T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1436
KARAR NO: 2023/564
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/10/2019
ESAS NO: 2017/639
KARAR NO: 2019/805
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/07/2017
KARAR TARİHİ: 05/04/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket adına davalılar ve dava dışı borçlu şirket olan ... Paz. AŞ. aleyhine taraflar arasında akdedilen 04/04/2016 tarihli hafriyat ve garantörlük sözleşmesi gereğince yapılan iş karşılığında ödenmesi gereken faturaya dayalı bakiye hak ediş alacağının ödenmesi amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, müvekkili şirket ile garantörlük sözleşmesini imzalayan davalılara ödeme emrinin tebliğ edildiğini ve davalılar tarafından garantörlük sözleşmesinin sona erdiğinden bahisle takibe itiraz edildiğini, dava dışı borçlu ... AŞ aleyhine aynı dosya üzerinden yapılan takibin itirazsız olarak kesinleştiğini, müvekkili şirketin toplam hak ediş alacağının 267.447,96 TL olduğunu ve davalılar tarafından toplam 100.000,00 TL ödeme yapıldığını, ancak kalan 167.447,96 TL'nin ise ödenmediğini, hatta bu ödemelerden sonra müvekkili şirket tarafından kalan bakiyenin ödenmesi için Eyüp ... Noterliğince davalıya ihtarname çekildiğini, buna rağmen ödeme yapılmadığını, bu nedenlerle itirazın iptalini, haksız ve kötü niyetli itiraz edildiği için takip konusu alacağın %20'den aşağı olmamak üzere davalıların icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVA PDavalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; işbu davanın İtalya'da kurulu olan müvekkili şirketin İstanbul Tali Şubesi'ne açılmış olduğunu ve tali şubenin tüzel kişiliği ve taraf ehliyeti bulunmadığından davalı taraf olarak gösterilmesinin mümkün olmadığını, sözleşme sona erdikten sonra ileri sürülen davacı talepleri hakkında müvekkili şirketin ortağı bulunduğu adi ortaklığının garantör olarak sorumluluğunun bulunmadığını, davacı tarafın alacak iddiasını kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafça icra takibine dayanak yapılan faturalara konu hafriyat işlerinin yerine getirildiği iddiasının ispatlanmasının gerektiğini, tüm bu nedenlerden dolayı işbu davanın usulden reddini, aksi halde ise haksız ve mesnetsiz itirazın iptali davasının esastan reddini, başlatılan takip haksız ve kötü niyetli olduğundan takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere davacı şirket aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça sözleşme ilişkisinin devamı süresince usulüne uygun bir talepte bulunulmadığını, taleplerinin öncelikle bu nedenle kabulünün mümkün olmadığını, davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri ve geçerlilik şartlarını yerine getirmediğini, bu sebeple müvekkili şirket ve ortağından talepte bulunma hakkının mevcut olmadığını, davacının talep ettiği alacakların ... ile arasında imzalanan hafriyat sözleşmesi kapsamında doğduğunu ve geçerli olduğunu ispat edemediğini, tüm bu nedenlerden dolayı fazlaya ilişkin talep ve cevap haklarının saklı kalması kaydıyla davacının tüm talepleri açısından haksız ve kötü niyetli olarak açılan davanın esastan reddini, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece "Davacının; dava dışı işveren ... Pazarlama A.Ş tarafından da kaşelenerek imzalanan geçici ve ara hakediş belgeleri ile yapılan işe ilişkin düzenlenen 3 adet faturanın dava dışı işveren ... Pazarlama A.Ş tarafından kaşelenerek imzalanmış olması karşısında, raporda da belirtildiği üzere sözleşme ve faturalara konu İstanbul İli Şile İlçesi, ... Köyü mevkiinde taş ocaklarının taş üstü hafriyatının yapılması işinin davacı tarafından yapıldığı ve davalılardan oluşan Adi Ortaklığın sorumlu olduğu döneme ilişkin olduğu anlaşılmıştır.Zira dava dışı şirketin icra dosyasına da itirazı olmamıştır.Öte yandan kısaca garanti sözleşmesinden bahsetmek gerekirse; garanti sözleşmesi kural olarak tek tarafa (garanti verene) borç yükleyen bir sözleşme niteliğindedir.Bu sözleşme ile garanti veren, garanti alanın belli bir davranışından doğan rizikonun gerçekleşmesi halinde onun uğrayacağı zararı tazmin etme borcu altına girer. B.K'nın 110 (TBK'nın 128) madde hükmüne göre üçüncü kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.Davalılar da Garantörlük Sözleşmesi başlığı ile düzenlenen sözleşme uyarınca Hafriyat İşleri Sözleşmesi gereğince yapılacak iş karşılığı garantör olarak imza attığına göre, süre sonuna kadar yapılan işler karşılığı hakedişlerden sorumluluğunun devam edeceği kabul edilmelidir.Yani izah edildiği ve açık metinden anlaşıldığı üzere burada bir kefalet değil garantörlük söz konusudur. Davalılar savunmalarında ortaklığın müşterek ve müteselsil sorumlu olmayacağını, adi ortaklığın sorumluluğuna gidilebilmesi için borcun davacı tarafından dava dışı ... Pazarlama A.Ş' den talep edilmiş olmasını savunmuşlar ise de davacı sözleşmenin gerçekleşmesi için davalıların garantörlüğünü adeta ön koşul olarak belirtmiştir.Zira davacının dava dışı şirketten talepte bulunduğu ve ayrıca bu şirkete karşı da icra takibini yönelttiği anlaşılmaktadır.Sözleşmenin kefalet sözleşmesi olmaması karşısında, adi kefalet söz konusu olduğu yönündeki savunmalara itibar edilmemiştir.Ayrıca davalıların hem sözleşme süresinin sona erdikten sonra kendilerine başvurulmuş olduğunu ancak 2 gün içinde faturaların gönderilmesinin gerektiğini hem de sorumluluklarının söz konusu olabilmesi için öncelikle dava dışı şirkete başvurulması gerektiğini beyanla etmeleri çelişki arz etmiştir.Garantörlük sözleşmesine özel hükümler konabileceği değerlendirilmekle birlikte sözleşme " Borcun doğmuş ve talep edilebilir olması ve fakat talep edilmesine karşın İŞVEREN' den tahsil edilememiş olması," hükmünü içermektedir.Yine sözleşmede "GARANTÖR' ün sorumluluğu müşterek müteselsil sorumluluk niteliğinde değildir" hükmü yer almakta ise de burada kefalet söz konusu olmadığından adi kefalet uygulanması da mümkün görülmemiştir.Ayrıca sözleşme incelendiğinde dava dışı şirketin aciz halinde olması da aranmadığı gibi, Hafriyat Sözleşmesi' nde ödeme vadesinin, yüklenicinin (davacının) işverene (dava dışı şirkete) fatura kestiği tarihten itibaren en geç 60 gün olduğu belirtilmiş, böylece talep edilen alacağın muaccel olduğu gibi temerrüdün de gerçekleştiği anlaşılmıştır.Yani borcun doğduğu, talep edilebilir olduğu ve de dava dışı işverenden tahsil edilemediği anlaşılmaktadır. Yine davalılarca, dava dışı (işveren) ... A.Ş' ye kesilen fatura örneklerinin iki gün içerisinde Adi ortaklığın bildirilen e-mail adresine gönderilmesi şartının da yerine getirilmediği savunulmuştur.Garantörlük sözleşmesinde fatura örneklerinin Garantörün bildireceği elektronik posta adresine 2 gün içerisinde gönderilmesi gerektiği yazılıdır.Davalılar da bunu savunmakla birlikte, Garantörlük Sözleşmesi' nde belirtili bir elektronik posta adresi bulunmadığı gibi davalılar tarafından davacıya dosya kapsamında bulunan elektronik posta adresleri haricinde başkaca bir elektronik posta adresi bildirildiği de iddia edilip kanıtlanamamıştır.Davalılar bu elektronik posta adresine, ortaklığın bildirilen elektronik posta adresi olamadığından bahisle itiraz etmektedirler.Ancak, faturaların gönderildiği elektronik posta adresinin ... -... ADİ ORTAKLIĞI yöneticisi olduğu anlaşılan ...' e ait olduğu, ... tarafından bu elektronik posta adresi kullanılarak davacı şirket banka bilgilerinin istendiği ve davacı yanca elektronik posta adresine bildirilen banka hesap numarasına ... -... tarafından 10.06.2016 tarihinde 50.000,00TL ve 08.08.2016 tarihinde 50.000,00TL olmak üzere toplam 100.000,00TL ve herhangi bir çekince bildirmeksizin ödeme yapıldığının anlaşılması karşısında davalıların bu yöndeki savunmalarına da itibar edilmemiştir. Yukarıda izah edildiği üzere davalılar itirazının haksız olduğu anlaşılmış, davacı yanca sunulan tebliğ suretinden Eyüp ...Noterliği tarafından gönderilen ihtarnamenin ortaklığa 07.09.2016 tarihinde tebliğ edildiği, 15 gün verilen sürenin ardından temerrüdün 23.09.2016 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmakla, bu hususta yeniden ek rapor alınmasına lüzum görülmemiş, 23.09.2016 tarihi ile takip tarihi olan 19.10.2016 arası %10,50 avans faizi uygulanmak sureti ile talep edilebilir işlemiş faizin 1.204,25 TL olduğu hesaplanmış ve davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasındaki itirazlarının 167.447,96TL asıl alacak ve 1.204,25 TL işlemiş faiz bakımından iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, hüküm altına alınan asıl alacağa takip tarihinden itibaren (yıllık 10,50) oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacağın faturaya dayalı ve likit olması nazara alınarak davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile, kabul edilen (168.652,21TL) kısmın %20'si oranında hesaplanan 33.730,44 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı ... Tic. A.Ş vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ''Sözleşmede yer alan tüm hükümlere rağmen davacı Şirket, kesmiş olduğu faturaların tahsili için öncelikle ...ye başvurduğunu ancak ...den bunu tahsil edemediğini ortaya koymaksızın ve söz konusu faturaları Adi Ortaklığa Sözleşmede belirlenen şartlara uygun olarak iki gün içerisinde iletmeksizin Adi Ortaklık aleyhine icra takibi başlatmıştır. Gerçekten de anılan faturalar Adi Ortaklığa 05 Eylül 2016 tarihinde yani Sözleşmenin sona erdiği tarihten de sonra gönderilen ihtarname ile iletilmiş ve söz konusu fatura bedellerinin ödenmesi talep edilmiştir. TBK m. 128/2 uyarınca "Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir." Bu düzenleme kapsamında garanti sözleşmesinin tarafları, üçüncü kişinin fiilinin belirli süreli olarak üstlenileceği ve bu süre sonuna kadar bir talep olmaması halinde ise bu sorumluluğun sona ereceği yönünde sözleşmeye bir hüküm koyabilecektir. Kanunun açık hükmü gereği de böyle bir hükmün mevcut olması halinde söz konusu süre içerisinde garanti eden kişiye başvurulmaması durumunda garanti edenin üstlenmiş olduğu sorumluluk sona erecektir. Yalnızca borcun doğumu değil, garantöre başvurunun da bu aynı süre içeri içerisinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin "Süre" başlıklı hükmünde de aynen bu yönde bir düzenleyeme yer verilmiş olup buna göre; "işbu sözleşme, imza tarihinden itibaren 31.07.2016 tarihine kadar geçerlidir." Sözleşmede yer alan bu hüküm ile aslında taraflar, Adi Ortaklığın imzalanan garanti sözleşmesi kapsamında ...nin fiilini 31.07.2016 tarihine kadar üstlendiğini ve bu tarihe kadar davacının usulüne uygun herhangi bir talebi olmaması halinde ise Adi Ortaklığın bu sorumluluğunun sona ereceğini kararlaştırmışlarıdır. Yalnızca borcun doğumu değil, garantöre başvurunun da bu aynı süre içeri içerisinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Davacının dosyaya sunduğu elektronik posta çıktılarının delil başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için adi ortaklık tarafından gönderilmiş olması gerekmektedir. Ancak davacı kendisi tarafından gönderildiğini iddia ettiği elektronik postaların çıktılarını dosyaya sunmuştur, bu nedenle bunların delil başlangıcı olarak dahi kabul edilmesi mümkün değildir. Bununla beraber asla kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an içinde anılan faturaların müvekkile ulaşmış olduğu varsayılsa dahi davacının sunmuş olduğu elektronik posta çıktılarında 05.05.2016 tarihli faturanın 2 günlük süre içerisinde Adi Ortaklığa gönderilmediği ortadadır. Nitekim davacının dosyaya sunduğu elektronik posta çıktılarına göre 05.05.2016 tarihli fatura 13.05.2016 tarihli mail ile gönderilmiştir. Bu nedenle Sözleşmede yer verilen kesilen faturanın 2 gün içerisinde Adi Ortaklığa gönderilmesi şartının yerine getirilmemiş olduğu bu açıdan da sabittir. dosyada ...in şirket yetkilisi olup olmadığı ve ilgili mail adresinin şirket yetkilisine ait olup olmadığına ilişkin en ufak bir inceleme dahi yapılmamıştır. Müvekkil Şirketin İtirazı Haklı Olduğundan Hakkında İcra İnkâr Tazminatına Hükmedilmesi Hukuka Aykırıdır.'' şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilerek kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkil Şirketin tali şubesinin ticari unvanı dava dilekçesinde hatalı bir şekilde belirtildiği gibi, dava konusu ... Adi Ortaklığı'nın ortağı Müvekkil ... olduğu halde tali şubeye karşı dava açılmış olması da üsüle aykırıdır. Zira şube ve tali şubeler merkezden ayrı bir tüzel kişilik olarak kabul edilmediğinden, taraf ve dava ehliyetleri bulunmamaktadır. Bu nedenle bağlı bulunduğu tüzel kişilikten ayrı olarak şubeler adına veya aleyhine dava açılması mümkün değildir. Sözleşme hükümleri gereğince, sözleşme süresi sona erdikten sonra ileri sürülen talepler hakkında müvekkil şirketin ortağı bulunduğu adi ortaklığın garantör olarak sorumluluğu bulunmamaktadır. Yerel mahkemenin sözleşme hükümlerini gözardı ederek hüküm kurması hukuka aykırıdır. TBK m. 128/2 uyarınca söz konusu süre içerisinde garanti eden kişiye başvurulmaması durumunda garanti edenin üstlenmiş olduğu sorumluluk sona erecektir. Sözleşmenin 1.maddesi yönünden; davacı şirket tarafından müvekkil Şirketin ortağı bulunduğu Adi Ortaklığa karşı keşide edilen ihtarnamede yalnızca “... Pazarlama A.Ş. firmasının ödemede acze düştüğü” ifade edilmiş ancak davacı şirket tarafından alacağın tahsili için hangi yasal yollar izlendiği ve buna rağmen alacağın tahsil edilemediği belirtilmemiştir. Kaldı ki. huzurdaki davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasından anlaşılacağı üzere, davacı şirket tarafından Müvekkil Şirket ve dava dışı işveren şirket aleyhine aynı dosya ile icra takibi başlalılmıştır. Dolayısıyla somul olayda davacı şirket öncelikle dava dışı işveren şirkete karşı alacak takibi yaparak alacak talebinde bulunmuş, alacağını tahsile girişmeden Garantörlük sözleşmesine aykırı şekilde Müvekkil Şirketin ortağı bulunduğu Adi Ortaklık'tan talepte bulunmuştur.2.madde yönünden; davacı şirket tarafından dava konusu alacağın dayanağı olduğu iddia edilen fatura suretleri, Müvekkil Şirketin ortağı bulunduğu Adi Ortaklığa ulaştırılmamıştır. Elektronik posta, HMK md.202/1 kapsamında delil başlangıcı niteliğinde olup, davacı şirket söz konusu faturaların Adi Ortaklığa ulaştığı iddiasını başkaca delille ispatlayamamıştır.'' şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, taraflar arasında düzenlenen garantörlük sözleşmesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında davacı ... san. ve tic. ltd. şti.nin yüklenici, dava dışı ... Pazaralama A.Ş nin işveren olduğu ve davalılar ... A.ş ve ...'nın, ...-... adi ortaklığı olarak garantör sıfatı ile yer aldığı 04.04.2016 tarihli “ Garantörlük Sözleşmesi” imzalanmıştır. Sözleşmede, garantörün, yüklenici ve işveren arasında 04/04/2016 tarihinde imzalanan hafriyat işleri sözleşmesi gereğince işverenin ödeme ile ilgili yükümlülüklerini garanti etmesinin hüküm ve şartlarının bu sözleşmenin konusunu oluşturduğu belirtilmiştir.Sözleşmenin garanti koşulları başlıklı bölümü şu şekilde düzenlenmiştir;Garantör, İşveren'in Hafriyat İşleri Sözleşmesi'nden kaynaklanan ödeme ile ilgili yükümlüğünü yerine getirmede temerride düşmesi durumunda veya göreceği lüzum üzerine, bu yükümlülükleri hafriyat işleri sözleşmesi'nde belirtiten şartlarda işveren adına yerine getirebilecek ve bu bağlamda yükleniciye doğrudan ödeme yapabilecektir.Garantör'ün hafriyat işleri sözleşmesi kapsamında sorumlu tutulabilmesi için,- Borcun doğmuş ve talep edilebilir olması ve fakat talep edilmesine karşın işveren'den tahsil edilememiş olması,-İşveren'e hafriyat işleri sözleşmesi kapsamında kesilen faturanın örneğinin hafriyat işleri sözleşmesi 'ne uygun olarak garantör'e ulaştırılması koşullarının ikisinin birden gerçekleşmiş olması gerekmektedir.Garantörün hafriyat işleri sözleşmesi kapsamında sorumlu tutulabilmesi için işverene hafriyat işleri sözleşmesi kapsamında kesilen faturanın örneğinin garantöre yüklenici tarafından garantörün bildireceği elektronik posta adresine 2 gün içerisinde gönderilmesi gerekmektedir.Garantör, elektronik posta adresine ulaşmayan faturalardan sorumlu olmayacaktır.Garantör, kendisine yönelecek ödeme talebi ile işveren'in ileri sürebileceği tüm talep, def'i ve itiraz haklarına halef olur.Garantör'ün sorumluluğu müşterek müteselsil sorumluluk niteliğinde değildir.Süre başlıklı bölümü; İşbu sözleşme, imza tarihinden itibaren 31.07.2016 tarihine kadar geçerlidir. şeklindedir.Fesih başlıklı bölümü ise, Fesih halleri aşağıda zikredilmiştir. (i) Taraflardan herhangi birinin işbu sözleşmenin herhangi bir hükmünü kısmen veya tamamen ihlal ettiği veya borç ve taahhütlerini yerine getirmediği ahvalde taraflar sözleşmede yer alan diğer şartlara uymak kaydıyla işbu sözleşmeyi fesih etmek yetkisini haizdir.(ii) Bir mücbir sebep nedeniyle, taraflar doğmuş olan hakları saklı kalmak kaydıyla herhangi bir hak iddiasında bulunulmaksızın işbu sözleşmeyi fesih etmek yetkisini haizdir.Taraflar'dan birinin kusuru ile sözleşme'yi ihlal etmesi ve bunun neticesinde sözleşme'nin feshedilmesi halinde diğer tarafın uğrayacağı doğrudan zararlar sözleşme'yi ihlal eden tarafça karşılanacaktır.'' şeklindedir.Davacı ile dava dışı ... Pazaralama A.Ş arasında imzalanan 04/04/2016 tarihli Hafriyat Sözleşmesinde işin süresinin 31/07/2016 tarihinde biteceği belirtilmiştir. Ödeme başlıklı bölüm '' yüklenici her 15 günde bir işverene fatura kesecektir. Ay sonu faturasında kesin hak ediş yapılacaktır. Yüklenicinin ödeme vadesi işverene fatura kestiği tarihten itibaren en geç 60 gündür. Ayrıca yüklenici, ...-... Adi Ortaklığı ile yapılan garantörlük sözleşmesi gereği ödemeyi, yukarıda belirtilen vade içerisinde kalmak koşulu ile ödeme garantörü olarak ...-... Adi Ortaklığından isteyebilir.'' şeklindedir. Sözleşmenin, yüklenici, işveren ve ödeme garantörü ...-... Adi Ortaklığı tarafından imzalanan garantörlük sözleşmesi imzalanması halinde geçerli olacağı da belirtilmiştir. Davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalılardan oluşan adi ortaklığa ve dava dışı ... Pazarlama A.Ş aleyhine, 167.447,96 TL asıl alacak ve 1.300,59 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 168.748,55TL alacağın tahsiline yönelik başlatılan icra takibi olduğu, icra takibinin dayanağının 22.09.2016 04.04.2016 tarihli hafriyat ve garanti sözleşmesi gereğince yapılan iş karşılığında ödenmesi gereken faturaya dayalı bakiye hak ediş alacağı olarak gösterildiği, dava dışı işveren ... Pazarlama A.Ş' nin takibe itirazının olmadığı, adi ortaklığa ödeme emri tebliği üzerine adi ortaklık adına itirazda bulunulduğu, bunun üzerine ve davacı talebine istinaden icra müdürlüğünce davalılara ödeme emri gönderildiği ve her iki şirketin de süresinde ödeme emrine, borca ve tüm ferilerine itiraz ettikleri ve işbu itirazın iptali davasının İİK 67. maddede belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Takip ve davaya konu faturaların, 21/04/2016 tarih ... nolu 71.744 TL bedelli fatura, 05/05/2016 tarih ... nolu 103.163,388 TL bedelli fatura, 26/05/2016 tarih ... nolu 92.540,792 TL bedelli fatura olduğu, faturaların açık fatura olduğu, faturaların dava dışi ... Ür.Paz.A.Ş firması tarafından teslim alan imzası karşılığı teslim alındıkları görülmektedir. Davacı ... tarafından gönderilen maillerin; 23/04/2016 tarihli mailin konusunun ...-... Yapı faturası olduğu, ... yapı tarafından ...@...com ve ...@...com kişilerine gönderildiği, 13/05/2016 tarihli mailin ... Yapı tarafından ...@...com kişisine gönderildiği, 05/05/2016 tarihli faturanın mail eki olarak gönderildiği 27/05/2016 tarihli mailin ...@...com ve ...@...com kişilerine gönderildiği, konusunun garantörlük sözleşmesi olduğu, 26/05/2016 tarih itibarı ile ... ltd.şti ile yapılam anlaşmanın garantörlük kısmından çekilindiğinin bildirildiği, 26/05/2016 tarihi itibari ile ... ltd.şti'ye yaptıkları işlerin dökümünün yapıldığı, 04/04/2016 — 02/05/2016 arası toplam iki fatura 148.226,60 TL+kdv (faturasının kesildiği, suretlerinin gönderildiği), 02/05/2016 —26/05/2016 arası yaptıkları iş ile ilgili ölçüm yapılacağı, minimum 150.000+kdv gibi bir rakam olacağı, son ölçümden sonra ... ile toplamda yaklaşık 300.000+kdv gibi bir alacaklarının oluşmasını öngördüklerini belirttikleri, 09/06/2016 tarihli mailin ...@...com kişisine gönderildiği, ek olarak son fatura ile kesin hakediş raporunu gönderdiği, toplam alacaklarının 226.650,817+kdv olduğunun bildirildiği, 01/09/2016 tarihli mailin ...@...com kişisine gönderildiği, garantörlük sözleşmesinin işletilmesini beklediklerini belirttikleri görülmüştür. Davalı ... A.ş tarafından, davacı hesabına 10/06/2016 tarihinde 50.000,00 TL, 08/08/2016 tarihinde 50.000,00 TL ödeme yapılmıştır. Dosya kapsamında mevcut ihtarnamelerin incelenmesinde; -Davalıların adi ortaklığı adına proje müdürünün imzası ile davacıya hitaben yazılan 26/05/2016 tarihli yazıda garantörlük sözleşmesinin sözleşmenin fesih kısmının 2. Maddesi uyarınca (Bir mücbir sebep nedeniyle, taraflar doğmuş olan hakları kalmak kaydıyla herhangi bir hak iddiasında bulunulmaksızın işbu sözleşmeyi fesih etmek yetkisini haizdir.) feshedildiğini bildirdiği, -Eyüp ...Noterliği'nin 05/09/2016 tarih ... yevmiye nolu ihtamamesi ile İhtar eden ... Tur.Ltd.Şti tarafından muhatap ...-... Adi Ortaklığı adına, ... Paz.A.Ş'nin ödemede acze düştüğü, toplam hakkediş bedelinin 100.000,00 TL'sının adi ortaklık tarafından garantörlük kapsamında ödendiği, kalan bakiyenin 167.447,96 TL olduğu, en geç 15 gün içinde ödenmesi ihtaren bildirildiği, ihtarnamenin 07/09/2016 tarihinde tebliğ edildiği, temerrüdün 23/09/2016 tarihinde gerçekleştiği görülmektedir. -Beyoğlu ... Noterliği aracılığı ile 14.10.2016 tarih ve ... yevmiyeli ihtarnamede ... -... adi ortaklığı tarafından keşide edilen muhatap ... olduğu ve içeriğinde de garantörlük sözleşmesinin 31.07.2016 tarihinde süresi dolduğundan kendiliğinden sona erdiğini, bu tarihe kadar yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdiğini, bu tarihten sonraki taleplerin uygun görülmediğini , süresi dolmuş bir sözleşme nedeni ile ödeme istenilmesinin hukuki mesnedinin olmadığı belirtilmiştir. Mahkemece SMMM ve İnşaat Mühendisi bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; davacının sözleşme konusu işi süresinde yapıp tamamladığı ve iş kapsamında 3 adet hakediş yaptığı ve kestiği faturaları davalı garantör firmaya bildirdiği, toplam hakediş bedelinin KDV dahil 267.448,18TL olduğu, davalıların oluşturduğu ...-... Adi Ortaklığı' nın 100.000TL ödeme yaptığı, davacının 167.447,96TL alacaklı olduğu, davacı defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davalı ... Tic.A.Ş ve ...-... Adi Ortaklığı ticari defterlerinin usulüne uygun tutuldukları bildirilmiştir. Her ne kadar davalı ... vekili, tali şubeye karşı dava açılmış olmasının usule aykırı olduğunu iddia etmekte ise de; davanın ...ya karşı açıldığı ve ...'nın kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşılmakla; davalının bu itirazına itibar edilmemiştir. TürK Borçlar Kanunun ''Üçüncü kişinin fiilini üstlenme'' başlıklı 128. Maddesi ''(1)Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. (2)Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir'' şeklindedir. Garanti sözleşmesi ile bir taraf diğerine onun için gerçekleşebilecek, kendisinin sorumlu olmadığı bir riskten doğacak zararın tamamını veya bir kısmını gidermeyi taahhüt eder. Üçüncü kişinin fiilini üstlenmede bir garanti etme söz konusudur. Fakat ancak üçüncü kişinin, garanti verilene bir edimi yerine getirmesinin söz konusu olduğu hallerle sınırlıdır. Bu sebeple doktrinde üçüncü kişinin fiilini üstlenmenin garanti sözleşmesinin özel bir türü olduğu görüşü baskındır. (Prof.dr Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, cilt II, sayfa 406) Somut olayda, dava dışı işveren ... ile davacı arasında imzalanan hafriyat sözleşmesi gereğince yapılan iş için düzenlenen 21/04/2016 tarihli 71.744 TL bedelli, 05/05/2016 tarihli 103.163,388 TL bedelli, 26/05/2016 tarihli 92.540,792 TL bedelli faturaların ve bu faturalara ilişkin hakedişlerin işveren ... A.ş tarafından imzalandığı, faturaların sözleşmede belirtilen sürede garantör adi ortaklığa mail olarak bildirildiği, dava dışı ... tarafından ödeme yapılmadığı, davalılardan oluşan adi ortaklığın toplam 100.000,00TL ödeme yaptığı, fatura tarihi ve 60 günlük vade tarihi itibari ile davacının bakiye alacağının sözleşmenin sona erme tarihi olan 31/07/2016 tarihine kadar doğmuş olan muaccel bir hakediş alacağı olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmede, TBK m. 128/2 maddesinde sözleşme ile kararlaştırılabileceği belirtilen ''belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceğine'' dair bir düzenlemenin mevcut olmadığı, davalıların temerrüde düşürüldüğü sabittir. Bu bağlamda; taraflar arasında düzenlenen garantörlük sözleşmesine göre garantörün hafriyat işleri sözleşmesi kapsamında sorumlu tutulabilmesi için gereken; borcun doğmuş ve talep edilebilir olması ve fakat talep edilmesine karşın işverenden tahsil edilememiş olması ve işverene hafriyat işleri sözleşmesi kapsamında kesilen faturanın örneğinin hafriyat işleri sözleşmesine uygun olarak garantöre ulaştırılması koşullarının ikisinin birden gerçekleştiği, davalıların bakiye borçtan sorumlu oldukları, davacının başlattığı takibe davalıların itirazının haksız olduğu anlaşılmakla; mahkemece davanın kabulüne karar verilerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık olmadığı kanaatine varılmakla davalılar vekillerinin istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,2-Davalılar tarafından ayrı ayrı yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcın, davalılar tarafından ayrı ayrı yatırılan 2.815,19 TL'den mahsubu ile bakiye 2.635,29-TL'nin istemi halinde davalılara ayrı ayrı iadesine,4-İstinaf yargılama giderlerinin davalıların üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalılara ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.05/04/2023