T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1274
KARAR NO: 2023/301
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: 30/05/2019
ESAS NO: 2017/681
KARAR NO: 2019/541
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/07/2017
KARAR TARİHİ: 22/02/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Müvekkili şirket, sinema gösterim sektöründe en çok tanınan ve Türkiye’nin en fazla sinema salonu işleten firması olduğunu, Davalı ise müşterilerine önüne olarak diyet programları hazırlayan ve hazırladığı programa göre besinleri adrese teslim hizmeti veren bir şirket olduğunu, Tarafların müvekkil şirketin sinema salonlarında davalıya ait reklamların gösterimi hususunda mutabık kalması ile davalı şirkete ait söz konusu reklamlar sinemalarda gösterilmiş, ancak karşılığında kesilen fatura davalı tarafından kabul edilmemiş olduğunu, Bu nedenle müvekkil şirketçe cari hesap ekstresine dayanılarak İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından icra takibine girişilmiş ancak davalı tarafça takibe itiraz edildiğini ve takip durduğunu, Müvekkili davalı ile arasındaki reklam gösterimine dair mutabakata dayanarak üzerine düşen edimi yerine getirmiş, reklam gösterimlerini yapmış olmasına karşın davalının tebliğe gönderilen faturayı kabul etmeyerek yapılan ilamsız icra takibine de itiraz etmesi haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyan ederek davanın kabulü ile yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, Asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket 2007 yılında kurulmuş olup, Türkiye'nin kapıya teslim diyet yemek servisi hizmeti veren, pazarında lider bir şirket olduğunu, Pazar lideri olması sebebiyle ve marka imajını güçlendirmek amacı ile davacı şirketin işletmekte olduğu sinema salonlarında müvekkil şirketin reklamlarını yayınlamak üzere davacı şirket ile anlaşılmış olduğunu, anlaşmaya aykırı olarak edimini yerine getirmeyen davacı, müvekkilin almadığı hizmetlere karşılık söz konusu bedeli icra marifetiyle tahsil etme yoluna gitmiş ve müvekkil tarafından haklı olarak ödeme emrine itiraz edilmiş olduğunu, Davacı taraf, itirazın iptali davasını 1 senelik süre içerisinde açmamış olduğunu, bu sebeple davanın usulden reddi gerekmekte olduğunu, Davacı sözde alacak iddiasını genel hükümlere göre dava etmek zorunda olduğunu, taraflar karşılıklı olarak müvekkil şirketinin reklamının ...'ın yapımcısı, yönetmeni ve oyuncusu olduğu "..." filminin yayından önceki reklamlarında 3 Ekim-16 Ekim 2014 tarihleri arasında gösterilmesi üzerine anlaşmış olduklarını, Reklamların bu şekilde yayınlanması şartı ile toplamda 10800-TL bedel ödenmesine karar verilmiş olduğunu, gerek müvekkil şirket yetkilileri ve gerekse de müvekkil şirketin müşterilerinden gelen geri bildirimlerde söz konusu filmde yayınlanma tarihinden itibaren 8 gün geçmesine rağmen müvekkilin reklamlarının yayınlanmadığı veya anlaşmaya aykırı olarak reklamın yerinin farklı olduğu tespit edilmiş ve bu durum davacıya e-mail yolu ile bildirilmiş olduğunu, Davacı tarafından ise müvekkile 13 Ekim 2014 saat 11.00 tarihli mailinde ise, "geçen hafta 1 salonda film arasına kaydırma yaşanmış Bu hafta kaydırmalarda yoğunluk olmuş." şeklinde cevap verilmiş ve yine 13 Ekim 2014 saat 18.09 tarihli e-maillerinde müvekkile "Operasyonel sebeplerden dolayı yaşadığınız mağduriyetten dolayı hepimiz çok üzgünüz." şeklinde cevap vererek davacı kusur ve hatasını kabul etmiş olduğunu, davacı tarafından yapılan hatalar bunlarla sınırlı kalmamış ve müvekkil tarafından reklam filminin ... filmi yerine ... filminde yayınlandığı tespit edilmiş ve bu husus davacıya 14 Ekim 2014 saat 12.05 tarihli e-mail ile bildirilmiş olduğunu, müvekkil şirketin ... markasının ... filminde yayınlanması marka imajı bakımından da müvekkil açısında kabul edilebilir bir durum olmadığını, Müvekkilin bilgilendirmesinin ardından davacı tarafından 15 Ekim 2014 saat 11.09 tarihli e-mailde "... filminde spotunuz yayınlanmış olduğunu, İstinye Park'taki makinis arkadaşının karıştırması sonucunda ... filmine ekstra 1 spot girilmiş diyerek davacı kusur ve hatasını kabul etmiş olduğunu, müvekkil ise 15 ekim 2014 saat 11.17 tarihli cevabında söz konusu karışıklıkların kabul edilemez olduğunu bu sebeple reklamların yayınlanmasını ve birlikte çalışmanın mümkün olmadığın davacıya iletmiş olduğunu, davacı ise anlaşmaya aykırı olarak haraket etmelerine müvekkil reklamların belirlenen filmde yayımlanamamasına, yayınlandığı ise film arasında yayınlanmasına ve müvekkil marka imajı ile bağdaşmayan ... filminde yayınlanmasına rağmen müvekkilden haksız ve hukuka aykırı olarak reklam bedeli talep etmiş olduğunu, davacının anlaşmaya aykırı davrandıklarını önceki maillerde de olduğu gibi açıkça kabul etmiş olduğunu, davacı şirket tarafların anlaşmasının aksine reklamı başka bir filmde ve film arasında rating'in en düşük olduğu zamanda yayınlamış olduğunu, davacının anlaşma şartlarına aykırı davranması üzerine müvekkil talep ettiği hizmeti alamamış ve özellikle reklamın farklı bir filmde ve film arasında yayınlanmasıyla marka imajı da zedelenmiş olduğunu beyan ederek, müvekkilin davacıya karşı borcunun bulunmaması sebebiyle davanın reddine, takibin iptaline, davacının %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''Dava İİK'nun 67 ve devamı maddelerine dayalı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının; davalının takibe itirazının haklı olup olmadığı, davacının takibe dayanak faturalar nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise ne tutarda alacaklı olduğu, davacının faturalara dayanak sözleşme konusu edimini gereği gibi yerine getirip getirmediği, ayıplı ifanın söz konusu olup olmadığı, icra inkar ve kötü niyet tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.Davacının iddiası, davalının savunması ve tüm dosya kapsamına göre , ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlıkların halli için tarafların 2014 yılı Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde SMMM ve sektör uzmanı (reklam sektöründe uzman) bilirkişi heyeti vasıtası ile bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 07/11/2018 teslim tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacı ve davalı tarafça ibraz edilen defterlerin (HMK md. 222) uyarınca davacı lehine delil niteliğinin bulunduğu, Davacı defterlerine göre 10.12.2015 takip tarihi itibari ile davacı asıl alacağının 6.372,00 TL’si olduğu, Davalı defterlerinde ise davacı ile olan herhangi bir ticari ilişkiye rastlanılmadığı, davacının takip konusu yaptığı faturanın davalı yasal defterlerinde kayıtlı olmadığı, davacı ve davalı arasında gerçekleşen e-mail yazışmalarına göre davacı tarafın davalı tarafın reklamlarını sözlü anlaşmaya uygun olarak yayınlamamış olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir. Alınan rapor özellikle sektörel değerlendirme açısından mahkememizce yeterli görülmediğinde, dosyanın daha önce raporu tanzim eden teknik bilirkişiye tevdii ile dosyadaki mail yazışmaları da tek tek incelenmek suretiyle davacının edimini gereği gibi yerine getirip getirmediği, eksik ifa söz konusu ise taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacının ediminin yerine getirdiği kısımının tespiti, edimin yerine getirilen kısmı itibariyle davalı yanın sözleşmeden elde etmeyi umduğu faydanın kısmen de olsa karışılanmış sayılıp sayılamayacağı, sayılabilecek ise ve dosyadan edimin yerine getirilen kısmı tespit edilebiliyor ise yine taraflar arasındaki sözleşmedeki fiyatlandırmaya göre bu kısma takabül eden ücretin ne olduğu ve davacının takibe konu ettiği tutara karşılık gelip gelmediği, yine şayet edimin ifa edilen kısmı davalının sözleşmeden elde etmeyi umduğu faydayı hiçbir şekilde karşılayamacak mahiyette ise bunu da açık ve sektörel değerlendirilmelerle desteklenir gerekçelendirilir şekilde tespiti bu hususlarda tanzim edilecek ek raporun mahkememize gönderilmesinin istenilmiş, 11/02/2019 teslim tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davacı tarafın edimlerini gereği gibi yerine getirmediği, dosyada davacı tarafın ediminin ne kadarını yerine getirdiğine ya da davalı tarafın sözleşme ve dava konusu yayınlardan elde etmeyi umduğu faydayı sağlayıp sağlamadığına ilişkin yeterli bilgi ve belge bulunmadığından sağlıklı bir değerlendirme yapmanın olanaksız olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir. İddia, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında davalıya ait reklam filmlerinin davacıya ait sinema salonlarında gösterimine yönelik anlaşma yapıldığı, buna göre davacı tarafından davalıya ait reklam filmlerinin ... filminin önünde 3-16 Ekim 2014 tarihleri arasında yayınlanması hususunda 10.800,00-TL + KDV bedel karşılığında anlaşıldığı, davalı tarafça KDV dahil bedelin yarısı olan 6.372,00-TL'nin ödendiği, davacının bakiye 6.372,00-TL asıl alacak ve ferileri için davalı aleyhine ilamsız takip başlattığı, davalı tarafından edimin ayıplı yerine getirildiğinden bahisle takibe itiraz edildiği, dosya kapsamı deliller, tanık anlatımı, alınan bilirkişi raporu ve taraflarca inkar edilmeyen e-mail yazışmalarından, davalıya ait reklam filminin anlaşmaya aykırı olarak kararlaştırılan salonların bazılarında, kararlaştırılan tarih aralığında ve seanslarda ... filminin önünde gösterilmediği, bu durumun davacıya iletilmesi üzerine davacının davalıya üç gün ücretsiz gösterim önerdiği, ancak bu kez reklam filminin ... filmi yerine ... filmi sırasında gösterildiği, bu durumun davacıya iletildiği, davacı yanın anılan filme makinist hatası nedeniyle bir spot reklam yayınlandığını belirttiği, davacı tarafça edimin ayıpsız olarak yerine getirildiği ispat olunamadığı, reklam filminin hangi tarih, salon ve seanslarda gösterildiğinin ispata elverişli belgelerle delillendirilmediği gibi ayıplı ifanın dosya kapsamında bulunan ve inkar olunmayan e-mail yazışmalarından anlaşıldığı, bu haliyle davacının bakiye bedel talep edemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine, takibin kötü niyetli başlatıldığı davalı tarafça ispat olunamadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ile davalı firma 3-16 Ekim 2014 tarihleri arasında iki hafta boyunca davalı firmaya ait reklamların ... filmi ile gösterimi konusunda 10800 TL bedel karşılığında anlaşmışlardır. Müvekkilim bu anlaşma doğrultusunda davalıya ait reklamları iki haftalık süreç boyunca yayınlamıştır. Ne var ki dava dosyasında bulunan yazışmalardan da görüleceği üzere davalı taraf gösterimlerin anlaşmaya uygun yapılmadığı itirazında bulunmuş ve bu itiraz üzerine inceleme yapan müvekkil, reklamların ilk hafta iki kere ... filmi önünde yayınlandığı, diğer tarihlerde ise anlaşmaya uygun olarak ... filmi önünde yayın yapıldığını tespit etmiştir. Anılan iki gösterimde oluşan aksaklık zaten müvekkil şirketin de kabulünde olduğundan toplam anlaşma bedeli olan 10.800 TL nin yarısı oranında fatura kesilmiş ve davalıya gönderilmiştir. Davalı firma ise sanki hiç hizmet almamış gibi işbu faturayı dahi kabul etmemiş ve ödeme yapmayı reddetmiştir. Yerel mahkemece yapılan incelemede tüm bu hususlar tespit edilmiş ancak sanki anlaşmanın yarı bedeli ödenmiş gibi hüküm kurulmuştur.Tarafların davalının iddia ettiği gibi reklam filminin film öncesinde yayınlanacağı şeklinde bir anlaşması bulunmamaktadır. Ancak böyle bir anlaşmanın varlığı kabul edilse dahi reklam filmi zaten hem film öncesinde hem de film arasında yayınlanmıştır. Çok yoğun olan günlerde veya makinist hatası nedeniyle bir ya da iki kez reklamın film arasına kaydırılmış olması hizmetin hiç ifa edilmediği yahut ayıplı ifa edildiği anlamına gelmemektedir. Reklam filminin iki haftalık süreçte kimi aksaklıklarla dahi olsa yayınlanmış olması yukarıda da ifade ettiğimiz üzere davalının kabulündedir. Ancak davalı bu değişiklikler nedeniyle sözleşmeye aykırı davranıldığını, borçlar kanununun satım sözleşmesine ilişkin hükümleri uyarınca sözleşmeden dönme hakkını kullandığını beyan etmektedir. İkinci olarak izah etmek gerekir ki davalının iddia ettiği gibi sözleşmeden dönme hakkı dahi bulunmamaktadır. Zira sözleşmeden dönme, sözleşmenin hiç kurulmamış gibi kabul edilmesini, dönme anına dek verilmiş olan eşyanın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesini gerektirmektedir. '' şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dair itirazın iptali davasıdır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas numaralı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafın cari hesap alacağına dayalı 6.372,00TL asıl alacak, 725,88TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.097,88TL alacak için takip başlattığı, ödeme emrinin davalıya 23/12/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalının süresinde takibe itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Tarafların iki haftalık bir reklam yayını için, reklamın film öncesi kuşakta ve ... filminde yayını için anlaştıkları, davacı tarafın, davalı tarafça kuşak değişikliği, reklamın hiç yayınlanmaması ve reklamın farklı bir filmde yayınlanması noktasındaki tespit ve şikayetlerini mazeret göstermekle beraber kabul ettiği görülmektedir. Davacı tarafın aksaklıklar ve yanlışlıklar için 10.800.-TL olan yayın ücretini 5.400.-TL + KDV ye indirerek davalı tarafa fatura ettiği ancak, davalı tarafın hizmet almadığını gerekçe göstererek faturayı kabul etmediği görülmektedir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalının takibe itirazının haklı olup olmadığı, davacının takibe dayanak faturalar nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacağın tutarı, davacının edimini gereği gibi yerine getirip getirmediği, ayıplı ve eksik ifanın söz konusu olup olmadığından ibarettir.Taraflar arasındaki yazışmaların içeriği şu şekildedir; Davalı şirket yetkilisi ...' ın, Davacı taraf yetkili ...'a yazdığı 11.10.2014 tarihli e-mailde, telefonda da görüştükleri gibi dün akşam gittiği Kanyon 6. Salon 9.30 seansında “..." filminin başında reklamlarını göremediğini, bu reklam mecrasının kendileri için deneme olduğunu, her konuşmasında reklamın iyi bir noktada olmasının kendileri için çok önemli olduğunu ifade ettiğini, filmin başlamasından bu yana yaklaşık 8 gün geçtiğini ve ...'yı (davalı şirket) bu filmi gördüm diyen kimsenin aramadığı gibi, ne mevcut müşterilerinden ne de kendi arkadaş çevresinden reklamı gördük gibi bir bilgi almadığını, reklamın yayınlandığı yeri gördükten sonra bu durumun normal olduğunu, özellikle reklamın yeri konusunda bu kadar iletişime geçmişken filmin reklam arasında salonda 3 kişi varken yayınlanmış olmasının kendileri için kabul edilebilir almadığını, bu konuyu araştırıp kendilerine bilgi veritmesini istediklerini, eğer bu şekilde olacaksa da reklamlarının yayından kaldırılmasını talep ettiklerini yazdığı görülmekte olup, bu maile davacı tarafından her hangi bir yanıt verilmediği görülmektedir. Yine davalı şirket yetkilisi ..., davacı taraf yetkilisi ...'a 13.10.2014 tarihli e-mailde, Bayram tatili içerisinde ...' da filmi izlemeye giden kişilerin de 9.30 seansında reklamı göremediklerini yazdığını, aynı tarihte bu kez ...' ın, ...'a gönderdiği e-mailde, geçen haftanın yayın listesini gönderdiğini, geçen hafta sadece 1 salonda film arasında kaydırma yaşandığını, bu hafta kaydırmalarda yoğunluk olmuş, bugün itibarıyla reklamları film önüne alıyoruz yazdığını, aynı tarihte davalı taraf yetkilisi ...'ın, davacı taraf yetkilisi ...'a gönderdiği e-mailde, kendilerine gönderilen dosyadan reklamın ne zaman yayınlandığını göremediğini, hem kendi tecrübem, hem de size sabah yolladığım ... da reklamın görülmemiş olmasından dolayı bu bilginin yani sadece bir kerelik reklamın yerinin değiştirildiği bilgisinin hatalı olduğunu düşünüyorum, bunu kesin olarak teyit edebileceğimiz bir kontrol noktanız var mıdır acaba ? yazdığını, aynı tarihte davacı taraf yetkilisi ...'ın, Davalı taraf yetkilisi ...' a gönderdiği e-mailde, telefon görüşmemizden sonra konuyu yönetimimize ilettim. Operasyanel sebeplerden dolayı yaşadığınız mağduriyetten dolayı hepimiz çok üzgünüz. Şu şekilde bir çözüm getirmek isteriz. Yayınları bu hafta çok sıkı kontrollerden sonra güzel yerlere taşımışken ve ...' ya özel bir reklam filmi hazırlamışken emeklerimiz çöp olmasın. Size bu hafta sonu Cuma, Cumartesi, Pazar olmak üzere üç gün ekstra yayın verelim. Umarız bu şekilde iyi niyetli yaklaşımımız konusunda sizi de ikna etmiş oluruz. Geri dönüşünüzü bekliyorum yazdığını, aynı tarihte davalı yetkilisi ...' ın, davacı taraf yetkisi ...'a gönderdiği e-mailde, İlginize teşekkür ederiz, telefonda da görüştüğümüz gibi bu şekilde yapalım. Umarım bu sefer sorun yaşamayız yazdığını, 14.10.2014 tarihinde davalı taraf yetkilisi ...' ın, davacı taraf yetkilisi ...' a gönderdiği e-mailde, 3 Ekim tarihinde bir arkadaşım ... ... gitmiş ve ...nın reklamını görmüş, bunun bir açıklaması var mıdır? yazdığını, Bu maile yanıt gelmemesi üzerine aynı gün, konuyla ilgili sizden geri dönüş alamayınca telefon ile de ulaşmaya çalıştım ancak ulaşamadım. ... filminde rektamımız yayınlanmış. Nedir bu konunun açıklaması acaba? ... markası ile ... filminin bir arada olması mümkün değil. Bu durum kurulumuz tarafından ciddi bir tepkiye sebep oldu. Acil geri dönerseniz sevinirim yazdığını, bu e-maile cevaben ...' ın, bu sabah kontrol ettirdim. ... filminde spotunuz yayınlanmış. İstinye Parktaki makinist arkadaşımızın karıştırması sonucu ... filmine ekstra bir spot girilmiş. Kontrollerini yaptık. Şu anda bir problem gözükmüyor yazdığını, Yine 15.10.2014 tarihinde davalı taraf yetkilisi ...' in, Davaci taraf yetkilisi ...' a gönderdiği e-mailde, bu kadar karışıklık ve en kötüsü de bu karışıklıkların hepsinin sadece benim rastladığım karışıklıklar olması son derece can sıkıcı. Sizin de benim de bilmediğimiz, henüz farkında olmadığımız birçok farklı sorunun yaşanmış olduğu bu tablo ile çok net ortaya çıkmış oldu. ... filminde ... markasının geçmiş olması/bizim tarafımızdan kabul edilebilir bir durum değildir. Reklamlarımızın yayınlanmamasını rica ediyorum. Bu kadar karışıklık sonucunda maalesef birlikte çalışmamızın artık mümkün olamayacağını düşünüyoruz. Tüm iyi niyetinize ve yaşanan hataları düzeltme çabalarınıza teşekkür ediyorum ancak durum sizin de gördüğünüz gibi çok net ortada yazdığını görmekteyiz.'' Dosyada bulunan diğer e-mail yazışmalarının ise dava konusu reklam yayınlarına ilişkin davacı tarafın, yaşanan aksaklıklar sebebi ile davalı yetkisi ... hanımın 2. Hafta yayını iptal etmek istediğini, ikinci haftanın ilk dört günü yayın yapılmış olmasına rağmen ikinci hafta faturasının iptal edileceğini ilettiklerini, 12 günlük reklam yayınının bedava olamayacağını, ilk hafta faturası olan 5.400.-TL + kdv faturasını gönderdiği ancak davalının kabul etmeyerek iade ettiği görülmektedir. Mahkemece davalı tanıkları dinlenilmiştir. Davalı tanığı ...'ın aynı zamanda şirket yönetim kurulu üyesi, ortağı ve şirket yetkilisi olduğu anlaşılmakla tanık sıfatı ile dinlenilmesi yönündeki talep reddedilerek, ...'ın şirket yetkilisi sıfatıyla HMK'nun 144/1 maddesi kapsamında dinlenilmesine karar verilmiştir. Davalı şirket yetkilisi ...; "Ben davalı şirketin ortağı ve yönetim kurulu üyesiyim, pazarlama süreciyle de ben ilgilendiğim için hazırladığımız reklam filminin davacı şirkete ait sinema salonlarında gösterimine ilişkin sözleşme sürecini bizzat yürüttüm, hazırladığımız reklam filminin 03/10/2014 - 16/10/2014 tarihleri arasında davacı şirkete ait İstanbuldaki sinema salonlarının bir kısmında gösterimi için KDV dahil 10.800,00 TL bedelle anlaştık, reklamın yayınlanacağı film ... idi, bu filmin gösterildiği belli salonlarda filmin önünde gösterilen reklamlarda bizim reklam filmimiz de yayınlanacaktı, mail yazışmaları da bu çerçevede yapıldı, reklam filminin gösteriminin yapılacağı ilk dört gün Kurban Bayramı tatiline denk geliyordu, ilk dört gün ben İstanbulda olmadığım içni filme gidemedim ancak dönüşte anlaştığım salonlardan birine gittiiğimde reklam filminin film önünde değil film ortasında yayınlandığını gördüm ve durumu mail ile davacı şirket yetkilisine bildirdim, bir sorun olduğunu ve çözüleceğini söylediler, ertesi gün annem babam ve birkaç arkadaşım yine anlaşmalı salonlardan birine filmi izlemeye gittiler orada reklam filmi hiç döndürülmemiş, birrkaç gün sonra da başka bir arkadaşım ... filmine gittiğini ve bizim reklamımızı orada görüdügünü bana haber verince bu durumu da davacı şirkete bildirdim, annemin ve bababım bana reklam filminin hiç gösterimediğini söylemeleri üzere davacı şirket yetkilisi ile görüştüğümde 3 gün ilave gösterim süresi ekleyerek bu sorunu giderebiliriz dediler, kabul ettim ancak birkaç gün sonra reklam filminin ... filminde gösterildiğini öğrenince reklamımızın yayından kaldırılmasını istediğimi mail ile bildirdim.Ben anlaştığımız tüm salonlarda reklam filminin film önünde gösterilip gösterilmediğini tespit edemem ancak yukarıda anlattığım geri dönüşler ve bizzat şahit oludğum hatalı gösterim sebebiyle sözleşme ilişkisini sonlandırdım."şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı tanığı Tanık ... beyanında; "Ben davalı şirkette müşteri ilişkileri yöneticisi olarak çalışıyorum, kampanya süreçlerini ben yönetiyorum dava konusu reklam filminin hazırlanması sürecinde bizzat bulundum, bu reklam filminin gösterimi için davacı şirkete verildikten sonra, reklamın görülmüş olması sebebiyle bize müşteri bazında hiçbir geri dönüş olmadı,bu hazırladığımız reklam filminde bir kampanya kodu vardı, bu indirim kodu idi, bu reklamı görüp bu kod ile bize başvuran müşterilere indirim yapılacaktı, daha önceki kampanlayarımızda da benzer kodlar kullanıldı, daha önce yaptığımız kampanyalarda olumlu ya da olumsuz geri dönüş olurdu, bu dava konusu reklam filminde ise kod bulunmasına rağmen böyle bir geri dönüş olmadı, daha önce bir reklam filminin televizyonda ya da sinema salonlarında gösterimine ilişkin kampanya yapıp yapmadığımzı hatırlamıyorum ama AVM'lerde, festivallerde, TV programlarına katılım biçiminde yaptığmıız kampanyalar oldu ve geri dönüş oldu, bilgi ve görgüm bundan ibarettir," şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkemece mali müşavir bilirkişisinde alınan raporda; Davacı defterlerine göre 10.12.2015 takip tarihi itibari ile davacı asıl alacağının 6.372,00 TL’si olduğu, Davalı defterlerinde ise davacı ile olan herhangi bir ticari ilişkiye rastlanılmadığı, davacının takip konusu yaptığı faturanın davalı yasal defterlerinde kayıtlı olmadığı tespit edilmiştir. Mahkeme sektör bilirkişisinden alınan ek raporda;'' Kök raporumuzda da belirttiğimiz gibi mecraların yayınladıkları reklamlara ilişkin taraflarca kabul edilebilir raporlama yapmaları (yaptıkları yayını reklam verene ispatlamaları) reklam sektörünün bir gerçeğidir. Sinema sektörü raporlama için ADEX (ADX) platformunu kullanmakta olup; ADEX platformunun sinemalara özel bir yazılımı olmadığı için, sinemaların gönderdiği bilgileri paylaşmakta, yayının hangi salonda, hangi filmde ve filmin önünde ya da arasında olup olmadığı bilgilerini içermemektedir. Dava konusu reklam yayınına ilişkin olarak e-mail yazışmalarından 13.10.2014 tarihli yazışmalarda Davacı taraf yetkilisinin ...ekte geçen haftanın yayın listesini gönderiyorum... yazdığı, Davalı taraf yetkilisinin ise bu e-maile yolladığınız ekli dosyadan reklamın ne zaman yayınlandığını göremiyorum. Reklamın sadece bir kerelik yerinin değiştiği bilgisinin hatalı olduğunu ve kesin olarak teyit edilebilecek bir kontrol noktanız varmıdır ? şeklinde cevap yazdığı görülmekte olup; Dava konusu reklam yayınlarına ilişkin olarak Davacı tarafın, Davalı tarafça kabul edilebilir bir raporlama yaptığı iddiasının izaha muhtaç olduğu değerlendirilmektedir. Tarafların, ... markasına ait reklamların 03-16 Ekim 2014 tarihleri arasında ... filminin önünde yayınlanması için 10.800.--TL bedelle anlaştıkları konusunda bir uyuşmazlık olmamakla birlikte, yayınların hangi salonlarda ve kaç spot yayınlanacağına ve sözlü anlaşmaya uygun olarak ne kadar yayının yapıldığına ilişkin bir bilginin olmaması, davacı tarafın ediminin yerine getirdiği kısmının tespitini olanaksız kılmakta olduğu değerlendirilmektedir. Dava dosyasında bulunan ve taraflarca delil olarak kabul edilen mail yazışmalarına göre, Davalı taraf yayınlarının anlaşmalarına uygun olarak yayınlanmadığına ilişkin itiraz ve uyarılarda bulunmus olduğu, Davacı tarafın kendilerine sunduğunu ifade ettiği excel dökümanı olarak hazırlanmış yayın raporunu kabul etmemiş olduğu değerlendirilmektedir. Davacı tarafın, Davalı tarafın itiraz ve uyarılarına karşın, yayınlar sırasında operasyonel nedenlerle Davalı tarafı mağdur ettiğini kabullendiği, çözüm olarak işe, üç gün ücretsiz (free) yayın önerdiği, devam eden itiraz ve şikayetler üzerine de taraflar arasında anlaşılan 10.800.-TL bedelden %50 oranında indirim yaparak 5.400.- TL fatura kestiği, Davalı tarafın ise bu bedeli almadığımız bir servis için ödeme yapılmayacaktır diyerek reddetmiş olduğu değerlendirilmektedir.Tüm bu bilgiler ışığında, Davacı tarafın edimini Davalı tarafla olan anlaşmalarına uygun olarak gereği gibi yerine getirmediğine ilişkin olarak taraflar arasında yazışmaların dosya da bulunduğu, Davacı tarafın yayınlarda sorun yaşanmakta olduğunu kabul etmekle birlikte, çözüm önerilerinde bulunduğu, davatı tarafın çözüm olarak önerilen üç gün ücretsiz (free) yayın önerisini önce kabul ettiği, ancak; reklamlarının ... filminde gösterilmesi üzerine yayınların durdurulmasını talep ettiği değerlendirilmektedir.Kök raporumuzda da ifade ettiğimiz gibi, Davacı tarafın edimlerini gereği gibi yerine getirmediği, Dosyada, davacı tarafın ediminin ne kadarını yerine getirdiğine ya da Davalı tarafın sözleşme ve dava konusu yayınlardan elde etmeyi umduğu faydayı sağlayıp sağlamadığına ilişkin yeterli bilgi ve belge bulunmadığından sağlıklı bir değerlendirme yapmanın olanaksız olduğu'' mütalaa olunmuştur.Davacı vekili, yargılama aşamasında müvekkilinin kendi nezdinde tuttuğu excel formatındaki Müşteri Plasman raporunu sunmuştur. Mahkemece davalı tarafça KDV dahil bedelin yarısı olan 6.372,00-TL'nin ödendiği, davacının bakiye 6.372,00-TL asıl alacak ve ferileri için davalı aleyhine ilamsız takip başlattığı, davacı tarafça edimin ayıpsız olarak yerine getirildiği ispat olunamadığı, reklam filminin hangi tarih, salon ve seanslarda gösterildiğinin ispata elverişli belgelerle delillendirilmediği gibi ayıplı ifanın dosya kapsamında bulunan ve inkar olunmayan e-mail yazışmalarından anlaşıldığı, bu haliyle davacının bakiye bedel talep edemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Mahkemece davalı tarafından hizmet bedelinin yarısının ödendiği tespiti hatalı olmuştur. Davalı taraf, davacıya ödeme yapmamıştır. Tüm dosya kapsamından; davacı tarafça edimin ayıpsız ve eksiksiz olarak yerine getirildiğinin ispat olunamadığı, reklam filminin hangi tarih, salon ve seanslarda gösterildiğinin ispata elverişli belgelerle delillendirilmediği gibi ayıplı ve eksik ifanın dosya kapsamında bulunan ve inkar olunmayan e-mail yazışmalarından anlaşıldığı, bu haliyle davacının bedel talep edemeyeceği anlaşılmakla; mahkemece davanın reddine karar verilmesi doğru olmuştur.Açıklanan nedenlerle; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı anlaşılmış, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığından ayrıca kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Davacı tarafça yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından, davacı tarafça yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 135,50 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafın yapmış olduğu 165,70 TL (istinaf başvuru ve karar harcı toplamı) istinaf yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın taraflara karar kesinleştiğinde ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 22/02/2023