T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1180
KARAR NO: 2023/247
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/180 Esas
KARAR NO: 2019/412
KARAR TARİHİ: 14/05/2019
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/02/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ... Trzm Ltd. Şti. ile davalı ... arasında tanzim edildiği muhatap şirket taahhütlerini yerine getirmediğini, davalı taraf aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında TTK. 23/2 maddesi uyarınca borçlu şirket aleyhine kesinleştiğini, borçlu şirket tarafından ödenmemesi üzerine borçlu şirket ... aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında kanuni takibe geçildiğini, itirazın iptalini ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra dosyasına yapılan itirazları tekrar ettiğini, ayrıca davacının dilekçesine ek yaptığı takip dayanağı olan 3 sayfa 11 maddeden ibaret olan sözleşmenin 3. son sayfasında müvekkilinin imzasının bulunmadığını, sözleşmenin 6, 7, 8, 9, 10 ve 11. maddelerinin bulunduğu sayfanın imzasız olduğunu, davalı tarafça müvekkilinin ortak olduğu adi ortaklığın bilgilerinin sonradan elle doldurulmuş olup geçerli sözleşme görüntüsünün verilmeye çalışıldığını, icra takibinde yetkili mahkeme ve icra dairesinin Gelibolu olduğunu, müvekkilinin imzasız olan sözleşmenin yetki anlaşması içerdiğine ilişkin davacı beyanlarının gerçeğe aykırı olduğunu, davalının adi ortaklık olarak faaliyet gösterdiğini adi ortaklığın temsilinde her ikisinin de imzası gerektiğini, alacaklı ile davalı arasında usule uygun ve tamamen akdedilmiş herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını, sözleşmede müvekkili iradesini gösteren alanlar imzasız ve davacı tarafça sonradan ekleme ile unvan yazımı yapıldığını, müvekkilinin alacaklıya süresinde ihtar çekmesine ve mail yoluyla herhangi bir hizmet almadıklarını, sözleşme imzalamadıklarını beyan etmelerine rağmen alacaklı ısrarla para talebinde bulunmuş olup huzurdaki haksız takip ve davayı ikame ettiğini, başlatılan takip kötü niyetli olup açılan davanın reddini, müvekkilinin lehine %20 'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatını, avukatlık ücretleri ve yargılama masraflarının alacaklı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... taraflar arasında davalı tarafın da imzasını içeren 23.01.2015 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 9. maddesi ile İstanbul Mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğunun kabul edildiği, taraflar tacir olduğundan HMK’nin 17. maddesi gereğince yetki şartı geçerli olduğundan davalı tarafça icra müdürlüğünün yetkisine yapılan itiraz yerinde görülmeyerek yargılamaya devam edildiği, TBK’nin 40/2-1. cümle ve 637 maddeleri gereğince adi ortaklığın iki yetkilisin ortak imzası ile adi ortaklık adına kurulabilecek sözleşmeye yalnız kendi imzasını atan davalının sözleşme yaparken kanun gereği kendi adına ve ortaklık hesabına hareket etmiş olduğunun kabulü gerektiğinden davalı tarafa husumet yöneltilmesinin yerinde olduğu, davalının adi ortaklık ilişkisi ile ortağı olduğu otel ile davacı taraf arasında geçen mail yazışmalarından; 23.01.2015 tarihli, davacı tarafın o gün itibarıyla yapılan sözleşme denilerek davaya konu sözleşme ile aynı metin olarak yazılan ancak cezai şart bedelinin davaya konu sözleşmedekinden farklı olarak 3.000,00 EUR olarak belirlendiği sözleşmenin ekte gönderildiği, kaşelenip imzalandıktan sonra davacı tarafa kargolanmasının istenildiği maile otel tarafından bir cevap verilmediği, ayrıca mail yazışmalarından anlaşıldığı üzere taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 23.01.2015 tarihinde mail yolu ile gönderilerek imzalanması istenen sözleşmenin ön sözleşmesi niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, davacı tarafça mail yolu ile gönderilen sözleşmenin varlığının inkar edilmediği, 03.02.2015 ve 05.02.2015 tarihli davacı tarafça gönderilen maillerde sözleşme gereğince teknik kurulumun yapılması için otelden ... bilgilerinin verilmesinin ve sisteme otelin müsaitlik durumu ve fiyat bilgisinin girilmesinin talep edildiği, davacı tarafça gönderilen bu mailler sonrasında 25.03.2015 tarihli bu defa otel tarafından davacı tarafa gönderilen maille “Yöneticilerimiz sizlerle EMITT Fuarında görüşmüşler lakin böyle bir çalışma talepleri şu an bulunmamaktadır.” şeklinde cevap verildiği, otel tarafından davacı tarafa gönderilen bu mail ile kurulmuş olan sözleşmenin davalı tarafça feshedildiği, sözleşmenin feshedilmiş olması için bir ihtarname gönderilmesinin şart olmadığı gibi açıkça "fesh ediyorum" denilmese dahi sözleşmeye devam etmeme iradesinin varlığı halinde bu iradenin sözleşmeyi fesih iradesi olarak kabul edilmesi gerektiğinden davacı tarafın dava dilekçesinde ifade ettiği "otelin sözleşme hükümlerine uymaması durumu"na dayanarak yaptığı haklı nedenle fesih değil davalı tarafça yapılan haksız feshin mevcut olduğu, davacı tarafın akde aykırılığa dayalı feshinden ziyade davalı tarafça yapılan haksız feshin söz konusu olduğu, fesh edilerek ortadan kalkan sözleşmenin yeniden feshinin mümkün olmadığı,...'' denildiği, somut davada Yargıtay HGK kararına benzer olarak davacı tarafın akde aykırılığa dayanarak feshettiği sözleşme gereğince cezai şart talebinde bulunduğu ancak akde aykırılığa dayalı olarak davacı tarafça yapılmış bir fesih bulunmayıp davalı tarafça 25.03.2015 tarihinde yapılmış haksız fesih mevcut olduğundan, haksız fesih nedenine dayalı cezai şart talebinde bulunmayan davacı tarafın davasının reddine ve ret sebebi nedeniyle davalı taraf lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmayacağı''na dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirketin sözleşmede belirtilen hizmeti verdiği ve teknik açıdan sorumluluğunu yerine getirdiği, davalının ise kendi üstüne düşen sorumluluğu yerine getirmediği ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiği, davacının sözleşmenin fesine dair bir ihbar mükellefiyetinin bulunmadığı ve sözleşmenin davacı şirket tarafından haklı olarak tek taraflı fesih edildiği, sözleşmenin 10. maddesi nazara alındığında davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde, 16. 11.2015 tarihli ödeme emri ile davacının, ... Turizm aleyhine 21.571, 34 TL asıl alacak, 6.687,12 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 28.258,46 TL tutarındaki toplam alacağın (... seri numaralı 7.080 USD bedelli ve sözleşme ihlal bedeli açıklamalı fatura dayanak kılınarak) tazmini talepli takip başlattığı, ödeme emrinin davalı tarafa 30.11.2015 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı vekilince ödeme emrinde yer alan borca, tüm fer'ilerine itiraz edildiği, 10 ayrıca yetkili icra müdürlüğünün Gelibolu İcra Müdürlüğü olduğu belirtilerek yetki itirazında bulunulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, sözleşmenin 9. maddesi nazara alınarak İstanbul Merkez yetkili Mahkeme/İcra Müdürlükleri'nin yetkili kılınmış olması nazara alınarak yetki itirazının reddine karar verildiği belirtilmiştir. 23.01.2015 tarihli ... Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesi'nde, davacının servis sağlayıcısı olarak adlandırıldığı ve servis sağlayıcısının oteller için internet üzerinden otel websitesi rezervasyon motoru, çevrimiçi (online) rezervasyon ve otel dağıtım sistemi hizmeti sunduğu, ayrıca otelleri pazarlama hizmeti verdiği belirtilmiştir. İş bu sözleşmenin 11. maddeden oluştuğu ve 3 sayfadan ibaret olduğu, her 3 sayfada sol alt kısımda davacı şirketin kaşesi ve üzerinde imzanın yer aldığı, davalının ortak olduğu ... adi ortaklık bilgilerinin sözleşmelerin 3. sayfasının sağ alt kısmında yer aldığı, ... isminin 1. sayfada (sözleşmenin ilk sayfasında sağ üst tarafta) elle yazıldığı, sadece 1. Sayfanın sağ alt kısmında davalının isim ve soy adının yazılı olduğu ve altında imzanın yer aldığı, diğer iki sayfada ise sağ alt kısımda imzanın bulunduğu ancak isim ve soyisim yazılı olmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin süre, yetki ve ceza şartı belirten 7. ve 10. maddeler ise şöyle düzenlenmiştir.''Madde 7: sözleşmenin süresi Bu sözleşmenin geçerlilik süresi insan tarihinden itibaren üç (3) yıldır. Bu süre sonunda eğer taraflardan herhangi birinin, sözleşme sona erme tarihinden 90 gün öncesine kadar noter kanalıyla bildirimde bulunmaması halinde, sözleşme üç (3) sene daha uzar. Bu sözleşme bu şekilde devamlılığını sürdürür.Bu sözleşmedeki hak ve borçlar, Otel'in mülkiyetinin değişmesi veya Otel yönetiminin değişmesi durumlarında yeni hak sahibine veya yeni yönetime herhangi bir işleme gerek olmaksızın devredilir ve devamlılığını sürdürür.Servis sağlayıcısı, Otel'in sözleşme hükümlerini uymaması durumunda veya Otel'in tesis ve hizmet kalitesi seviyesini düşürdüğü durumlarda , sözleşmeyi haklı olarak feshetme ve hizmet vermeyi kesme hakkına sahiptir.Madde 9: yetkili mahkeme ve deliller İşbu sözleşmeden doğabilecek anlaşmazlıkların çözümünde İstanbul merkez mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.Madde 10: cezai şart Otel, iş bu sözleşmeyi haklı bir nedene dayanmaksızın feshetmesi durumunda veya sözleşmedeki borçlarına aykırılık halinden dolayı servis sağlayıcısı tarafından sözleşmenin feshedilmesine sebep olması durumunda, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak, servis sağlayıcısına senelik otel başı 6000 (altıbin) EURO cezai şart ödemekle yükümlüdür'' hükümleri yer almaktadır. 17.06.2015 tarihli mail ekinde davalı tarafça davacıya gönderilen sözleşmenin ise ... Rezervasyon Sistemleri Kullanım Sözleşmesi olduğu ve sözleşmenin 10. maddesinde Otelin, iş bu sözleşmeyi haklı bir nedene dayanmaksızın feshetmesi durumunda veya sözleşmedeki borçlarına aykırılık halinden dolayı servis sağlayıcısı tarafından sözleşmenin feshedilmesine sebep olması durumunda, hizmetler karşılığı borçlarına ilave olarak, servis sağlayıcısına senelik otel başı 3.000,00 (üçbin) EURO cezai şart ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.Davalı tarafça cevap dilekçesine ekli olarak sunulan adi ortaklık sözleşmesinin incelenmesinde, ortaklığın ... ve ...'dan oluştuğu, iş bu sözleşmenin ... caddesi No:... Gelibolu adresinde Otel-Restorant-Cafe (...) alanında faaliyet gösterecek olan işletmenin kurulması, işletilmesi, ortaklar arasındaki hak ve yükümlülükler, kar ve zararın paylaşımı, 3. şahıslarla ilişkileri düzenleyen bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu her bir ortağın şirketteki hissesinin % 50 olarak belirlendiği, sözleşme süresinde işletme süresince devam edeceği belirtilmiştir. Sözleşmede hak ve yükümlülükler, idare ve temsilin adi ortaklık sözleşmesinin ''D'' maddesinde belirtilmiştir. Buna göre şirketin idaresi tüm ortaklarca birlikte yürütülecek, ortaklar eşit oy hakkına sahip ve kararlar çoğunlukla alınacaktır. Müşterek alınmış geçerli bir karar olmaksızın şirket adına bir işlem yapan ortak bundan doğan zarardan şahsen sorumlu olacaktır. Mail yazışmaları: davacının gönderdiği 17.06.2015 tarihli mailde "BookLogic olarak biz imzalanan sözleşme neticesinde rezervasyon sistem altyapılarımızı kurup şifrelerinizi sizlere göndermiş bulunmaktayız. Sistemi kullanmamamız ve rezervasyon kaybına uğramaması sebebiyle, sizlere sözleşmemize istinaden cezai cayma bedelini faturalandırdık'' Davalı (...) tarafça gönderilen 25.03.2015 tarihli mailde ''yöneticilerimiz sizlerle EMITT fuarı'nda görüşmüşler lakin böyle bir çalışma talepleri bulunmamaktadır.'' Davacının gönderdiği 23.01.2015 tarihli mailde, ''... bey merhaba, bugün sizinle yapmış olduğumuz sözleşme ektedir. Her sayfada kaşe imza olacak şekilde imza sirküsünü fotokopisiyle bize kargoyla karşı taraf ödemeli olarak iletmeniz yeterli olacaktır. Adresimiz sözleşmenin ilk sayfasında en üstte yazmaktadır'' belirtilmektedir.Fatura: Takibe konu edilen ... numaralı faturanın davacı tarafça ... Turizm adına, sözleşme ihlal bedeli açıklamalı ve KDV dahil toplam 7.080,00 (Yirmibirbin beş yüz yetmiş bir TL, otuzüç Krş) bedelli düzenlenmiştir.Gelibolu noterliği vasıtasıyla gönderilen ... yevmiye numaralı ihtarname ile davalının uyuşmazlığa konu faturayı iade ettiği anlaşılmaktadır. İstanbul Ü. İletişim Fak. Öğretim Üyesi Prof. Dr. ..., Mali müşavir ... ve Bahçeşehir Ü.Hukuk Fak. Öğretim Üyesi Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen raporda özetle; davalının ve davacının incelenen ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında usulüne uygun yaptırıldığı, faturanın davalı kayıtlarında yer almadığı, davacı kayıtlarında ise davalının 21.571,34 TL borçlu göründüğü, uyuşmazlığa konu sözleşmenin davalı ... tarafından kendi adına imzaladığının tespit edildiği, davacının sözleşmenin 10. maddesi gereğince cezai şart talebini içeren fatura düzenlediği, ancak faturanın noter kanalıyla içeriğine itiraz edilerek iade edildiği ve bu nedenle davacının cari hesap alacağı doğmadığı , ayrıca söz konusu madde gereğince davacının ancak sözleşmenin fesh edilmesi halinde cezai şart talep etme yetkisinin düzenlendiği, oysa dava dosyasında faturadan önce gönderilmiş bir fesih beyanının bulunmadığı, bu nedenle cezai şart talep etme hakkının fatura düzenlendiği zaman yer almadığı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Bilirkişi heyetince düzenlenen ek raporda; TBK 637 maddesi uyarınca davalının alacaklı ve borçlu sıfatına haiz olduğu, adi ortaklıkta diğer ortaktan bağımsız olarak imza edildiği iddia edilen sözleşmenin aynı gün davacı tarafça ...'in mail adresine gönderilen ve imzalanması istenen DF dokümanında cezai işlem bedelinin 6000Euro yerine 3000Euro olarak kaleme alındığı, davacının, davalı şirketin davacı tarafından online rezervasyon sistemi sunulmasında kullanılacak internet acentesi listesi sistem giriş bilgileri, fiyat seviyeleri, minimum /maksimum fiyat kısıtlamaları gibi edimlerin yerine getirilmediği için sözleşmenin fesh edildiği belirtilerek cezai şart talep edildiği ancak dava dosyasında davacının sözleşmeyi feshettiği hususunda bir delilin yer almadığı belirtilerek kök rapordaki görüşün muhafaza edildiği açıklanmıştır. Mahkemece itirazın değerlendirmesi için yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmasına dair karar verilmiş olup mali müşavir Doç. Dr. ..., öğretim üyesi Prof.Dr. ... ve bilişim uzmanı ... tarafından düzenlenen raporda özetle; taraflar arasında yapılan 23.01.2015 tarihli sözleşmenin feshedilip feshedilmediğinin açık olmadığı, sözleşme feshedilmeden cezai şarta ilişkin düzenlenen faturanın davalı tarafından kabul edilmeyerek iade edilmesinden dolayı davacı tarafın bir cari hesap alacağının oluşmadığı, davacının 23.01.2015 tarihli sözleşme gereğince sözleşmede belirtilen hizmeti verdiği ve teknik açıdan sorumluluğunu yerine getirmiş olduğu, davacının, davalının web sitesine ait ... kullanıcı adı ve şifresini istediği, bu isteğin amacının rezervasyon sistemini davalının web sitesine entegre etmek olduğu, ancak mail yazışmalarından bu entegrasyonun sağlanamadığının anlaşıldığı, davalının kendi üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmediği sonucuna varıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin dava süreciyle birlikte davalı tarafından feshine neden olduğu sonucuna varılmış halinde talep edilebilecek cezai şart tutarının sözleşmeye göre 6000 Euro olduğu, olmayacak cezai şartın davalının küçük bir butik otel olması nedeniyle ekonomik mağduriyetine neden olacağı, bu nedenle %50 oranında indirimin hakkaniyete uygun olabileceği belirtilmiştir.Islah Dilekçesi: davacı tarafça konulan ıslah dilekçesinde, İtirazın iptali (fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla açılan) davasının mesnedini teşkil eden, cezai şart bedeli faturası'nda 6.000,00 EURO cezai şart bedeli +1.080 Euro KDV= 7.080 Euro ve /veya fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif döviz kuru karşılığı TL'sı) tahsili/ödenmesi yönündeki talep doğrultusunda ve ülkemizdeki döviz kurundaki yoğun ve çok yüksek artışlar sebebiyle davanın ve/veya alacağım Euro ve/veya fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif döviz kuru karşılığı TL'sı üzerinden kabulüne, dair karar verilmesi talep edilmiştir. Islah, tarafların yapmış oldukları usul işlemlerini kısmen veya tamamen düzeltme imkanı veren bir kurumdur. Islah ile davacı dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği gibi eksik belirttiği vakaları tamamlayabilir. Davacı ıslah yoluyla itirazın iptali davasının alacak davasına çevirebilir. Ancak takip talebinde dayandığı alacak sebebini ıslah yoluyla değiştirmesi mümkün değildir. Dava açıp takip talebinde dayandığı sebebi değiştirmek istiyorsa ıslah yoluyla hem itirazın iptali davasını alacak davasına hem de alacak sebebini birlikte değiştirmesi gerekir. Bu husus itirazın iptali davasının dayandığı ''takipten ayrılmamanın'' ve davanın hukuki niteliğinin bir sonucudur (Mahmut Coşkun, İtirazın İptali Menfi Tespit ve İstirdat, Tasarrufun İptali Davaları, Seçkin Yayınevi, 6. Baskı, s:254) ''Dava, itirazın iptali davasıdır. İcra takibiyle sıkı sıkıya bağlıdır. Dava konusu icra takip dosyasında 29.06.2005 tarihli ve 19346 yevmiye sayılı Finansal Kiralama Sözleşmesi alacak dayanağı olarak gösterilmiştir. Uyuşmazlığın takip dosyasında belirtilen sözleşmeye konu alacakla sınırlı olmak üzere çözümlenmesi gerekir. Islah ile dahi olsa itirazın iptali davalarında müddeabih artırılamaz, takibe konu edilmeyen kısımla ilgili talepte bulunulamayacağı düşünülmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde görülmemiştir. '' (Yargıtay 19.HD 30.11.2011 T.3405/14956) Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair karar verilmiş olup davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davaya konu somut olayda, davalı ile dava dışı ... tarafından adi ortaklık sözleşmesi düzenlendiği yukarıda belirtilmiştir. İş bu nedenle adi ortaklık uyarınca temsil konusu üzerinde durulması gerekmektedir. Adi Ortaklık Sözleşmesi: 6098 sayılı TBK'nin 620.maddesinde adi ortaklık sözleşmesi iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. Ancak adi ortaklık 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında yer alan ortaklıklardan farklı olarak taraf ve dava ehliyeti olmadığı gibi tüzel kişiliği haiz değildir. Bu nedenle adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri zorunludur. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların, el birliği mülkiyeti kuralları gereğince bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Bütün ortaklar tarafından açılacak dava, adi ortaklık adına değil ortaklar adına açılır ve hüküm de ortaklar hakkında verilir. Taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir ve ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Adi ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden ise; ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Davanın konusu paradan başka bir şey ise davanın bütün ortaklara karşı birlikte açılması (mecburi dava arkadaşlığı), davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu bulunduklarından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 163. maddesi uyarınca ortaklardan biri, bazıları yada tümüne karşı (ihtiyari dava arkadaşlığı) dava açılabilecektir. Uyuşmazlığa konu takip dosyasında ve dava dosyasında davalıya husumet yöneltildiği anlaşılmaktadır. Adi Ortaklıkta temsil: 6098 sayılı TBK m. 637 hükmüne göre, kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü Kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. 6098 sayılı TBK m. 638/son hükmüne göre ise, ortakların, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu oldukları, diğer bir deyişle, adi ortaklıkta, aksine bir hüküm yer almadığı sürece, idareci ortağın yapacağı işlemlerin, diğer ortakları da bağladığı, adi ortaklıkta tüm ortakların, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludur. Davaya konu somut olayda, TBK 637 maddesi nazara alındığında adi ortaklığın oluşturan iki yetkinin ortak imzası ile adi ortaklık adına sözleşme yapılabilecek iken sadece husumetin yöneltildiği davalı tarafça imza atılması suretiyle taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulduğundan davalı tarafa husumet yöneltilmesinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Cezai şart:Cezai şart 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda 158-161. maddelerinde düzenlenmiş olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179-182. maddelerinde ise "ceza koşulu" ismini almıştır. Cezai şart borçlunun asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer'i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararını ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343).6098 sayılı TBK'nin 179/1 hükmüne göre; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir". Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. 6098 sayılı TBK'nın 179/2 hükmüne göre; "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir.6098 sayılı TBK'nin 179/3 hükmüne göre; "Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Cezai şart ile borçlunun kusuru ve alacaklının zararı arasındaki ilişki ise TBK'nin 180.maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre cezai şartın ödenmesi alacaklının zarar görüp görmediğine ve zararının miktarına bağlı değildir. Ayrıca borçlunun kusurlu olduğunun alacaklı tarafından ispat edilmesine de gerek bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10. maddesinde yer alan cezai şart, TBK 179/1 maddesinde düzenlenen seçimlik cezai şarttır. Dava konusu asıl sözleşme incelendiğinde, 23.01.2015 tarihinden başlayarak geçerlilik süresi 3 yıl olarak belirlenmiştir. Aynı zamanda sözleşmenin 7. maddesinde, 3 yıl süre sonunda eğer taraflardan herhangi birisinin, sözleşmenin sona ermesinden itibaren 90 gün öncesine kadar noter kanalı ile bildirimde bulunmaması halinde , sözleşmenin 3 yıl daha uzayacağı ve erken feshi durumunda 6000 Euro cezai bedel ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşme imza altına alındıktan sonra mahkemece yapılan tespitte de belirtildiği üzere 25.03.2015 tarihinde davalı tarafça gönderilen mail ile feshedilmiştir. Zira iş bu mail ''yöneticilerimiz sizlerle EMITT fuarı'nda görüşmüşler lakin böyle bir çalışma talepleri bulunmamaktadır.'' şeklindedir. Bilindiği üzere, ileriye dönük fesih, sözleşme ilişkisini geleceğe etkili olarak sona erdiren sebeplerden biridir.Yani fesih iradesi,sözleşme ilişkisini sona erdirmeye,ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir haktır.Hüküm ve sonuçlarını muhatabın hakimiyet alanına ulaştığı anda geleceğe etkili olarak meydana getirir.Tek taraflı,varması gerekli bir irade beyanı ile kullanılır.Şarta tabi tutulamaz ve geri alınamazlar. (F.Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler cilt 2,syf 1247) ''...fesih iradesinin varlığı için,açıkça “Feshediyorum” gibi kelimelerin kullanılmasının gerekli olmadığı,ihtarnamede de belirtildiği üzere, verdiği şeyi geri istemesinin dahi fesih iradesi yerine geçeceği benimsenmiştir.Davalı da ihtarnamede sözleşme gereği taşınmazına teminat olarak konulan ipoteğin kaldırılmasını istemekle ve açıkça da “…Bundan böyle aktif ve pasif olarak hiçbir şekilde tüp bayiliği yapmayacağımdan bayiliğimin feshedilerek…” beyanında bulunmakla,yine aynı gün 21.6.2005 tarihinde Meram Vergi Dairesine başvurarak mükellefiyeti terk iradesini bildirdiğinden, taraflar arasındaki sözleşmenin ilk olarak davalı bayi ... tarafından sona erdirildiği anlaşılmıştır.'' (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.2010 tarih ve 2010/19-38 E 2010/69 K ) Davaya konu somut olaya irdelendiğinde ise, taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda belirtilen 25.03.2015 tarihli mail ile feshedildiği sabittir. Davaya konu somut olayda , itirazın iptali davası konu takip dosyasında davacı tarafça talep edilen alacağın ... seri numaralı 7.080 USD bedelli ve sözleşme ihlal bedeli açıklamalı faturaya dayandığı açıktır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ise, davacının akde aykırılığa dayanarak feshettiği sözleşme gereğince cezai şart talebinde bulunduğu ancak akde aykırılığa ilişkin davacı tarafça yapılmış bir fesih bulunmadığı ve davalı tarafça 25.03.2015 tarihinde yapılmış haksız fesih mevcut olduğundan haksız fesih nedenine dayalı cezai şart talebinde bulunmayan davacı tarafın davasının reddine karar verildiği belirtilmiştir. Yukarıda değinildiği üzere itirazın iptali davaları takip talebiyle ile sıkı sıkıya bağlı davadır ve davacı taraf vakıa olarak kendisinin sözleşmeyi haklı feshetmesine dayalı olarak cezai şart bedelinin tazmini talepli takip başlatılmıştır. Hakim maddi vakıalarla bağlı olarak değerlendirme yapmalıdır. Vakıa (olgu), kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir. Dava dilekçesinde davacının taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı edimlerini ve hizmetleri eksiksiz olarak yerine getirdiği ancak davalı şirketin sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmediği belirtilerek sözleşmenin 7. maddesinin 3. Bendi gereğince haklı olarak tek taraflı feshedildiği/davalının takibe konu 07.05.2015 tarihli 1 adet faturaya ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı belirtilmiş ise de; sözleşmenin 25.03.2015 tarihinde feshedildiği nazara alındığında, mevcut durumda davacı tarafça sözleşme ihlal bedeli istenebilecek bir sözleşme kalmadığı açıktır. Mahkemece davalının feshinin haksız olduğu nitelendirilmiş ise de, bu husunun araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Zira, takibin konusu davalı tarafça yapılmış feshin haksız veya haklı oluşuna değil, davacı tarafça yapılmış fesih iradesi ve cezai şart istemli fatura alacağına dayanmaktadır. İş bu nedenle her ne kadar davanın reddine karar verilmesi dosya kapsamına uygun ise de, mahkemece gerekçelendirmenin bu yönüyle isabetsiz olduğu anlaşılmaktadır. HMK'nin 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun mahkeme gerekçesinin dosya kapsamına uygun olmadığı anlaşılarak kısmen kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 355 ve 353/1.b2 maddesi uyarınca KISMEN KABULÜNE, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2016/180 Esas, 2019/412 Karar sayılı ve 14/05/2019 tarihli kararının HMK'nin 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;a)Davanın REDDİNE, 2-İlk Derece Mahkemesi yönünden; a-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL karar harcının, davacı tarafından yatırılan 341,30 TL peşin ve 238,75 TL ıslah harcından mahsubu ile fazla yatan 400,15 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacı tarafa iadesine, b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, c-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, ç -Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine, d-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan ...Ü.T ye göre tayin ve takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 3-İstinaf İncelemesi Yönünden; a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 121,30 TL'nin istinaf başvuru harcının, davacı tarafından yatırılan 242,60 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 121,30 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacıya İADESİNE, b-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL'nin istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 80,80 TL'nin harcın mahsubu ile bakiye 99,10 TL'nin istinaf eden davacıdan tahsili ile hazineye GELİR KAYDINA, c-Davacı tarafça sarf edilen 344,70 TL istinaf yargılama giderinin talebin kabul gerekçesi dikkate alınarak davacı üzerinde bırakılmasına, ç-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine, d-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.15.02.2023