T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1255
KARAR NO: 2023/289
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/711
KARAR NO: 2019/385
KARAR TARİHİ: 19/04/2019
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/02/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ... Sigorta A.Ş. ile ... arasında 12.10.2015-12.10.2016 dönemini kapsayan ... no’lu İşyerim Paket Poliçesi akdedildiğini, işbu poliçe ile davacı şirket tarafından, “... Cad. .. Sok. No:.. D:.. Kağıthane/İstanbul” adresinde bulunan işyerinin sigorta teminatı altına alındığını, 29.10.2015 tarihinde sigortalı işyerinin üst katında bulunan ... ’nda davalı şirket tarafından yapılan kombi montajının hatalı olması nedeniyle su basması meydana geldiğini, eksik sigorta tenzili ve muafiyet miktarı düşülerek hesaplanan 173.105,42 TL hasar bedelinin 04.12.2016 tarihinde sigortalılarına ödendiğini, iş bu bedelin tahsili için davalı aleyhine takip başlatıldığı belirtilerek iş bu takibe yapılan vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep edilmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin, hasarın meydana gelmesinde hiçbir kusurunun olmadığını, 28/10/2015 tarihinde ... Anaokulu-...’ın satın almış olduğu ... marka kombiyi davalının çalışanları ... ile ...ın değiştirmek suretiyle montajını yaptığını, davalının şirketin çalışanlarının alanlarında uzman ve sertifika sahibi olduklarını, çalışanların yeni bir tesisat döşemediğini, var olan kombinin yerine yeni bir kombi taktıklarını, bağlantı günü binada su kolonlarında çalışma olduğu için suların akmadığını, bu nedenle çalışanların gerekli emniyet tedbirlerini de alarak ve işyerinde bulunan kişileri de uyarmak ve gerekli bilgilendirmeleri yapmak suretiyle işlerini eksiksiz yapıp ayrıldıklarını, söz konusu zararın davalı çalışanlarından kaynaklı olduğuna ilişkin bir kesinlik olmadığı gibi zararın sebebi ve miktarı konusunda da bir netlik olmadığını, bu sebeple davanın haksız ve yersiz olduğunu belirterek haksız ve hukuksuz davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı taraftan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... davacının sigortalısının 29.10.2015 tarihinde ıslanma nedeniyle oluşan toplam kumaş hasarının 208.709,66 TL olduğu belirtilmiş ise davacı tarafından sigortalısına 173.105,42 TL. Ödeme yapılıp icra takibinde asıl alacak miktarının 173.105,42 TL. olduğundan taleple bağlılık ilkesi gereği sigortalıya yapılan 173.105,42 TL. Ödemenin davalının % 60 oranındaki kusur durumuna göre 103.863,252 TL'sinden sorumlu olduğu, Davacı takip talebinde asıl alacak yanında işlemiş faiz talebinde de bulunmuş olmakla birlikte, dosyada temerrüt ihbarına da rastlanmadığından ve davacı takipten önce davalıyı temerrüde düşürmediğinden takip tarihine kadar işlemiş faiz şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından; Davanın Kısmen Kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin; 103.863,252 TL asıl alacak yönünden devamına, fazlaya ilişkin asıl alacak ve işlemiş faiz talebinin reddine, Alacağın varlığının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden ve şartları oluşmadığından davacının tazminat talebinin reddine" ne dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ 1-Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirketin zararın meydana gelmesinde tam kusurlu olduğu, davalı şirket çalışanlarınca gerçekleştirilen hatalı montajın zarara sebebiyet verdiği, işlemiş faiz talebinin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğu zira faiz başlangıç tarihinin ödeme tarihi olduğu belirtilmiştir. 2-Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; sigortalı işyerinde gerekli tedbirlerin alınmadığı, poliçede zorunlu palet şartı olup ürünlerin en az 12 cm yükseklikte paletleri üzerinde muhafaza edilmesi şartının getirildiği, bina sahiplerinin sızmanın önüne geçmek için gerekli ve zorunlu yalıtımı yaptığı, dava dışı sigortalının su giderinin açık kalması için gerekli özeni göstermediği, sigortalının ağır kusurundan söz etmenin mümkün bulunduğu ve malların yerde istiflenmemiş olması halinde zararın oluşmayacağı belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (T.T.K.) 1472 (6762 sayılı T.T.K.'nin 1301) maddesi uyarınca sigorta şirketi tarafından sigortalısına ödenen tazminatın, haksız fiile sebebiyet verdiği iddia olunan davalıdan rücuen tahsili istemi ile başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 28/03/2016 tarihinde rücuen tazminat alacağından kaynaklı 173.105,42 TL asıl alacak, 4.780,56 TL takip öncesi faiz olmak üzere toplam: 177.885,98 TL'nin tahsiline yönelik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 04/04/2016 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu şirket vekilinin 05/04/2016 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür. Davacı ile dava dışı sigortalı ... arasında 12.10.2015/2016 tarihlerini kapsayan, ... numaralı İşyerim Paket Sigorta Poliçesi imzalanmış olup, sigorta poliçesinde ''... cad. ... sok. No:.. Kağıthane/İstanbul'' riziko adresindeki yerin faaliyet konusunun kumaş deposu ve teminat miktarının 2.500.000 TL olduğu, 29.10.2015 tarihinde sigortalı işyerinin üst kat zeminine yayılan suların sigortalı deponun tavanından muhtelif bölgelerden sızarak büyük bir kısmı raflarda istiflenmiş kumaş emtiasını ıslatmak suretiyle hasar ve zarara sebep olduğu iddia edilmiştir. Sigorta poliçesinin ''özel koşullar'' kısmında palet şartı belirtilerek, sigortalı emtiaların en az 12 cm yükseklikte paletler üzerinde muhafazasının zorunlu olduğu, belirtilen şekilde muhafaza edilmemesi sonucu meydana gelen dahili su hasarlarında emtia sigorta bedelinin % 2'si tenzili muafiyet ödenecek tazminattan tenzil edileceği belirtilmiştir. Rücu ve halefiyet, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 22/03/1944 tarih E. 37, K. 9, R.G. 03/07/1944 sayılı kararında "Sigortacının sorumlu kişi aleyhine açacağı dava, sigorta poliçesinden doğan bir dava olmayıp; aynen sigortalı kimsenin sorumlu kişiye karşı açmış olduğu bir dava gibidir. Sigortalının muhtelif mahkemelerde dava açma hakkı varsa, aynı hak sigortacının halefiyet hakkına dayanan rücu davası için de söz konusudur." şeklinde vurgulanmıştır. 6102 sayılı TTK'nin "Halefiyet" başlığı altındaki 1472. maddesinde ise "Sigortacı, sigorta tazminatını ödediğinde, hukuken sigortalının yerine geçer. Sigortalının, gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel kadar, sigortacıya intikal eder." hükmüne yer verilmiştir. Dosya kapsamında yer alan sigorta sözleşmesi ve 04.12.2016 tarihli ödeme belgesi dikkate alındığında, davacının aktif husumet ehliyetinin bulunduğu anlaşılmıştır. Ekspertiz raporunda özetle; üst kattaki iş yerinin mutfağında bulunan ... marka kombinin vanası açıldığında, kombiyi su şarjının sürekli devam ettiği ve kombi basıncının 4 bara ulaşması sonrasında kapasitesini aşan suların kombinin tahliye hortumundan sızdığı, üst kat zeminine yayılan suların sigortalı deponun tavanından muhtelif bölgelerden sızarak büyük bir kısmı raflarda istiflenen kumaş emtiasını ıslatmak suretiyle hasar görmesine sebep olduğu, üst kat anaokulu sahibiyle yapılan görüşmede 28.10.2015 tarihinde ... marka kombinin satın alındığı ve aynı gün montaj için ürünü satın aldıkları ... firması personeli tarafından montajın yapıldığı, ancak montaj esnasında suların kesik olması sebebi ile su testinin yapılamadığı ve montajı yapan personelin su testini yapmadan herhangi bir teslim- servis formu ibraz etmeden işyerinden ayrıldığını, montaj esnasında kombinin vanasının personel tarafından açık bırakıldığı ve gece sular gelincede kombiye dolan suların taşarak hasara sebep olduğunun beyan edildiği, hasarın poliçe başlangıç tarihinden sonraki 17. günde meydana geldiği, hasarın dahili su hasarı olarak belirlendiği de poliçede teminat altında olduğu, % 5 sovtaj bedeli düşülerek paletli -paletsiz emtiada toplam bedelin 173.105,42 TL olduğu tespit edilmiştir. Makina Yük. Mühendisi bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda özetle; olayın kombinin montajı esnasında montaj elemanlarınca su giriş vanalarını kontrol etmeden açık bırakıp gidilmesi sonucunda, kombinin montajını yapıp tesisatta su bulunmaması nedeniyle su kaçağı testini yapmadan olay yerinden ayrılan ... Şti. elemanlarının dikkatsiz ve tedbirsizce davranışları sonucunda meydana geldiğini, daha sonra kombinin 09.11.2015 günü ... yetkili servis tarafından bakımı yapıldıktan sonra kombinin normal çalıştırılarak iş yerine tesliminin yapıldığını belirtmiştir. İstanbul 15.Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından düzenlenen 2015/145 D.İş sayılı tespit dosyasında; Makina Müh. Prof.Dr. ... tarafından düzenlenen raporda özetle, davaya konu kombinin montajının yapıldığı esnada sularının kesik olduğu ve kombinin gerekli kontrol ve testleri yapılmadan sadece bağlantıları yapılarak bırakıldığı, yapılan tespit esnasında kombinin bağlantı noktalarında su sızıntısı gözlemlendiği, ayrıca su ayar valfinin açılmasıyla sistem basıncının sürekli artış gösterdiği, monte edilen kombi de sonrasında meydana gelen su sızıntısı sebebi olarak giriş çıkış valflerinin açık unutulmuş olunabileceği ve bağlantı noktalarında gerekli kontrollerin yapılmaması sonucu kaçak oluşabileceği, kombide montaj hatası sonucu kaçak olabileceği ancak ürünün ayıplı olması hususunda yapılacak testler sonucunda ortaya çıkması mümkün göründüğü görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Tanık beyanları: Davalı tanığı ... özetle beyanında; davalı şirketin kombi yaptığı ... Anaokulu sahibi olduğu, olay günü şirket görevlilerinin ana okula kombi takmak üzere geldikleri montajın yapıldığı, kombinin takıldığı günün sularının kesik olduğu, bunun sebebinin ise tadilat olduğu, kombinin takıldığı ertesi gün okul yetkilisinin komşusu tarafından arandığı ve kendisine okul içinden su geldiğinin söylendiğini, okula geldiklerinde mutfakta yeni takılan kombinin altından tazyikli su aktığını gördüklerini, suyun yüksekliğinin yaklaşık 10 cm kadar olduğunu, kombiyi takan işçilerin kombinin vanasının açık veya kapalı olduğu konusunda bilgi vermediklerini, sadece kombinin alt tarafında vanası olduğunu ve basıncın buradan ayarlanması gerektiğini söylendiğini belirtmiştir. Davalı tanığı ... özetle beyanında; davalı şirkette 10 yıldan beri tesisat ustası olarak çalıştığını saat 14:30 sularında montaj işini bitirdiklerini ancak kombi takıldığında binada su olmadığını, binada çalışma olduğu için suyun olmadığını görevlilerce kendisine söylendiğini, o gün su olmadığı için kombinin altındaki vananın kapatıldığını, su geldiğinde su vanasının açmaları gerektiğini söylediklerini, su vanasının dışarıdan bir müdahale olmadan kesinlikle kendiliğinden açılmasının mümkün olmadığını ve su olmadığı için kendilerinin vanayı açmadığını belirtmiştir. Davalı tanığı ... özetle beyanında; sıhhi tesisat konusunda sertifikasının bulunduğunu ve kombi takma işini arkadaşı ...'la birlikte yaptıklarını, kendilerinin binaya gittiğinde İSKİ'den su vidanjörünün olduğunu, bu nedenle suların binada kesik olduğunu, kombiyi taktıklarını, ancak kombiyi çalıştırmadıklarını, çalıştırma işinin servisten elemanların gelip onların yaptığını ve ona göre garantinin başladığını, kombin altında vananın olduğunu ancak vananın kapalı olarak teslim edildiğini, servisin de ...'ın yetkili servsisi olduğunu, kombinin çalışması ile ilgili müşteriye kısa bir eğitim verdiklerini, detaylı bilginin servisi tarafından verileceğini söylediklerini beyan etmiştir. Mahkemece 05.01.2018 tarihinde yapılan keşif sonucunda tekstil Mühendisi ..., Makine mühendisi Prof.Dr. ..., sigorta uzmanı ... tarafından düzenlenen raporda özetle: sigortalı işyerinde 29.10.2015 tarihinde ıslanma nedeniyle oluşan toplam kumaş hasarının 208.706,66 TL olduğu, zeminde paletsiz bir şekilde bulunması sebebiyle hasarlanan kumaşlarda hasar artmasında sigortalının % 50 kusurlu olduğu, %50 sigortalı kusuru tenzil edildiğinde sigortalının zararını 200.747,29 TL olduğu, bu hasarın meydana gelmesine ... anaokulunda meydana gelen su sızıntısının alt kattaki tekstil firmasında bulunduğu yere suyun akarak buradaki malların ıslanmasına ve hasar görmesine neden olduğu, su sızıntısı nedeninin buraya takılan yine kombinin su vanalarının açık kalması nedeniyle yüksek basınçlı şehir suyun kombi tarafından dışarıya püskürtmesi neticesinde meydana geldiği, kombi montajını yapan davalı şirket elemanlarının bu olayda su kesintisi varken yaptıkları yeni kombi montajı sonrası kombi giriş su devrelerinin ve su basınç devresine sızdırmazlık ve basınç test ve kontrollerini yapmadan bıraktıkları için kusurlu olduğu, davacı sigorta şirketinin rücu hakkının bulunduğu sonuç kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Bilirkişi heyetine inşaat mühendisi ... dahil edilerek rapora karşı sunulan itirazının değerlendirilmesi amacıyla ek rapor tanzim edilmiştir. Düzenlenen ek raporda özetle; anaokulu kombisinin değiştirilmesi sırasında İSKİ tarafından yapılan kanal ve rögar için apartman temiz su ana vanasının kapatılmış olması nedeniyle su kullanımı olmadığı, yeni kombinin yalnızca montajının yapıldığı, devreye alınması için kombinin yetkili servisinin gelerek kombiyi servise alacağının bilinmesine rağmen anaokulu işletmesi tarafından günlük mesai tamamlanmasına müteakip okuldan çıkılması sırasında gerekli kontrollerin yapılmadığı, davalı şirket elemanları tarafından yalnızca kombi montajını tamamlandığı, servise alınma işleminin yapılmadığı, anaokulu yetkilisine çalışır vaziyette teslim edilmemiş kombinin yetkili servis tarafından hizmeti alınacağı bilgisi verilmiş olduğunun anlaşıldığı ancak kombi montajı sırasında ana yapıda su kullanımı bulunmadığı bilinmesine rağmen gerekli kontrollerin yapılmadığı, tedbirlerin alınmadığı, gerekli özen ve itina gösterilmediği, davacı şirketin sigortalısının dava dışı şirket tarafından kiralamış oldukları deponun, davaya neden olan bölümünün ön cephede, de yanındaki duvar ile apartman kovası arasında, ön bahçe (kot) altında kaldığı bilinmesine rağmen, tekstil ürünleri depolamasına yönelik olarak kullanılacak olan davaya konu bölümde su sızıntısının rutubetin önlenmesi yönünde gerekli tedbirlerin alınması için depoyu kiraladıkları kat malikinden talepte bulunulmaması, talebinin kat maliki tarafından karşılanmaması durumunda yapılacak hukuki işlemler doğrultusunda kira bedelinin mahsup edilmek üzere kendileri tarafından da gerekli önlem ve tedbirlerin alınmaması, ayrıca kumaş deposu olarak kullanılan alanın bir bölümünde zemin üzerinde birikecek suların tahliyesi için yağmur suyu iniş boruları tahliyesini sağlayan rögar kapağı üzerinde, bir konutun banyo veya balkon su giderinin tahliyesini sağlayabilecek kapasitede yer sifonu bulunduğu, sifonun ağzının çer, çöp gibi atıklar ile ya da kapalı durumda olduğu belirlenmekle meydana gelen hasarda; -davalı şirketin %60-dava dışı anaokulu işletmecisinin %20-depo bölümünün maliki, kiralayan dava dışı kat malikinin %10-davacı sigortalısı davalı dışı şirketin %10 oranda kusurlu olduğu ve davalının %60 kusur oranına göre hesaplanacak tazminatla sorumlu olduğu belirtilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının dava dışı sigortalısına 173.105,42 TL ödemiş yapıp icra takibinde bulunduğu ve davalının %60 oranındaki kusur durumuna göre 103.863,252 TL sinden sorumlu olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş olup, taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. İşlemiş faiz talebi yönünden inceleme: Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda işlemiş faiz talebinin reddine dair karar verilmiş olup davacı vekilince sunulan istinaf yoluna başvuru dilekçesinde faiz başlangıç tarihinin ödeme tarihi olduğu belirtilerek bu yönüyle de kararın usul ve yasaya aykırı olduğu iddia edilmiştir. Dairemizin emsal nitelikte 2020/923 E 2022/1351 K sayılı ilamında "... haksız fiil temelinde sorumlu olan tarafın, ayrıca ihtar ve ihbara gerek olmaksızın haksız fiil tarihi itibariyle temerrüde düşeceği, davacı sigortacının, sigortalısına ödeme yapıp onun haklarına halef olduğu tarihten itibaren temerrüt faizi talep hakkını kazanacağı, icra takip talebindeki asıl alacak yönünden, davacı sigorta şirketinin ödeme yaptığı tarih ile takip tarihi arasındaki dönem için işlemiş faizi talep etmekte haklı olduğu anlaşılmaktadır.'' yer almaktadır Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2013/285 E. 2014/51 K. sayılı ilamında ''... Davacının ödeme tarihi aynı zamanda zarar sorumlusuna rücu tarihi olduğundan, mahkemece, davacının ödeme tarihinden itibaren faiz hesaplanarak buna göre hüküm kurulması gerekirken, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren faiz hesaplaması yapılan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması doğru olmayıp bozma sebebi ise de; bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden, hükmün 6100 sayılı HMK'nin geçici 3/II. maddesi delaletiyle 1086 sayılı HUMK’nin 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.'' belirtilmektedir. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2007/4646 E. 2008/10241 K. sayılı ilamında ''... Haksız fiillerde temerrüt tarihi, haksız fiilin meydana geldiği tarih olup, zarar sorumlusuna ayrıca ihbar ve ihtar edilmesine gerek yoktur. Sigorta ettirenin dava hakkı, tazmin ettiği bedel nispetinde sigortacıya intikal eder. Dolayısıyla, öncelikle riziko karşılığının sigortalıya ödenmesi gerekir. Ödeme tarihi aynı zamanda üçüncü şahsa rücu edebilme tarihidir. Bu nedenle işleten ve sürücünün faizden sorumluluğunun başlangıcının, halefiyet başlangıcı olan ödeme tarihi olarak kabulü gerekir.'' belirtilmektedir. Davaya konu somut olayda, dava dışı sigortalı iş yerinin üst katında bulunan ... Anaokulu'nda davalı şirket tarafından yapılan kombi montajının hatalı olması nedeniyle su basması meydana geldiği ve dava dışı sigortalıya ait depoda bulunan emtiaların ıslanmak nemlenmek suretiyle hasara uğradığı belirtilerek işbu hasarın TBK 41. ve 55. maddeleri uyarınca davalıdan tahsili talepli icra takibi başlatıldığı belirtilmiştir. Dairemizin emsal kararları ve yargıtay içtihatları nazara alındığında, haksız fiiller de temerrüt tarihinin haksız fiilin meydana geldiği tarih olduğu ve bu haliyle ihbar ve ihtara gerek bulunmadığı, davacı sigorta şirketinin ödeme yaptığı tarih ile takip tarihi arasındaki dönem için işlemiş faizi talep etmekte haklı olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Davaya konu somut olayda, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök rapor ile ek rapor arasında çelişki hasıl olduğu belirtilmiş ise de raporu düzenleyen heyet tarafından kök rapora karşı sunulan itirazların değerlendirildiği ve tarafların kusur durumunun itirazlar değerlendirilerek irdelendirildiği ve tespit yapıldığı nazara alındığında mahkemece bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek rapor nazara itibar edilerek hüküm tesisi edilmesinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu haliyle 103.863,25 TL asıl alacak, 4.247,57 TL işlemiş faiz (29.10.2015 ile 28.03.2016 tarihleri arasındaki avans faiz oranı nazara alındığında yapılan hesaplama ile), takibe yapılan itirazın kısmen kabulüne dair karar verilmesi gerekmektedir. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere ,davacı sigorta şirketinin ödeme yaptığı tarih ile takip tarihi arasındaki dönem için işlemiş faizi talep etmekte haklı olduğu nazara alındığından bu kısım yönünden davanın reddine dair karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı ve davacının bu yöndeki istinaf sebebinin kabulüne, davalının istinaf sebebinin ise yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda HMK'nin 353/1.b.1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği açıktır. HMK'nin 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜNE, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2016/711 Esas, 2019/385 Karar sayılı ve 19/04/2019 tarihli kararının HMK'nin 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;
A)Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
B)Davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında, davalının icra takibine itirazının 103.863,25 TL asıl alacak ve 4.247,57 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 108.110,82 TL yönünden iptaline,
B)Fazlaya dair istemin ise REDDİNE,
C)İcra inkar tazminat talebinin şartları oluşmadığından bu istemin REDDİNE, İlk derece mahkemesi yönünden:a-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 7.385,05 TL harçtan davacı tarafından yatırılan 2.135,09 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 5.249,96 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye İRAT KAYDINA,b-Davacı tarafından yatırılan 2.135,09 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,c-Davacı tarafından sarf edilen toplam 2.867,10 TL yargılama giderinden kabul edilme oranına isabet eden 1.750,08 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, ç-Davalı tarafça yapılan toplam 140,00 TL yargılama giderinden red oranına göre hesaplanan 54,54 TL yargılama giderinin davacıdan alarak davalıya verilmesine, bakiye kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,d-Taraflarca yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde taraflara iadesinee-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T'ye göre tayin ve takdir olunan 17.216,62 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, f-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T'ye göre tayin ve takdir olunan 11.039,14 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, İstinaf İncelemesi Yönünden;a-Harçlar Kanunu gereğince davacı ve davalıdan ayrı ayrı alınan 121,30'ar TL başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,b-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 135,50 TL'nin istinaf eden davalıdan tahsili ile hazineye GELİR KAYDINA,c-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 1.773,72 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 1.593,82 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalı tarafa iadesine, ç-Davacı tarafça sarf edilen 66,90 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,d-Davalı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,e-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere davacı yönünden oy birliği davalı yönünden oy çokluğu (harç yönünden) ile karar verildi. 22/02/2023
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu " belirtilmiştir. Harçlar Kanunu Genel Tebliği , (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde " (değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir. Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E 2021/7367 K sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına ''dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.