T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1929
KARAR NO: 2023/242
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1062 Esas
KARAR NO: 2018/1253
KARAR TARİHİ: 05/12/2018
DAVA: İtirazın İptali (Sözleşmeden -Müteselsil Sorumluluktan - Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/02/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu ile davacı şirket aleyhine İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi'nin 2015/296 E. ve 2015/353 K. sayılı dosyası ile açılmış olan işe iade konulu davanın derecattan geçerek Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2015/30854 E., 2015/31326 K. ve 15.11.2015 tarihli karan ile kesin olarak hükme bağlandığını, bilgileri verilen dava ve Yargıtay kararı gereği dava alacaklısı işçi tarafından lehine hükmedilen alacaklar için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasının, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, davacı tarafından ödeme yapıldığını ve ödenen bedelinin tahsili talepli icra takibi başlatıldığını belirtilerek icra takibine vaki itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesi dava ve talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin, 08.03.2013 tarihinde imzaladığı sözleşme ile 07.06.2013 tarihine kadar davacının servisi/... bölümünde görev yapacak dönemsel ... elemanını geçici olarak kendi bordrosunda gösterilmesi işini üstlendiğini, bu kapsamda dava dışı işçi ...’ın, davacı bünyesinde ... bandı yıkama elemanı olarak hizmet verdiğini ve 07.01.2013 - 06.06.2013 tarihleri arasında davalı şirket bordrosunda bulunduğunu, dava dışı işçinin bu tarihten sonra davacı ... bordrosuna geçerek 27.09.2013 tarihine kadar ... Şirketi'nin personeli olarak çalışmasına devam ettiğini belirtilerek davanın reddi ile davacının kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... taraflar sözleşmede aksini kararlaştırmadığından ve mahkemece tarafların müteselsilen sorumluluklarına hükmedildiğinden müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu oldukları nazara alınarak davacının ödenen tutarın yarısını talep edebileceği anlaşılmakla davanın kabulüne'' karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava dışı işçinin davacı bünyesinde hizmet verdiği, 07.01.2013 ve 06.06.2013 tarihleri arasında davalı şirketin bordrosunda bulunduğu, dava dışı işçinin 06.06.2013 tarihinden sonra davacı şirket bordasına geçerek 27.09.2013 tarihine kadar çalışmasına devam ettiği, iş bu nedenle davacının 07.06.2013 tarihinden sonra tamamen davacıya bağlı olarak çalışmasını devam ettirdiği, dava dışı işçinin işverenin davacı olduğu ve davacı tarafından işe başlatılmaması nedeniyle konuyla ilgisi bulunmadığı belirtilen davalının ödenen tazminattan yarı oranda sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığı belirtilerek, mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve iş mahkemesi ilamı gereğince, dava dışı işçiye ödenen işçilik alacaklarının rücuen tahsili istemine ilişkin olup, uyuşmazlık, davacı tarafından ödenen işçilik alacağından kimin ne oranda sorumlu olduğu hususundadır. İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi'nin 2015/296 Esas 2005/353 Karar sayılı ilamının temyiz edilmesi nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2015/30854 Esas, 2015/31326 Karar sayılı ilamı ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına dair karar verilmiştir. Yargıtay ilamının incelenmesinde, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davacının (...) maaşına haciz gelmesi üzerine kendisini sözlü olarak uyarıldığı; ancak maaş haciz yazılarının gelmeye devam ettiği, davacının savunmasında borçlarını ödeyecek maddi durumunun bulunmadığı, maaşındaki 3 haciz dışında hakkında 3 adet daha icra dosyası bulunduğu, borçlarını kapatma imkanının bulunmadığını beyan ettiği, davacının iş sözleşmesinde çalışanın maaşına gelen hacizlerin davacının şirketin organizasyonunu olumsuz etkilemesi sebebiyle İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca yazılı olarak feshedildiği, İş Kanunu ve Yargıtay İçtihatları'na göre işçinin ücretinin borcu nedeniyle haczedilmesi, istisnaen davranış nedeniyle feshi geçerli kıldığı, işçi ücretinin sık sık haczi nedeniyle objektif bir bakış açısı altında iş yerinin örneğin muhasebe veya hukuk servisinde önemli zaman kaybına neden olacak şekilde çalışma sürecinin veya iş yeri organizasyonunu olumsuz yönde etkilediğini kabul edilmesi halinde geçerli fesih nedeni kabul edilmesi gerekeceği ancak bunun için işçiye önceden ihtar çekilmesi gerektiğini anlaşıldığı ve davacı ücreti üzerindeki hacizleri kaldırmaya yönelik işlem yapmadığı, davalı işverenin muhasebe servisinde görevi çalışan mesaisini davacının borçlu ve hakkındaki icra işlemleri nedeniyle bu işlemleri harcadığı, davacının davranışının işyerindeki olumsuzluklara yol açtığı, iş ilişkisini işveren açısından önemli ölçüde sürdürebilme olanağı kalmadığı gerekçesiyle dava dışı işçinin açtığı/iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek ... A.Ş. nezdindeki işine iadesine karar verilmesi istemiyle davada davanın reddine dair karar verildiği belirtilmiştir. Yargıtay incelemesi sonucunda ise ''... somut bu maddi ve hukuki tespitlere göre feshin geçersizliğine, davacının, davalılardan ... şirketindeki işine iadesi ile mali haklardan her iki davalının birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekir.'' belirtilerek mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... Otomotiv nezdindeki işe iadesine, davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan her iki davalının birlikte sorumlu olması kaydıyla miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak taktiren davacının 4 aylık brüt ücretin tutarında belirlenmesine, davacının işçinin işe iadesi için davalı işverenin süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararının kesinleşmesi en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken müteselsilen tahsilinin gerektiğine dair karar verilmiştir. Dava dilekçesinde dava dışı işçi tarafından lehine hükmedilen alacaklar için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyalar ile icra takibi başlatıldığı ve işbu icra takipleri neticesinde davacının dosya borçlarını ödediği belirtilmiştir. Kartal ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası örneğinin dosya arasına alındığı anlaşılmaktadır. Anılan iş bu takip dosyasının incelenmesinde; 18.000,00 TL senet alacağı, 8.824,92 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 26. 824,92 TL alacağın tahsiline yönelik ...'ün alacaklı sıfatıyla ... ve ... aleyhine takip başlattığı anlaşılmaktadır. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasında davacı tarafça davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında yapılan ödeme (anapara+işlemiş faiz) olarak toplam 10.203,15 TL'nin tahsiline yönelik takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 16.06.2016 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı tarafça 21.06.2016 tarihli dilekçe ile borcu, faiz ile tüm ferilerine karşı itiraz dilekçesi sunulduğu anlaşılmaktadır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, ... Bankası A.Ş. tarafından ... aleyhine 3 ayrı kredi sözleşmesinden kaynaklı banka alacağının tahsili talepli takip başlatılmıştır. Davacı ile davalı arasında düzenlenen 04.01.2013 tarihli hizmet sözleşmesinin incelenmesinde iş bu sözleşmenin konusunun 07.01.2013-08.03.2013 tarihleri arasında müşterinin (... A.Ş.) servis /... bölümünde görev yapacak 1 adet dönemsel ... elemanla davalı tarafından davacıya geçici olarak ödünç verilmesiyle ilgili tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesine ilişkin olduğu, (madde 3.7) müşterinin talebi üzerine davalının elemanının ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışması ve kanuni çalışma süresini (haftada 45 saat) aşacak şekilde fazla çalışması halinde iş kanununda yer alan hükümler uyarınca, ayrıca ücrete hak kazanacağı, davalı elemanının hak ettiği fazla mesai ücretinin maliyeti, iş kanunu hükümlerine göre hesaplanacağı ve üzerine davalının normal hizmeti için davacıya uyguladığı oranda hizmet bedeli eklenerek davacının ilgili döneme ait hizmet faturasını ekleneceği, davacının 4857 sayılı iş kanunu gereği davalı elemanının yılda en fazla 275 saat fazla mesai yapmasını ve bir iş gününde en fazla 11 saat (normal çalışma +fazla mesai) talep edebileceği (madde 3.8) davacının talebi halinde işbu sözleşme süresine aynı şartlarla 3'er aylık dönemler halinde uzayacağı bu şekilde müşterideki görev süresi 1 yılı aşan davalı elemanının iş kanununda yer alan hükümler uyarınca ücretli yıllık izin hakkı kazanacağı, davacı ve davalı mutabık kalacakları zamanlarda davalının elemanının yıllık ücreti izin hakkını kullanacağı, davacının davalı elemanının izin kullandığı aylarda da aylık hizmet bedeli tutarlarının tamamını ödemeyi kabul ve taahhüt edeceği, (madde 3.9) davacının yazılı olarak talep edeceği çalışma dönemi tamamlanmadan iş kanunu 17. maddesi hükümlerine göre bildirim şartına uyarak davalının ödünç verdiği elemanını geri çekmesini her zaman isteyebileceği, davacının davalı personelinin fesih bildirim süresine ait ücretinin yasal şartların oluşmuş olması halinde hakedilmiş ama kullanamamış yıllık ücretli izin ücretini ve kıdem tazminatını peşin ödemek suretiyle de davalı elemanın hizmetinin derhal sona erdirebileceğini, davalı elemanının işe iade davası açması ve kazanması durumunda davacının ilgili davalı elemanını tekrar çalıştırma yükümlülüğünün olmayacağı, (madde 3.10) davacının işbu sözleşme kapsamında görevlendireceği davalı elemanının, göreve başlamasından itibaren 2 aylık süre içinde hiçbir gerekçe göstermeksizin değiştirilmesini talep etme hakkına sahip olduğu bu durumda hiçbir tazminat v.s. ödemekle yükümlü bulunmadığı (madde 3.11) davacının haklı bir sebebi dayanmak suretiyle her zaman iş bu sözleşme kapsamında görevlendireceği davalı elemanın değişmesini talep etme hakkına sahip olduğu ve bu durumda hiçbir tazminat v.s. ödemekle yükümlü bulunmadığı belirtilmiştir. Hukukçu bilirkişi Prof Dr ... ve mali müşavir ... tarafından düzenlenen bilirkişi heyet raporunda özetle; 11.658,72 TL'lik ödemeye ilişkin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının dosya içerisinde yer almadığından incelenemediği, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında dava dışı işçinin maaşının 1/4'ü 1.468,93 TL ödemeye ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde mahkemece işe iade kararı verildiği; ancak boş kadro olmaması nedeniyle dava dışı işçinin işe başlatılamadığı, işe iade kararı gereğince 4 aylık ücrete isabet eden 1/4'üne gerekli kesintiler yapılarak İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında ödendiği, davacının 2014,2015 ve 2016 ticari defterlerinin lehine delil niteliğinde bulunduğu, davacı ticari defterlerine göre davacı şirketin davalı şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığı, davalının ticari defterlerinden 2015 yılına ait ticari defterlerin lehine haiz olmadığı ve davalı defterlerine göre davacı şirket herhangi bir borcunun bulunmadığının anlaşıldığı, mahkemece davanın sorumlu olması gerekeceği yönünde kanaate varılması durumunda tarafların müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulmaları nedeniyle her bir kusurdan 1/2 oranda sorumlu olduklarını yönünde kanaate varılması durumunda davalı tarafın sorumluluğunun 9.928,96 TL olacağı, ödeme ihtarının bulunmadığı ve bu nedenle işlemiş faiz alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair karar verilmiş olup davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.Dairemizce yapılan inceleme sonucunda 19.10.2022 tarih ve 2020/850 E. 2022/1174 K. sayılı ilam ile dava dışı işçi tarafından başlatılan icra takip dosyaları ile İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi'nin 2015/296 E. sayılı dava dosyasının dosya arasına alınması gerektiği belirtilerek, HMK'nin 352. maddesi uyarınca dosyanın mahalline geri çevrilmesine dair karar verilmiş ve anılan bu eksiklikler ilk derece mahkemesi tarafından ikmal edilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesinde, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü bulunmaktadır. Asıl işverenle alt işverenler arasında yapılan hizmet akitlerine göre yapılan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışan işçilerin işçilik alacakları için açtıkları davalar sonunda ödenmesine karar verilen miktarlardan alacaklı işçiye karşı her biri müteselsilen sorumludurlar. Burada kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusu olup, asıl ve alt işverenler, dış ilişki itibariyle (işçiye karşı) müteselsilen sorumludurlar. İç ilişkide (alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olan borçlular arasındaki ilişkide) ise bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda taraflar kendi aralarında sözleşme yapabilirler. 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 167. maddesindeki düzenleme uyarınca, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça müteselsil sorumlulardan her biri alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu olacaklardır. Yasa hükmünde eşit sorumluluğun müteselsil borçlularda aksinin kararlaştırılmaması halinde uygulanacağı belirtilmiştir.O halde, uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi, hizmet alım tip sözleşmesi, teknik şartname ve hizmet işleri genel şartnamelerinin sorumluluğa yönelik hükümlerinin tatbiki gerekir. Bu nedenle tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme ve şartname hükümlerinde işçi alacaklarından kimin ne kadar sorumlu olduğuna ilişkin hüküm varsa bu hükümler tarafları bağlar. Hizmet sözleşmelerinde, ihale evraklarında teknik ve idari şartnamelerde ve diğer taraflar arasında karşılıklı düzenlenen belgelerde yüklenici şirketin sorumluluğuna ilişkin açık hüküm olan hallerde, asıl işveren ödemiş olduğu miktarın tamamını, ilgili alt işverenden rücuen tahsilini talep edebilirken alt işverenin, asıl işverenden rücu imkanı yoktur. Sözleşme değerlendirilirken işçinin çalıştığı dönemlere ilişkin sözleşme hükümleri dikkate alınmalıdır. Buna göre, son alt işverenin alacağın tamamından sorumlu tutulamayacağı, tamamından sorumlu olmasının İş Kanunu gereği yalnız işçiye karşı olduğu, işçiyi çalıştırmış olan alt işverenlerin her birinin dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı sorumlu olacağı, ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti yönünden de alt işverenlere rücu edilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacının alt işverenlerden bu alacak kalemi ile ilgili talep edebileceği miktar da açıkça belirlenmelidir. (Y.13. HD. 24/05/2018 T, 2015/38873 E.-2018/6205 K. ve yine aynı Dairenin 31.5.2018 T, 2016/2779 E.- 2018/6452 K. ve 11/05/2017 tarih, 2016/7790 E. 2017/5936 K. sayılı ilamları) Davaya konu somut olayda, davacı ve davalı arasında 04.01.2013 tarihli hizmet sözleşmesi imzalanmıştır. İş bu sözleşme ile 07.01.2013-08.03.2013 tarihleri arasında müşteri (davacının) servis/... bölümünde görev yapacağı, 1 adet dönemsel ... elemanının davalı tarafça davacıya ödünç verilmesi işlemine ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenen 08.03.2013 tarihli ek protokolde daha önce imzalanan hizmet sözleşmesi süresinin 07.06.2013 tarihine kadar aynı şartlarla uzatıldığı konusunda anlaşmaya varıldığı belirtilmektedir. İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi dosyasında da dava dışı işçinin davalı bünyesinde 07.01.2013 tarihinde çalışmaya başladığı ancak davacı ile davalı arasında düzenlenen hizmet sözleşmesi kapsamında dava dışı işçinin 07.06.2013 tarihinden 27.09.2013 tarihine kadar davacı bünyesinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi kararına yönelik verilen bozma ilamında taraflar arasında ödünç iş ilişkisi kurulduğu, dava dışı işçinin altı aylık kıdemi bulunduğu, bu nedenle iş güvencesi kapsamında kalarak feshin geçersizliği ve işçinin işe iadesine, davalı işverenin süresi içerisinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesinden kadar en çok 4 aya kadar olan ücret ve diğer hakların taraflardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceğine dair karar verilmiştir. Davacının Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluluk olduklarına dair verilen mahkeme dosyası yönünden davacı tarafça 12.02.2016 tarihinde yapılan toplam 19.857,92 TL yönünden davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayı dosyasıyla takip başlatılmıştır. Çözülmesi gereken hukuki sorunun, dava konusunu oluşturan ve dava dışı işçiye yapılan ödemenin davalıya rücu edilip edilemeyeceğidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, taraflar arasında düzenlenen ve yukarıda belirtilen hizmet sözleşmesinde davalı şirket bünyesinde çalışan dava dışı işçi, davacı yanında çalıştırılmaya başlanmış ve daha sonra işçinin davacı bünyesinde aldığı maaşına haciz yazıları gelmesi sebebiyle davacı tarafça iş akdi feshedilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davacı işçiye fesih öncesi herhangi bir ihtar çekilmediği gibi davacının davranışının işyerinde olumsuzluklara yol açtığının somut bir şekilde ispatlanamadığı, bu nedenle mahkemece feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesinin isabetli olmadığı, diğer taraftan dosya içerisinde yer alan hizmet sözleşmesi ve özellikle davalı tanık beyanları dikkate alındığında, davalı arasındaki hukuki ilişkinin işçi teminine yönelik olduğu ve davacının baştan itibaren davacı ...'ın işçisi sayılması gerektiği belirtilerek feshin geçersizliğine ve dava dışı işçinin ...san şirketindeki işine iadesi ile mali haklardan her iki şirketin birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede, (madde 3.9) davacının, davalı personelinin fesih bildirim süresine ait ücretini belirten şartların oluşmuş olması halinde, hak edilmiş ama kullanılmamış yıllık ücretli izin ücretine ve kıdem tazminatını peşin ödemek suretiyle davalı elemanının hizmetine derhal son verebileceği belirtilmiştir. Bu haliyle gerek Yargıtay ilamındaki tespitler ve gerekse dosyadaki deliller nazara alındığında davalının, dava dışı işçiye yönelik haksız fesihde herhangi bir rolü bulunmadığı ve haksız fesih nedeniyle oluşan bedelden sorumlu tutulamayacağı, bu nedenle davacının haksız fesih nedeniyle yaptığı ödemeye ilişkin davalıdan talep hakkının doğmayacağı anlaşılmaktadır. Açıklamalar uyarınca; mahkemece davanın reddine dair karar verilmesi gerekmektedir. HMK'nin 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nin 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜNE, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2016/1062 Esas, 2018/1253 Karar sayılı ve 05/12/2018 tarihli kararının HMK'nin 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak; A)Davanın REDDİNE, 3-İlk Derece Mahkemesi giderleri yönünden; a-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 179,90 TL maktu karar ve ilam harcından, davacı tarafından peşin yatırılan 123,23 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 56,67 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye İrad Kaydına, b-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, c-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,ç-Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,d-Davalı kendisini vekili ile temsil ettirdiğinden, dairemizin karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,4-İstinaf giderleri yönünden;a-Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,b-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 1.240,71 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 1.060,81 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalı tarafa iadesine, c-Davalı tarafça sarf edilen 442,45 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ç-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, d-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 15.02.2023