T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/225
KARAR NO: 2023/255
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/594
KARAR NO: 2022/600
DAVA TARİHİ: 26/09/2016
KARAR TARİHİ: 18/10/2022
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 15/02/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilince yapılan Malzemesiz Temizlik İşçiliği Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında 01/01/2011-31/10/2015 döneminde işin davalı tarafından gerçekleştirildiğini, teknik şartname hükümlerine göre davalı tarafından ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının ödenmediğini, davalının işçileri tarafından Kocaeli ... Noterliğinin 22/01/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kıdem tazminatlarının 7 gün içinde ödenmesini hem davalıdan hem de müvekkili şirketten talep ettiklerini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalıya işçilerin gönderdiği ihtarname de eklenerek sözleşme gereğince işçilerin tazminatlarını ödeme yükümlülüğünün davalıda olduğunun, ödeme yapılmaması halinde dava açılmasına sebebiyet verilmeksizin müvekkili tarafından işçilere ödeme yapılarak davalıya rücu edileceğinin Kocaeli ... Noterliğinin 08/02/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirildiğini ve işçilerin çalışma dönemlerine ilişkin kıdem tazminatlarının dava açılmasına sebebiyet vermemek için müvekkilince toplamda 111.563,20 TL olarak 21/03/2016 tarihinde işçilere ödendiğini, sözleşme ve teknik şartnamede rücu haklarının bulunduğunu beyan ederek 111.563,20 TL'nin ödeme tarihinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Bilirkişi raporunda; Taraflar arasında 24/12/2010 tarihli 01/01/2011-01/01/2012 tarihleri arasında ve 11/12/2012 tarihli 01/01/2013-01/01/2015 tarihleri arasında yürürlükte olan Malzemesiz Temizlik İşçiliği Hizmet Alım İşi/Sözleşmesi imzalandığı, -Malzemesiz Temizlik İşçiliği Hizmet Alım İşi 24/12/2010 tarihli ve 11/12/2012 tarihli sözleşmelerinin 34/1 maddesinde sözleşme eki olan İdari Şartname ile Teknik Şartnamede belirtilen hükümlere yüklenicinin aynen uyacağının belirlendiği, Davacı tarafından, işçiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... olmak üzere her bir işçi için 7.941,09-TL, ... için 5.33970-TL ve ... için 3.012,14-TL olmak üzere toplam 110.603,22-TL ödeme yapıldığı ve bu bedeller için davalıya rücu edilebileceği mütalaa edilmiştir. Netice olarak sözleşmede işçi hak ve alacakları nedeniyle açıkça yüklenicinin (alt işveren davalının) sorumlu olacağı belirtilmiş olup, tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme ve şartname hükümleri tarafları bağlayacağından, davacının asıl (üst) işveren olarak, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca yüklenicinin ifa ettiği hizmet için çalıştırdığı işçilerin iş akitlerinin feshi nedeniyle ödediği kıdem tazminatlarının bilirkişi raporunda belirlenen miktar kadarı yönünden davalıya rücu edebileceği kabul edilmiş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2006/4909 Esas ve 2007/7370 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere TBK 169 (BK147) hükmüne göre davacının işçiye ödemede bulunduğu tarihte alacağın muaccel olduğu, buna göre faiz başlangıcının ödeme tarihi kabul edilmesi suretiyle avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline" karar verilmiştir.
DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI Dairemizin 29/09/2021 tarihli kararı ile; "...Taraflar arasında iki sözleşme imzalanmıştır. İlki 24/12/2010 tarihinde imzalanan 01/01/2011-01/01/2012 tarihleri arasında geçerli temizlik işçiliği hizmet alım sözleşmesi, ikincisi ise 11/12/2012 tarihinde imzalanan 01/01/2013-01/01/2015 tarihleri arasında geçerli temizlik işçiliği hizmet alım sözleşmesidir. Her iki sözleşmenin "yüklenicinin sözleme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları" başlıklı 23.maddesinde "yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümlerini, yüklenici aynen uygulamakla yükümlüdür." Sözleşmenin "diğer hususlar" başlıklı 34.maddesinin 1.bendinde "yüklenici sözleşme eki idari şartname ve teknik şartnamede belirtilen hükümlere aynen uyacaktır.", 2.bendinde "sözleşme bitim süresine 2 ay kalmasına rağmen şirket yada yükleniciden herhangi bir bildirim yapılmadığında, istenmesi halinde sözleşmenin süresi sözleşmedeki hükümler (birim fiyatlar değişmeksizin) tümüyle aynı kalmak kaydıyla 1 yıl uzatılabilir." hükümleri yer almaktadır. 24/12/2010 tarihinde imzalanan hizmet alım sözleşmesinin eki niteliğinde olan teknik şartnamenin 14.maddesi; "yüklenici ihale konusu temizlik hizmet alım işi süresi boyunca çalıştıracağı tüm personeli SGK kurumuna bildirmek zorundadır. Yüklenici işyerinde çalıştırdığı tüm personelinin ücret, yıllık ücretli izin, kıdem, ihbar tazminatları vs gibi her türlü yasal işçilik haklarının ödenmesinden doğrudan doğruya sorumludur. Yüklenici ödemelerin her birini, şirkete sözleşme sonunda veya iş akdi fesih hallerinde belgelendirmekle yükümlüdür. Aksi takdirde ayrıca şirketin ödemek zorunda kaldığı her türlü işçilik alacaklarını yükleniciye rücu hakkı saklı olup dilerse yüklenicinin hak edişinden veya teminatından alacağını tahsil yoluna gidebilir. Yüklenici, kendisine yapılacak aylık hakediş ödemelerinde, hakediş ile birlikte hizmet karşılığı kestiği fatura ve işçi bordrosuyla ilgili olarak işçiden kestiği gelir vergisi, SGK primi ve damga vergisini ödediğine dair belgeleri (işçi bordrosu, aylık SGK bildirgesi, SGK prim tahakkuk fişi ve tahsil fişi dahil) kayıtları şirkete dosya halinde teslim etmek zorundadır. Şirket tarafından yükleniciye yapılacak her türlü ödeme, sözleşmede belirtilen esas ve usullere göre yapılacaktır." şeklinde düzenlenmiş aynı düzenlemeye 11/12/2012 tarihinde imzalanan hizmet alım sözleşmesinin eki niteliğinde olan teknik şartnamenin ise 5.12 maddesinde yer verilmiştir. Bu hükümler gereğince işçilere yapılacak ödemelerden davalının sorumlu olduğu açıktır. 11/12/2012 tarihinde imzalanan ve 01/01/2013-01/01/2015 tarihleri arasında geçerli olan hizmet alım sözleşmesi bitim tarihinden önce davacı tarafından davalıya gönderilen 14/12/2014 tarihli yazı ile 31/03/2015 tarihine kadar 3 ay, 27/03/2015 tarihli yazı ile 30/06/2015 tarihine kadar 3 ay, 03/06/2015 tarihli yazı ile 30/09/2015 tarihine kadar 3 ay, 02/09/2015 tarihli yazı ile 31/10/2015 tarihine kadar 1 ay süre ile uzatılmıştır. 24/12/2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin 01/01/2011-01/01/2012 tarihleri arasında geçerli olduğu anlaşılmakla, sözleşme dışı kalan 01/01/2012-31/12/2012 tarihleri arasında taraflar arasında hizmet alım işinin devam edip etmediğine, sözleşmenin 34/2 maddesi uyarınca uzatılıp uzatılmadığına dair herhangi bir kayıt ibraz edilmemiştir. Bu nedenle sözleşme dışı kalan dönemde hizmet verilip verilmediği, kıdem tazminatı ödemesi yapılan işçilerin, davacı işyerinde çalışıp çalışmadıkları tespit edilememiştir. Dosya kapsamında, davalı şirket ile dava dışı işçiler arasında imzalanan iş sözleşmeleri ve işçilerin özlük dosyası, işe giriş ve çıkış bildirgeleri bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Mahkemece sözleşme dışı kalan 01/01/2012-31/12/2012 tarihleri arasında taraflar arasında hizmet alım işinin devam edip etmediğinin, sözleşmenin uzatılıp uzatılmadığının araştırılması, kıdem tazminatı ödemesi yapılan işçilerin davalı şirket ile imzaladıkları iş sözleşmelerinin, işçilerin özlük dosyasının, işe giriş ve çıkış bildirgelerinin getirtilmesi, iş sözleşmelerinin niteliği yukarıda belirtilen Yargıtay ilamı ve yasal düzenlemeler çerçevesinde tartışılarak, ödeme yapılan işçilerin kıdem tazminatı haklarının doğup doğmadığının belirlenmesi gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına" karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararı doğrultusunda dava dışı 15 işçinin hizmet cetvelleri ve taraflar arasında 01/01/2012-01/01/2013 tarihleri arasındaki hizmet sözleşmesi celp edilmiş, bilirkişiden ek rapor aldırılmıştır. Alınan bilirkişi ek raporu dosya da mübrez kök rapor ve mahkememiz önceki karar ile aynı mahiyette olup Bölge Adliye Mahkemesi kararında aranan ve mahkememiz önceki kararında açıklığa kavuşturulamayan 01/01/2012 -01/01/2013 tarih aralığındaki süreyi aydınlatır mahiyettedir. Şöyle ki anılan bu ihtilaflı süreyi kapsar şekilde de taraflar arasına hizmet alım sözleşmesi akdedildiği ve dava dışı 15 işçinin bu dönemde de davalı uhdesinde çalıştığı Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararı sonrası dosya sunulan işçi özlük dosyaları ve hizmet sözleşmesi ile ispat olunmuştur.Her ne kadar davalı tarafından dava dışı 15 işçinin 2015 yılı sonrası davacı nezdinde çalışıp çalışmadığı hususunda itirazları bulunsa da Bölge Adliye Mahkemesi kararında davacının dava dışı işçilere yapılacak ödemelerden sorumlu olduğuna dair yapmış olduğu tespit ve dava dışı işçilerin 2015 yılında işten ayrılış bildirgelerinin bulunması yine davacı tarafından işçilere kıdem tazminatı ödemesinin yapılmış olması ve bu durum belgelenmiş olduğu gözetilerek davalının bu savunma ve itirazları mahkememiz tarafından kabul edilmemiştir. Yukarıda izah olunan nedenlerden dolayı davacının davalı ile akdetmiş olduğu hizmet alım sözleşmesi ve tüm dosya kapsamında, davalının bünyesinde çalıştırdığı dava dışı işçilere davacının yapmış olduğu kıdem tazminatı ödemelerini rücu edebileceği ve bu ödemeler toplamının 110.603,22 TL olduğu" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Kaldırma kararında işçilerin kıdem tazminatı haklarının doğup doğmadığının belirlenmesi gerektiği ifade edilmesine rağmen Mahkemenin bu belirlemeyi hukuken yapmaya gerek görmediğini, dosyada mübrez tüm işçilerin SGK dökümleri incelenirse, kıdem tazminatı ödedikleri iddia edilen tüm işçilerin, müvekkili ile davacı arasındaki hizmet alım ilişkisi sonuçlandıktan sonra, bir başka işveren nezdinde aynı adreste çalışmaya devam ettiğinin görülebileceğini, iş akdi kanunda öngörülen hallerde bozulmadıkça kıdem tazminatı hakkı doğmayacağından, işçilerin asıl işverene ait işyerinde çalışmaya devam edip etmediği araştırılmadan eksik incelemeyle hüküm kurulduğunu, nitekim iş yeri devri işlemi mevcut ve işçilerin makul süreyi aşan bir çalışma süresi olmadığının tespiti halinde kıdem tazminatı hakkı doğmayacağını, kıdem tazminatı ödemesi yapılan işçilerin ise aynı gün diğer işverene aynı işyerinde hizmet vermeyi sürdürmeleri nedeniyle iş yeri devri kapsamında değerlendirileceğini, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 07/03/2019 tarihli 2017/20461 E. 2019/5262 K., 13/04/2012 tarihli 2012/4125 E. 2012/7327 K., Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 26/05/2014 tarihli 2014/6960 E. 2014/11226 K. sayılı emsal kararlarında da bu hususlara işaret edildiğini, yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03/12/2014 tarihli 2013/22-1320 E. 2014-993 K. Sayılı kararında da "...Davacı işçi devralan yanında çalışmasını devam ettirdiğinden ortada geçerli bir istifa bulunmadığı ve işyerinin devri nedeniyle feshe bağlı hakların istenmesinin mümkün olmaması karşısında, davacının feshe bağlı taleplerinin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağı taleplerinin reddine karar verilmelidir." denildiğini, açıklanan nedenlerle dosyadaki SGK cevabi yazısı ile işçilerin aynı işyerinde çalışmaya devam edip etmediğinin gerekli görüldüğü taktirde bilirkişi marifetiyle tespitini, işçilerin davacıya ait işyerinde bir başka işveren hizmetinde çalışmaya devam ettiğinin belirlenmesi halinde hakkı doğmamış kıdem tazminatı ödemelerini konu eden davaya ilişkin kısmen kabul kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılan işçilere ödenen kıdem tazminatından, sözleşme hükümleri kapsamında davalı şirketin sorumlu olduğu iddiası ile ödenen bedellerin davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Davacı, hizmet alım ihalesinin davalı tarafından üstlenildiğini, sözleşme ve teknik şartname hükümlerine göre, davalı yüklenicilerin çalıştırdığı işçilerin iş hukukundan doğan her türlü işçilik hakları ve tazminatlarından sorumlu olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmış olup, dava dışı işçilerin işçilik alacaklarının ödenmesi istemiyle, davacı ve davalıya ihtarname gönderdikleri, bu ihtarname üzerine davacı tarafından kıdem tazminatlarının ödendiği ihtilafsızdır. Dava dışı 15 işçi tarafından, muhatap olarak davacı ve davalıya keşide edilen Kocaeli ... Noterliği'nin 22/01/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde; "31/10/2015 tarihine kadar firmanızda temizlik işi kapsamında çalıştık. Çalışma süremiz sonunda kıdem tazminatı ödemesi yapılmamıştır. Yasal olarak belirli süreli sözleşme ile olan çalışma dönemimize ilişkin kıdem tazminatımızın hesap olunarak her birimizin ayrı ayrı maaşlarımızı ödediğiniz banka hesap numarasına işbu ihtarnamemizi tebliğ aldığınız tarihten itibaren 7 gün içinde ödemenin yapılması aksi takdirde yasal yollara başvurmak suretiyle talepte bulunacağımızı tarafınıza ihtaren bildiririz" ifadelerine yer verilmiştir.Bu ihtarnameye karşılık davacı tarafından, davalıya keşide edilen Kocaeli ... Noterliğinin 08/02/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile; her iki tarafın muhatap olarak yer aldığı Kocaeli ... Noterliğinin 22/01/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde talep sahibi işçilerin kıdem tazminatı ödemelerini sunması, ödeme yapılmamış ise işçilere ihtarnamedeki belirttikleri sürede ödeme yapılması ve ödeme belgesinin davacıya gönderilmesi, aksi halde dava açılmasına sebebiyet verilmeksizin davacı tarafından karşılanması halinde teknik şartnamenin 5.12 hükmü gereğince rücu talep ve dava haklarının saklı olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava dışı işçiler ile imzalanan sözleşmelerin niteliği, belirli iş sözleşmesi olması halinde kıdem tazminatı ödenmesinin şartları, işçilerin kıdem tazminatı talep haklarının olup olmadığı, ödenen bedelden hangi tarafın veya tarafların ne oranda sorumlu olduğuna ilişkindir. 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde; "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." hükmü bulunmaktadır. Dava konusu olayda davacı ile davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olup, davalı asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak İş Kanunundan kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumludur. Burada Kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusudur ve işçi alacağının güvence altına alınması amacıyla getirilmiş olan sadece işçilere karşı bir sorumluluktur. Asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide ise iş hukuku değil, Borçlar Kanunu ve sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir. Alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olan borçlular, kendi aralarındaki iç ilişkide, bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda bir anlaşma yapabilirler. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanunun 146.maddesinde "Borcun mahiyetinden hilafı istidlal olunmadıkça, müteselsil borçlulardan her biri alacaklıya yapılan tediyeden birbirine müsavi birer hisseyi üzerlerine almağa mecburdur. Ve hissesinden fazla tediyede bulunan, fazla ile diğerlerine rücu hakkını haizdir. Birinden tahsili mümkün olmayan miktar, diğerleri arasında mütesaviyen taksim olunur.", 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 167. maddesi "Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır." şeklindeki hükümde de, müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu oldukları, ancak bunun aksinin kararlaştırılabileceği de açıkça belirtilmiştir. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi, teknik şartname ve genel şartnamelerinin sorumluluğa yönelik hükümleri ve genel hukuk prensipleri dikkate alınarak bir sonuca gidilmesi gerekmektedir. Tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme ve şartname hükümlerinde işçi alacaklarından kimin, ne kadar sorumlu olduğuna ilişkin hüküm varsa bu hükümler tarafları bağlar. Hizmet sözleşmelerinde, ihale evraklarında teknik ve idari şartnamelerde ve taraflar arasında karşılıklı düzenlenen diğer belgelerde yüklenici şirketin sorumluluğuna ilişkin açık hüküm olan hallerde, asıl işveren ödemiş olduğu miktarın tamamını, ilgili alt işverenden rücuen tahsilini talep edebilirken alt işverenin, asıl işverenden rücu imkanı yoktur. Sözleşme değerlendirilirken işçinin çalıştığı dönemlere ilişkin sözleşme hükümleri dikkate alınmalıdır. Buna göre, son alt işverenin alacağın tamamından sorumlu tutulamayacağı, tamamından sorumlu olmasının İş Kanunu gereği yalnız işçiye karşı olduğu, işçiyi çalıştırmış olan alt işverenlerin her birinin dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı sorumlu olacağı, ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti yönünden de alt işverenlere rücu edilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacının alt işverenlerden bu alacak kalemi ile ilgili talep edebileceği miktar da açıkça belirlenmelidir. (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 24/05/2018 tarihli 2015/38873 E. 2018/6205 K., yine aynı Daire'nin 31/05/2018 tarihli 2016/2779 E. 2018/6452 K., 11/05/2017 tarihli 2016/7790 E. 2017/5936 K. sayılı ilamları) Taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ile sözleşmenin eki niteliğinde bulunan idari ve teknik şartnamede, çalışan işçilerin hak ve alacaklarından yüklenicinin yani alt işveren olan davalının sorumlu olacağı açık bir şekilde düzenlenmiş olması durumunda bile davalının bu sorumluluğu, dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan süre ile sınırlıdır. Davalının son alt işveren olarak dava konusu alacağın tamamından sorumluluğu ise sadece işçiye karşı bir sorumluluktur. Bu nedenle dava dışı işçinin davalı işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdığı süre ile orantılı olarak ödenen bedellerin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekmektedir. Taraflar arasında imzalanan temizlik işçiliği hizmet alım sözleşmeleri incelenmiştir. Sözleşmelerin "yüklenicinin sözleme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları" başlıklı 23.maddesinde "yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümlerini, yüklenici aynen uygulamakla yükümlüdür." Sözleşmenin "diğer hususlar" başlıklı 34.maddesinin 1.bendinde "yüklenici sözleşme eki idari şartname ve teknik şartnamede belirtilen hükümlere aynen uyacaktır.", 2.bendinde "sözleşme bitim süresine 2 ay kalmasına rağmen şirket yada yükleniciden herhangi bir bildirim yapılmadığında, istenmesi halinde sözleşmenin süresi sözleşmedeki hükümler (birim fiyatlar değişmeksizin) tümüyle aynı kalmak kaydıyla 1 yıl uzatılabilir." hükümleri yer almaktadır. 24/12/2010 tarihinde imzalanan hizmet alım sözleşmesinin eki niteliğinde olan teknik şartnamenin 14.maddesi; "yüklenici ihale konusu temizlik hizmet alım işi süresi boyunca çalıştıracağı tüm personeli SGK kurumuna bildirmek zorundadır. Yüklenici işyerinde çalıştırdığı tüm personelinin ücret, yıllık ücretli izin, kıdem, ihbar tazminatları vs gibi her türlü yasal işçilik haklarının ödenmesinden doğrudan doğruya sorumludur. Yüklenici ödemelerin her birini, şirkete sözleşme sonunda veya iş akdi fesih hallerinde belgelendirmekle yükümlüdür. Aksi takdirde ayrıca şirketin ödemek zorunda kaldığı her türlü işçilik alacaklarını yükleniciye rücu hakkı saklı olup dilerse yüklenicinin hak edişinden veya teminatından alacağını tahsil yoluna gidebilir. Yüklenici, kendisine yapılacak aylık hakediş ödemelerinde, hakediş ile birlikte hizmet karşılığı kestiği fatura ve işçi bordrosuyla ilgili olarak işçiden kestiği gelir vergisi, SGK primi ve damga vergisini ödediğine dair belgeleri (işçi bordrosu, aylık SGK bildirgesi, SGK prim tahakkuk fişi ve tahsil fişi dahil) kayıtları şirkete dosya halinde teslim etmek zorundadır. Şirket tarafından yükleniciye yapılacak her türlü ödeme, sözleşmede belirtilen esas ve usullere göre yapılacaktır." şeklinde düzenlenmiş aynı düzenlemeye 11/12/2012 tarihinde imzalanan hizmet alım sözleşmesinin eki niteliğinde olan teknik şartnamenin ise 5.12 maddesinde yer verilmiştir. Nitekim bu hususlar Dairemizin kaldırma kararında da açıklanmıştır.Yine Dairemizin kaldırma kararı uyarınca 01/01/2012-31/12/2012 tarihleri arasında taraflar arasında da hizmet ilişkisinin devam ettiği ve aynı hükümlerin geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Bu hükümler gereğince işçilere yapılacak ödemelerden davalının sorumlu olduğu açıktır. Kaldırma kararının ardından alınan bilirkişi raporunda; dava dışı işçilerin, davalı şirkette çalıştıkları süreler belirlenmiş, toplam 110.603,22 TL kıdem tazminatı hesap edilmiş, davalı işverenlik nezdinde çalışan işçilerin belirli yada belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışıp çalışmadıkları ile kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadıkları hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu belirtilmiş, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ancak dava dışı işçilerin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı yönünde bir inceleme yapılmamıştır. Yukarıda yer verilen hizmet sözleşmesinin hükümleri uyarınca, davalı şirket işçilerin kıdem tazminatı ödemelerinden sorumlu ise de öncelikle işçilerin kıdem tazminatı alacağı haklarının doğup doğmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 13/06/2018 tarihli 2015/22-2383 E. 2018/1197 K sayılı ilamında; "...Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davalı işveren ile dava dışı şirket arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının feshe bağlı işçilik alacakları olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı Kanunun üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.). İşyeri devrinin tarafların fesih hakkına etkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ıncı maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.” İşyerinin devri sonucunda iş sözleşmesi yeni işverenle devam ettiğine diğer bir deyişle iş ilişkisi sona ermediğine göre işçi fesihten doğan her bir hakkı, bu arada kıdem tazminatını talep edemez. Anılan maddede devreden veya devralan işverenlerin ya da işçinin sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devri nedenine dayanarak iş sözleşmesini haklı sebeple feshedemeyecekleri düzenlenmiştir. Başka bir anlatımla, işyerinin devrini fesih için haklı neden olarak kullanmaları mümkün değildir. Taraflar bu nedene dayanarak iş sözleşmesini derhal feshederlerse, haksız fesih yapmış olurlar ve buna ilişkin hukuki sonuçlar doğar (Süzek, S: İşyeri Devri ve Hukuki Sonuçları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:15, Özel S., Yıl:2013 (Basım yılı 2014), s. 320, 321).Belirtilmelidir ki, işyeri devri hâlinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120’nci maddesi hükmüne göre hâlen yürürlükte olan 1475 sayılı Kanun'un 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6’ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O hâlde, anılan hükme göre işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli hâlinde işçinin kıdemi ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, 08.09.2009 tarihli protokol uyarınca işyerinin kira sözleşmesi kapsamında işletilmek üzere davalı işveren tarafından dava dışı şirkete devredildiği, davacı işçinin aynı işyerinde devralan şirkette çalışmaya devam ettiği, işçiye karşı işverence bir fesih bildirimi yapılmadığı hususları gözetildiğinde davacının çalıştığı işyerinin dava dışı şirkete devrinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6’ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.İşyerinin devrinin davacıya fesih hakkı tanımadığı, kısmi kıdem tazminatı ödemesinin işyerinin devrini ortadan kaldırmayacağı, davacı devralan yanında çalışmasını devam ettirdiğinden ortada geçerli bir istifa bulunmadığı ve işyerinin devri nedeniyle feshe bağlı hakların istenmesinin mümkün olmaması karşısında, davacının feshe bağlı olan ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin alacağı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir." denilerek, işyeri devri ve işçinin devralan işyerinde çalışmaya devam edilmesi halinde feshe bağlı kıdem tazminatına hak kazanmayacağına işaret edilmiştir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 11/12/2013 tarihli 2013/6419 E. 2013/7965 K sayılı ilamında; "...Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında güvenlik hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, davalı ... Ltd. Şti. bünyesinde çalıştırılan bazı işçilerin prim ve kıdem tazminatı ödemelerinin yapılmadığını, davalı ... Ltd. Şti.'nin ise garantör konumunda olduğunu, sözleşme gereği, yasadan kaynaklı ödemelerin müvekkili davacı tarafından yapılması durumunda davalı firmaya rücu hakkı bulunduğunu ileri sürerek, işçilere kıdem tazminatı olarak ödenen 28.431,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili, davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre; davacı şirket ile davalı ...Ltd Şti arasındaki hizmet alım sözleşmesinin feshedildiği, davalı işçilerinin dava dışı başka bir alt işverenin yönetiminde ara vermeksizin çalışmaya devam ettiği, 4857 Sayılı Kanunun 6.maddesi kapsamında işyeri devrinin gerçekleştiği, mülga 1475 Sayılı İş Kanunu'nun halen yürürlükte bulunan 14. maddesi kapsamında kıdem tazminatına hak kazanmak için iş sözleşmesinin sona ermesi şartının bulunmadığı, adı geçen işçilerin kıdem tazminatına hak kazanmadıkları, davacı tarafından adı geçen işçiler tarafından gönderilen ihtar üzerine ödenen tazminatın, kanunen ödenmesi gerekmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen ve sebepleri bildirilmeyen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir." gerekçesiyle onanmasına karar verilmiş, bu kararda işyeri devri ile işçiler başka bir alt işveren nezdinde ara vermeksizin çalışmaya devam ettiği takdirde, işçiler kıdem tazminatına hak kazanamayacağından, işçilerin ihtarnamesine dayalı olarak ödenen kıdem tazminatı ücretlerinin rücu edilemeyeceği belirtilmiştir. Eldeki dosya kapsamında kendilerine ödeme yapılan işçilerden ... tarafından, iş sözleşmesinin haksız feshedildiği iddiası ile (davalı şirketten önceki dönemde çalışmaları nedeniyle) kıdem ve ihbar tazminatı alacağının tahsili için önceki işveren ... Ltd. Şti. hakkında açılan, ... Ticaret Anonim Şirketi'nin ise ihbar olunan sıfatıyla yer aldığı davada, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar temyiz edilmiştir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 28/01/2013 tarihli 2012/29672 E. 2013/997 K. sayılı kararıyla "Davalı alt işveren ile ihbar olunan asıl işveren ... Tic. A.Ş. arasında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu dosya içeriği ile sabittir. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.Alt işverenlerin değişmesi uygulamada en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden iş sözleşmelerini devraldığı 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde açıklanmıştır.Dosya içeriğine göre, davalı ile ihbar olunan ... Tic. A.Ş. arasında, temizlik hizmet alımına ilişkin sözleşme bulunmaktadır. 01.11.2010 tarihinden itibaren yeni ihaleyi dava dışı ... İnş. San. Ltd. Şti.’nin aldığı da uyuşmazlık dışıdır. SGK kayıtlarına göre, davacı, ihaleyi yeni alan şirkette 01.01.2011 tarihinde işe başlamış, yine SGK kayıtlarında davalı şirket tarafından 31.12.2010 tarihinde çıkışı yapılmıştır. Somut olayda, davacı yeni alt işveren nezdinde işe başladığından iş sözleşmesi devam etmektedir. Davalı şirket tarafından gerçekleştirilen fesih, hukuken hüküm ifade eder nitelikte değildir. İşçi aynı işi yapmaya devam etmektedir. İş ilişkisi sona ermediğinden, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı talep edilemez..." gerekçesiyle bozulmuştur. Yine ödeme yapılan diğer bir kısım işçiler tarafından aynı döneme ilişkin açılan davalar yönünden de aynı mahiyette kararlar verilmiştir.Somut dosya incelendiğinde; Mahkemece dava dışı işçilerin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadıkları yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır. Yukarıda yer verilen emsal ilamlarda da ifade edildiği gibi işyeri devri ile işçiler başka bir alt işveren nezdinde ara vermeksizin çalışmaya devam ettiği takdirde, feshe dayalı tazminat olan kıdem tazminatına hak kazanamayacakları için asıl işverenin bu tazminatı ödemesi ise kendisine alt işverene rücu hakkı tanımayacaktır. Bu durumda mahkemece, Dairemizin kaldırma kararında da ifade edildiği gibi, dava dışı işçilerin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığının tespit edilmesi için kıdem tazminatı ödemesi yapılan her bir işçinin SGK kayıtları ile işe giriş çıkış bildirgeleri üzerinde inceleme yaptırılarak, işyeri adresleri tespit edilerek, davalı şirketin hizmet sözleşmesinin sona ermesi akabinde aynı işyerinde, yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam edip etmediklerinin konusunda uzman bir bilirkişiden alınacak rapor ile tespit ettirilmesi ve işyeri devri hükümlerinin somut olay yönünden uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/594 E. 2022/600 K. sayılı 18/10/2022 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 15/02/2023