T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1105
KARAR NO: 2023/233
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/469 Esas
KARAR NO: 2019/722
KARAR TARİHİ: 09/07/2019
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/02/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında 11.11.2014 tarihinde hizmet sözleşmesi imzalandığını, sözleşme süresi boyunca müvekkili şirket tarafından verilmiş olan hizmetin karşılığında takibe konu faturaların düzenlendiğini ve bu faturaların tüm cari hesap kayıt ve defterlere işlendiğini, davalı tarafından işbu faturalar karşılığının vadesinde ödenmediği gibi sürekli olarak eksik ödendiğini, alacağın tüm taleplere rağmen ödenmemesi üzerine, davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirtmiş olup, davanın kabulüne, davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili 25/01/2019 havale tarihli beyan dilekçesinde özetle; davalı şirketin icra takibine karşı yapmış olduğu itirazın haklı ve yerinde olduğunu, davalı şirketin alacaklı görünen şirkete hiçbir borcu bulunmadığını, davalının uğradığı zarardan ötürü henüz tazmin edilmemiş maddi ve manevi zararlar kapsamında davacı şirkete herhangi bir borcun bulunmadığını, davacının, davalı şirkette görevlendirdiği ... tarafından 28/08/2017 tarihinde müvekkiline ait iş yerinden 12 adet dizüstü bilgisayar, 3 adet cep telefonu, bir miktar yabancı ve Türk lirası v.s. malzemelerin çalındığının tespit edildiğini, müvekkili şirketin söz konusu hırsızlık olayı kapsamında uğramış olduğu maddi zararın bedelinin yaklaşık 70.000,00 TL civarında olduğunu, ... hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu, TBK'nin 66. maddesi gereğince adam çalıştıranın, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür şeklinde olduğunu, davacı firmanın ağır kusuru sebebiyle meydana gelen zararı tazmin mecburiyeti bulunduğunu, ...'nin sabıka kaydının incelenmesinde pek çok yüz kızartıcı suçtan hüküm giydiğinin bu hususun davacının sözleşmesinin 4.2. maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiğini, davacının ağır kusuru olduğunu, meydana gelen zararın sözleşmenin 43/a maddesi uyarınca şirketin hak edişlerinden mahsup edilmek suretiyle tazmin edildiğini belirtilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Taraflar arasında hizmet ilişkisinden kaynaklı ticari ilişki bulunduğu, davacını takibe dayanak faturalardan kaynaklı davalıdan 73.391,92 TL alacaklı olduğu, cevap dilekçesi ile davalının ticari ilişkiyi ve davacının alacağını kabul ettiği, davalının iş yerinde davacının güvenlik elemanı tarafından gerçekleştirildiğini iddia ettiği hırsızlık nedeni ile oluşan zararını davacının hak edişinden mahsup ettiğini beyan ettiği, ancak zarara ilişkin herhangi bir belge sunmadığı, bu hali ile davacının alacağını kabul etmiş olduğu, alacağın faturalara dayalı olduğundan alacak miktarının davalı tarafından belirli ve bilinebilir olduğu, davalının takibe itirazının haksız olduğu anlaşılmakla davanın kabulü ile davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin aynen devamına, alacağın likit ve takibe itirazın haksız yere edildiği dikkate alınarak davalının %20 oranında davacıya icra inkar tazminatı ödemesine '' karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin asile gönderilmesinin savunma hakkını kısıtladığı, davalının davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığı, davacının davalı şirkette görevlendirdiği dava dışı ...'nin davalıya ait işyerinden bilgisayar, cep telefonu ve bir miktar yabancı ve Türk Lirası çaldığının tespit edildiği, TBK 66. maddesi uyarınca davacının sorumluluğunun bulunduğu, sözleşmenin 4.3.a. maddesi uyarınca zararın davacı şirketin hakedişlerinden mahsup edilmek suretiyle tazmin edildiği belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasında düzenlenen 11.11.2014 tarihli hizmet sözleşmesinden kaynaklı düzenlenen fatura bedelinin tazmini talepli davalı aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı tarafça davalılar aleyhine ''73.391,92 TL tutarlı asıl alacak, fatura, cari hesap, ticari defter ve kayıtlara ilişkin alacak'a dayalı olarak 73.391,92 TL alacağın tazmini talepli 23.03.2018 tarihli ödeme emrine yönelik davalı tarafça itiraz edildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen 11.11.2014 tarihli sözleşmenin incelenmesinde, sözleşme konusunu kararlaştırılan ücret mukabilinde davacı tarafından sözleşme ve/veya ekinde/eklerinde belirtilmiş olan esas ve usullere uygun olarak görevlendirilecek elemanlar (personeller) marifetiyle, içecek servisi personeli, aşçı, temizlik personeli ve danışman-gözetimi personel hizmetlerinin sağlanması amacına ilişkin olduğu, davacı personelinin içecek servis personelinin haftada 6 gün 08:30-18:30, aşçı personelinin haftada 6 gün 08:30-18:30, temizlik personelinin günde 2,5 saat 17:30-20:00, saatleri arasında haftada 6 gün (haftada 15 saat) çalışmayı kabul ettiği belirtilmektedir. Davalı vekilince 25.01.2019 havale tarihli ''davaya cevaplarımızın ve delillerimizin sunulması hk'' konulu dilekçe ekinde taraflar arasında düzenlenen 20.11.2017 tarihli sözleşme, İstanbul Anadolu 42. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2017/459 E. 2018/617 K. sayılı ilamı ve mail yazışmaları sunulmuştur. 20.11.2017 tarihli ''Özel Güvenlik Hizmet Sözleşmesi''nde de sözleşme konusunun, müşteriye (... A.Ş.) ait ... mah. ... sok. No:.. Ümraniye/İstanbul adresinden özel güvenlik hizmetlerinin standartlara uygun en iyi nitelik ve nicelik de firma ... Şti.)'nin görevlendireceği personeller tarafından sağlanmasına ilişkin olduğu, firmanın sözleşmenin 2. maddesinde belirtilen hizmeti eksiksiz ve kesintisiz olarak vermekle yükümlü olduğu, firmanın müşteriye ait işyerini ve işletmeyi, hasar ve zarardan doğacak rizikodan korumak amacıyla, vücut ve akıl hastalığı veya vücut sakatlığı ile özürlü olmayan yasaca affedilmiş olsa bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, her türlü kaçakçılık, dolandırıcılık, ırza geçme ve hileli iflas gibi yüz kızartıcı suçlardan sabıkalı bulunmayan personeli görevlendireceği, bu hususta ilgili olarak firmanın görevlendirdiği personele ait tüm gerekli belgeleri işe başlama tarihinde sunmak zorunda olduğu (madde 4.2.) yüklenicinin, hizmetin ifası sırasında hizmetin gereği gibi yerine getirilmemesi ve güvenlik personeli zafiyeti sebebiyle meydana gelen her türlü zararın tazminle yükümlü olduğu (adli makamlar tarafından onaylandığında) zarar veya hasarın kendisine tebliğinden itibaren aylık hak edişinden kesileceği, aylık hak edişin aşıldığı zarar ziyan durumlarında da hizmetinin aksamasına mahal vermeden zararın fer'ileri ile birlikte tazmin edeceği (madde 4.3.a.) belirtilmektedir. İstanbul Anadolu 42. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2017/459 E. 2018/617 K. sayılı ilamının incelenmesinde, katılan ... A.Ş.'ye (davalı) ait şirkette Hun Yönetiminin temizlik personeli olarak çalışmakta iken 06.09.2017 tarihli CD çözümleme tutanağı nazara alınarak sanık ...'nin işyerinden aldığı 6 adet laptopları 4.000,00 TL karşılığında sattığını ikrar ettiği ve bilirkişi tarafından yapılan incelemede laptopların değeri 33.200,00 TL olarak tespit edilerek sanığa verilen sürede zararı gidermemesi nedeniyle TCK'nin 142/2-h ,62,53,63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, sabıka kaydında bulunan İstanbul Anadolu 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/234 E. 2012/241 K. sayılı kararıyla verilen 3 yıl 4 ay hapis cezasının 25.01.2016 tarihinde kesinleştiği ve sanığın yasal süre içerisinde bu suçu işlediği anlaşıldığından TCK'nin 58/2-6-7 maddeleri uyarınca hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair karar veriliği anlaşılmakta olup, dava dışı ...'nin 05.10.2017 tarihli adli sicil kaydı ve taraflar arasında hasar ödemesine ilişkin düzenlenen mail yazışmaları dosyaya sunulmuştur. Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle; davacı şirketin incelenen defterlerinde 23.03.2018 takip tarihi itibariyle 73.391,93 TL alacaklı gözüktüğü, davacının 2017-2018 yıllarına ilişkin ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK hükümlerine göre zamanında yapıldığı, incelenen faturaların davalı adına düzenlenen hizmet faturalarından oluştuğu ve irsaliyeli faturaların ''teslim alan'' bölümünde isim ve imzanın bulunmadığı taraflar arasında akdi ilişkinin bulunduğunu ispat külfetinin faturayı düzenleyen alacaklı tarafa düştüğü, hizmetin de bağlayıcı ifasının ispata muhtaç olduğu ve mahkemece davalı şirketin bağlı bulunduğu Sarıgazi Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak BA formu beyanlarının istenebileceği, mahkemece kısmen ya da tamamen davacı lehine hüküm kurulması halindeyse tarafların tacir olması nazara alınarak TTK 1530/7 maddesi kapsamında ticari temerrüt faiz talebinin yerinde olduğu belirtilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair karar verilmiş olup, davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili tarafından sunulan istinaf sebeplerinin incelenmesi: -Usule ilişkin itirazlar; Davalı vekili tarafından sunulan istinaf yasa yolu başvuru dilekçesinde dava dilekçesinin icra dosyasında vekil olarak taraf görünmelerine rağmen asile gönderildiği ve bu haliyle savunma hakkının kısıtlandığı belirtilmiştir. Dosya kapsamında yapılan incelemede mahkemece davalı şirketin İstanbul Ticaret Odası kaydında yer alan ''... mah. ... sok. No:... Ümraniye/İstanbul'' adresi doğrultusunda çıkarılan tebligatın ''taşındığı'' yönünde şerh düşülerek iade olduğu ve bu adres doğrultusunda davalı şirkete TK madde 35. uyarınca çıkartılan tebligatın 02.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 20/03/2013 tarihli 2012/17546 E. 2013/4895 K. sayılı ilamı ile; "... Mahkemece toplanan deliller doğrultusunda, icra takibine maruz kalan bir borçlu, borca itiraz için bir avukat tutmuş ise, itiraz ile duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı belli olamayacağı için itirazın iptali dava dilekçesinin vekile değil asile tebliği gerektiği, icra takip dosyasındaki ödeme emrinin tebliğ edildiği adresini bu tebliği çıkartan resmi mercine değişiklik olması halinde bildirmediği anlaşılan davalı-borçlu ... Ltd. Şti'ne T.K.'nun 35 madde hükmüne göre dava dilekçesinin ve müteakip diğer tebliğlerin buna göre yapılmasında usul ve yasaya aykırı bir yönün bulunmadığı, dolayısıyla davacının yargılamanın iadesine ilişkin talebinin yasada belirtilen iade sebeplerinden herhangi birine dayanmadığı, gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına..." karar verilmiştir. Aynı zamanda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 03/06/2022 tarihli 2021/1 E. 2022/3 K. sayılı ilamında da, "icra takibine maruz kalan borçlu, vekil marifetiyle takibe itiraz ettiğinde, itiraz üzerine duran icra takibinin devamını sağlamak için alacaklının açacağı itirazın iptali davasında dava dilekçesinin asile tebliğ edilmesi gerektiğine" karar verilmiştir. Yukarıda yer alan bilgilerden de anlaşılacağı üzere, itirazın iptali davası açılması halinde dava dilekçesinin asile tebliğ edilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin aksi yöndeki itirazları yerinde değildir. Esasa dair itirazlar: -Davalı vekilince sunulan istinaf dilekçesinde, davacı firmanın ağır kusuru sebebiyle meydana gelen zararın tazmin mecburiyetinin bulunduğu (protokolün 3.3, 4.2 ve 4.3.a. maddeleri gereğince) davacı ile yapılan toplantı, mail yazışmalarından uğranılan zararın 2 taksit halinde 2,5 sene gibi bir zaman dilimi içerisinde ödenmesini teklif edildiği ancak bu teklifin davalı firma tarafından kabul edilmediği ve zararın sözleşmenin 4.3.a. maddesi uyarınca hak edişlerden mahsup edilmek suretiyle tazmin edildiği belirtilmekle, dairemizce süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmayan davalının karşı delil listesi gösterme hakkına sahip olup olmadığı incelenmiştir. Bilindiği üzere süresi içerisinde cevap dilekçesi vermeyen davalı HMK 128. maddesi uyarınca davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılır. Cevap süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, bununla davacının davasını zımmen kabul etmiş (veya davacının ileri sürdüğü vakıaları zımmen ikrar etmiş) sayılmaz. Cevap süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılır (m.128) bu halde, davacının dava dilekçesinde bildirdiği vakıaları ispat etmesi gerekir; yani ispat yükü davacıya düşer. Ancak kendisine ispat yükü düşmeyen davalı, davacının bu ispatla yükümlü olduğu konuda o kısımla ilgili karşı delil gösterebilir (m.191). Yani kendi savunması ile ilgili delil dışında kalan delil gösterebilir. Davalı vekilince süresinden sonra sunulan cevap dilekçesinde, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacı personelinin davalıya ait işyerinden 12 adet dizüstü bilgisayar, 1 adet cep telefonu ve bir miktar paranın çalındığı ve iş bu nedenle zararın şirketin hakedişlerinden mahsup edilmek suretiyle tazmin edildiği belirtiliğinden, mahsup talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahsup hukuki müessesi incelendiğinde: Mahsup, bir alacağın gerçek miktarının belirlenebilmesi amacıyla alacak miktarında indirim yapılmasıdır yani alacağın net miktarının bulunması için yapılan bir hesap işlemidir. Mahsup bir itiraz niteliğinde olduğundan davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaz. Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Örneğin bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir. Bunun gibi haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görüldüğü gibi bu olaylarda karşılıklı alacaklar bulunmamaktadır (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013). ''... Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1.4.2019, 2017/2073 E 2019/479 K sayılı ilam) Takas talebi yönünden yapılan inceleme: TBK m.139/1 maddesine göre 2 kişi karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Bunun sonucunda her iki borç takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer. Takasın koşulları (olumlu) incelendiğinde ise; -Takas edilebilecek borçlar karşılıklı olmalı,-Takas edilecek borçlar para borcu veya özdeş borç (aynı türden borç) olmalı,-Takas edilecek borçlar muaccel olmalı. Takas için iki borcun da muaccel olması şart değildir. Takas edilecek borcun muaccel olması buna karşılık diğer borcun sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir. -Takas edilecek borç dava edilebilir borç olmalıdır. Takasın olumsuz koşulları ise; tarafların takas hakkını sözleşme ile ortadan kaldırmış olmaması ve kanunun takas hakkını ortadan kaldırmış olmaması gerekmektedir. Davaya konu somut olayda ise davalı vekili tarafından mahkemeye ibraz edilen 25.01.2019 havale tarihli dilekçede davalı şirketin, hırsızlık olayı nedeniyle uğradığı iddia olunan zararın sözleşmenin 43/a maddesi uyarınca davacı şirketin hak ediş yerinden mahsup edilmek suretiyle tazmin edildiği belirtmiş ise de bu bir takas talebidir. Nitekim, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08.12.2014 tarih ve 5307/7906 sayılı ilamında takas ve mahsup karşılaştırmalı olarak anlatılmıştır. Buna göre, ''...Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir." hükmünü içermektedir. 6908 sayılı TBK'nın 139. maddesinin ilk iki fıkrasında da aynı yönde düzenlemeler yer almaktadır. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Dairemizin 04.11.2014 tarih ve 3943 E., 6950 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak ta ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. Örnek vermek gerekir ise bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu ya da TBK'nin 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur. (YHGK'nin 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.).'' şeklindedir. Ayrıca, iddia olunan hırsızlık olayının davacı personeli tarafından gerçekleştirildiği belirtildiğinden adam çalıştıranın sorumluluğu bulunduğu ve zararın hem sözleşme hükümleri hem genel hükümler nazara alınarak giderilmesi gerektiği iddia edilmiştir. 6098 sayılı TBK'nin 66. maddesinde; "Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz." hükmü yer almaktadır. Borçlar hukukunda, yardımcı kişinin işin görülmesi sırasında başkalarının vermiş olduğu zarardan adam çalıştıranın sorumluluğu 2 ayrı şekilde düzenlenmiştir. Bunlardan birincisi, TBK m. 66'da düzenlenmiştir. TBK m.66 ya göre yardımcı kişi, üçüncü kişiye sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde zarar verir. Burada gerçekleşen zarardan önce, zarar gören üçüncü kişi ile adam çalıştıran arasında hiçbir hukuki, özellikle de sözleşmeye dayalı ilişki yoktur. Yardımcı kişinin davranışından sorumluluğun ikinci türü TBK m. 116 da düzenlenmiştir. Burada borçlu borcun ifasında yardımcı kişi kullanmaktadır. TBK m. 116 da zarar gören alacaklı ile borçlu (adam çalıştıran) arasında daha önce kurulmuş bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 26. Baskı , s. 708). Davaya konu somut olayda ise zarar gören ile borçlu yani adam çalıştıran arasında daha önce kurulmuş sözleşme ilişkisi bulunduğundan adam çalıştıran sorumluluğu değil, ifa yardımcısı sorumluluğu gündeme gelecektir. Ancak davaya konu somut olayda, ifa yardımcısının eyleminden kaynaklı olarak oluşan zararın tazmini davacı şirketin hak edişlerinden kesinti yapılmak suretiyle tazmin edildiği belirtilmiş ise de , yukarıda yapılan açıklamalarda da belirtildiği üzere, davalının beyanın mahsup değil takas niteliğinde olduğu ve takas talebinin süresi içerisinde (süresinde sunulacak cevap dilekçesinde) yapılmadığı, davalı vekili tarafından mahkemeye cevap süresinden sonra sunulan 25/01/2019 havale tarihli beyan dilekçesinde ileri sürdüğü anlaşılmakla, davalının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığına karar vermek gerekmiştir. HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, hükme esas alınan ve denetime elverişli bilirkişi raporuna, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınan 121,30 TL'nin başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 1.404,05 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.224,15 TL'nin istemi halinde davalı tarafa iadesine,4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu (harç yönünden) ile karar verildi. 15.02.2023
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu" belirtilmiştir. Harçlar Kanunu Genel Tebliği, (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde "(değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E. 2021/7367 K. sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi'nce HMK'nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına" dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.