahibi tarafından önlenebileceği düzenlenmiştir. Davalı tarafın alan adının 24/11/2005 tarihinde tescil ettirildiği, mahkemece alınan bilirkişi raporunda, internet sitesinde Mayıs 2006 tarihinden itibaren davacı ile aynı faaliyet alanında çiçek satışı amacıyla kullanıldığı anlaşılmıştır. Davacı taraf adına tescilli ...com alan adının ise 04/12/2002 tarihinde tescil edildiği, tescil sahibinin davacıdan bağımsız ... isimli kişi olduğu, sonradan davacıya geçtiği, 2007'den 2009'a kadar davacının o dönem web sitesi olan ciceksiparisi.com adresine yönlendirildiği ve halen ortak içeriğe sahip oldukları anlaşılmıştır. Davalının ...net alan adlı web sitesinin arşiv kayıtlarının bilirkişilerce incelendiği, 14/05/2006 tarihli arşiv görüntüsünde "..." logo ve ibaresine yer verildiği, yine bilirkişilerce site içeriğinin incelenmesinde, davalı tarafın birden fazla nesildir çiçekçilik işi ile iştigal ettiği, aile işleri olduğu, davacı tarafın ise ...com internet alan adı 2002 yılında tescil edilmiş ise de, baştan itibaren bu alan adı ile bağlantılarının bulunmadığı, davacı tarafın 01/11/2008 tarihinde ilk kullanımını gerçekleştirdiği, davalının ise markasal kullanımının 14/05/2006 olduğu, davacının ilk marka tescil başvurusunun ise 03/03/2008 başvuru tarihli ... sayılı ... markası olduğu, kullanımdan kaynaklı öncelik hakkının davalıya ait olduğu anlaşılmıştır. Marka üzerindeki hak sahipliği yönünden hukuk sistemimizin karma bir sistem benimsediği, 556 Sayılı KHK 8/2 maddesinde tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine tescili istenen markanın tescil edilemeyeceği düzenlenerek, tescilsiz kullanım yoluyla hak sahibinin hakları korunmuştur. Somut olayda da, davalı karşı davacı tarafça davacı marka tescil başvurusundan önce ... ibaresinin, ... satış hizmetlerinde markasal olarak kullanılarak kullanım suretiyle hak elde edildiği ve öncelik hakkının davalıya ait olduğu anlaşılmıştır. Esasen sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilk kez SMK 26/6 maddesinde hükümsüzlük davaları için düzenlenmişse de, temelini TMK 2. Maddeden alan bu itirazın, markaya tecavüzden kaynaklanan davalar ile ticaret unvanı ve alan adı terkini davalarında da uygulanacağı uygulamada mahkemelerce ve Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiştir (bkz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 26/02/2020 Tarih, 2017/11-27 Esas, 2020/225 Karar sayılı kararı). (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 18.07.2011 tarih, 2010/391 esas, 2011/8996 karar sayılı ilamı)Sessiz kalma yoluyla hak kaybı, önceki hak sahibinin, hakka konu ticari ad ve işareti iyi niyetli bir şekilde kullanan kişiye karşı dava açma hakkını uzun süre kullanmaması ve ihlallere sessiz kalarak ticari ad ve işareti koruma hakkını yitirmesi demektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 26/02/2020 Tarih, 2017/11-27 Esas, 2020/225 Karar sayılı kararı, " Öte yandan, davacı şirket tarafından davalıya 16.01.2007, 30.11.2007, 15.07.2008, 04.03.2009 tarihli ihtarnameler gönderilmiş, ancak işbu dava 12.05.2010 tarihinde açılmıştır. Bu itibarla uzun süre boyunca, belirli aralıklarla sadece ihtarname gönderen, fakat dava açmayan ve ihtarname dışında unvanın kullanılmaması için herhangi bir girişimde de bulunmayan davacı şirketin sessiz kalmadığını ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir. Zira kullanımın daha fazla devamını istemeyen davacı şirket, ihtarnameler göndermiş ise de makul bir süre içinde bu iradesini dava yoluyla da göstermelidir. Hâl böyle olunca, davacı şirketin hem davalının ticaret unvanının tescilinden itibaren yaklaşık altı yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra ihtarname göndermesi hem de ihtarnamelerin gönderilmesinden sonra makul süre içerisinde dava açmaması nedeniyle ticaret unvanının terkini davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığının kabulü gerekir. Davanın açıldığı tarih gözetildiğinde TMK 2. maddesi gereğince, davacı-karşı davalının marka kullanımına 5 yıldan uzun süre sessiz kaldığı, tarafların uzun süredir piyasada birlikte var olma şartlarının gerçekleşmiş olduğu, davacının bunca yıldır sessiz kaldıktan sonra, davalı tarafça artık bu ibarenin marka olarak kullanılmasına katlanmak durumunda olduğu, tecavüz ve haksız rekabet sebebi yapılamayacağı, maddi ve manevi tazminat ile itibar tazminatı talep edilemeyeceği anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesince her ne kadar tanınmış marka ve marka kullanımının eskiye dayalı olması gerekçesi ile her iki taraf yönünden açılan davaların reddine dair hüküm kurulmuş ise de, Davalı-karşı davacı vekili istinaf istemine ilişkin ve Davacı-karşı davalı vekili istinaf istemine ilişkin olarak, her iki tarafın da aynı zamanda kullanıma ve marka tesciline sessiz kalarak dava hakkını kaybettiği, mahkemece TMK 2. Maddesinde düzenlenen sessiz kalmak suretiyle dava açma hakkının kaybedildiğini resen dikkate alması gerektiği gözetilerek, asıl ve karşı davanın reddine ilişkin karar sonuç itibariyle yerinde ise de, kararın gerekçesi Dairemizce düzeltildiğinden, davalı-karşı davacı vekili ve davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı kısmen kabulüne, kararın gerekçe yönünden düzeltilmek suretiyle, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak tarafların usuli kazanılmış hakları saklı tutularak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı-karşı davacı vekili ve davacı-karşı davalı vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı KISMEN KABULÜNE,2-İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin11/09/2020 tarih, 2017/298 E. - 2020/261 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden düzeltilmiş gerekçe ile yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, bu kapsamda; düzeltilmiş gerekçe ile, A)-Asıl Dava Yönünden; (İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/88 esas) A/1-Davacının açmış olduğu markaya tecavüz, haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve ortadan kaldırılmasına ilişkin davanın REDDİNE,3- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;3/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL karar harcından peşin alınan 29,20 TL'nin mahsubu ile 398,40 TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3/b-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 3/c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 25.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, B)-Karşı dava yönünden: B/1-TPMK’ya karşı açılan davanın husumetten REDDİNE, B/2-Karşı davacının açmış olduğu hükümsüzlük davasının REDDİNE,B/3-Karşı davacının açmış olduğu maddi tazminat davasının REDDİNE,4- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;4/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken, maddi tazminat davası ve hükümsüzlük davası için 855,20 TL karar harcından peşin alınan 34.470,8‬0 (peşin+ıslah harcı) TL'den mahsubu ile fazla alınan 33.615,60 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran davalı-karşı davacıya iadesine,4/b-Davalı-karşı davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4/c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ret edilen hükümsüzlük talebi yönünden 25.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davalı TPMK'ya verilmesine, 4/ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ret edilen hükümsüzlük talebi yönünden 25.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, 4/d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ret edilen maddi tazminat talebi yönünden 20.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, C)-BİRLEŞEN 2017/16 ESAS SAYILI DAVA YÖNÜNDEN:C/1-Davacının açmış olduğu markaya tecavüz, haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve ortadan kaldırılmasına ilişkin davanın REDDİNE,C/2-Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı olarak açmış olduğu manevi tazminat davasının REDDİNE,5- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;5/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken, manevi tazminat davası ve markaya tecavüz davası için 855,20 TL karar harcından peşin alınan 170,78 TL'nin mahsubu ile 684,42 TL harcın davacı-karşı davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 5/b-Davacı-karşı davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5/c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ret edilen markaya tecavüz davası yönünden 25.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, 5/ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ret edilen manevi tazminat talebi yönünden 10.000,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, D)-Karşı dava yönünden:D/1-Karşı davacının açmış olduğu hükümsüzlüğe yönelik davanın derdestlik sebebiyle dava şartı yokluğundan REDDİNE,6- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;6/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL karar harcından peşin alınan 31,40 TL'nin mahsubu ile 396,20 TL harcın davalı-karşı davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 6/b-Davalı-karşı davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 6/c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 25.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, E-BİRLEŞEN 2017/43 ESAS SAYILI DAVA YÖNÜNDEN:E/1-Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı olarak açmış olduğu maddi tazminat davasının REDDİNE,7- İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;7/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken, 427,60 TL karar harcının peşin alınan 4.269,38 TL'den mahsubu ile fazla alınan 3.841,78 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran davacıya iadesine,7/b-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 7/c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 25.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;8/a-İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı-birleşen davalı tarafından yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,8/b-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı-birleşen davacı tarafından yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,8/c-İstinaf yargılaması için davacı-birleşen davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
8/ç-İstinaf yargılaması için davalı-birleşen davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,9-İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,10-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 16/05/2024

Full & Egal Universal Law Academy