T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/642
KARAR NO: 2022/528
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/309
KARAR NO: 2017/1086
DAVA TARİHİ: 25/03/2015
KARAR TARİHİ: 21/12/2017
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 27/04/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı idare tarafından ... ihale kayıt numarası ile yapılan ihale ve dava dilekçesi ekinde sundukları 16/06/2010 tarihli sözleşme kapsamında 24/06/2010-31/12/2011 tarihleri arasında her iki müvekkili tarafından ve yine 2011/204755 ihale kayıt numarası ile yapılan ihale ve ekte sundukları sözleşme kapsamında 01/01/2012-03/02/2012 tarihleri arasında müvekkili ... tarafından İski Genel Müdürlük merkez bina ve bağlı birimlerin genel temizlik işi hizmet alımı ihalelerinin yüklenildiğini, mezkur ihalelerde eksik hakediş raporları düzenlenerek eksik ödemeler yapıldığının tespit edildiğini, bu tespitin akabinde müvekkili tarafından davalı idareye ve yazılı olarak 08/12/2014 tarihinde eksik ödemelerin tespiti ile ödenmesi talebinde bulunulduğunu ancak davalı idarenin 17/01/2015 tarihli cevabi yazısı ile matematiksel hataya rastlanılmadığı bildirilerek taleplerinin reddedildiğini, sözleşmenin uygulanması süresince aylık hakedişlerin idarece düzenlenirken kamu ihale mevzuatı profesyonellerine hazırlattıkları hakediş icmalleri raporlarından da karşılaştırmalı olarak görüleceği üzere her ay eksik çalışılan günlerde kesilmesi gereken işçilerin günlük ücret + yol bedeli ve yemek bedelinin hem teklif cetvelinde -bu bedelleri de içeren işçilik teklif tutarı olarak- kesildiğini, hemde hemen altında ayrı bir satır açılarak eksik çalışılan günler için yol ve yemek bedeli olarak ayrıca kesintiye tabi tutulduğunu yani yol ve yemek bedellerinin işveren maliyetleri olarak her ay hakedişlerden ayrı bir kalem olarak mükerrer kesildiğini, davalının sonraki uygulamalarında ise bu hatanın düzeltilmiş olmasının müvekkillerinin haklılığını ortaya koyduğunu belirterek, müvekkillerin birlikte üstlendiği (...) İKN numaralı ihale sürecindeki eksik ödemeler nedeniyle her iki müvekkilinin davalı yandan alacaklı olduğu meblağın tespitiyle şimdilik 462.262,00 TL'lik kısmının, (...) İKN numaralı ihale sürecindeki eksik ödemeler nedeniyle davacı müvekkili Vurallar firmasının davalı yandan alacaklı olduğu meblağın tespitiyle şimdilik 16.571,00 TL'lik kısmının tahakkuk tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı iddialarının doğru olmadığını, idare tarafından bahse konu tarihler arasındaki hakediş hesaplamalarında eksik günlerin aylık PDKS dökümlerine göre hesaplandığını ve işlem yapıldığını, bu kesintilerin hesaplanması sırasında işe gelmeyen (ücretsiz) ve iki gün üstü istirahat raporu kullanan personelin hakediş icmali (B) kesintiler bölümü birinci satırda yevmiye yemek ve yol bedeli giydirilmiş haliyle ayrı kalemde hesaplanarak kesinti yapıldığını, kanuni izni bir veya iki gün istirahat raporu kullanan personel için gelmediği günlere ait hakediş icmali (B) kesintiler bölümü üçüncü ve dördüncü satırda yevmiye dışı yemek ve yol kesintisi hakediş icmali kesintiler bölümü birinci satır hariç tutularak hesaplandığını, matematiksel bir hatanın bulunmadığını ayrıca davacıların dava konusu ihtilafla ilgili yapılan kesintilere dair düzenlenen hakediş belgelerinde ihtirazi kayıt ileri sürmediklerini, taraflar arasındaki sözleşmeye ek olarak kabul edilen B İşleri Genel Şartnamesi, taraflar arasında delil sözleşmesi niteliğinde olup ihtirazi kayıt belirtilmeyen hakediş raporlarına itirazın mümkün olmadığını, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 2012/3240 E. 2012/4832 K sayılı ilamının emsal mahiyette olduğunu ayrıca zamanaşımı definde bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "Dava, hakkediş alacağının, idare tarafından mükerrer kesintiler nedeniyle eksik ödendiğiyle iddiası ile açılan davasıdır... Davalı tarafça zamanaşımı definde bulunulmuş olup sözleşmelerin 24/06/2010-31/12/2011 ve 01/01/2012-03/02/2012 arasına ilişkin olması nedeniyle sözleşmelerin bitim tarihleri ve dava tarihi dikkate alındığında 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmaması nedeniyle zamanaşımı definin reddine karar vermek gerekmiştir... Bilirkişi heyetince dosyaya sunulan rapor ve ek rapor birlikte değerlendirildiğinde, davacılar ... ve ...Ltd Şti'den oluşan ortak girişimin hakkedişlerinden davalı idarece 2010 yılında 32.791,40 TL, 2011 yılında 76.582,12 TL olmak üzere KDV hariç toplam 109.373,52 TL nin mükerrer kesilmek suretiyle davacılara bu miktar eksik ödeme yapıldığı, yine davacılardan ...Ltd Şti 'nin 2012 yılı Ocak hakkedişinden KDV hariç 4.311,94 TL nin mükerrer kesildiğini, dava konusu hakkedişlere, davacıların hizmet işleri genel şartnamesinin 42.maddesi hükmü uyarınca süresinde ve usulüne uygun şekilde itiraz etmedikleri buna rağmen davanın niteliği gereği bu hususun BK nun 20 ve 21.maddeleri kapsamında genel işlem koşulu olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş bildirdikleri görülmüştür. Sözleşme tarihleri itibariyle dava konusu olaya uygulanması gereken kanun 818.sayılı Borçlar Kanunudur. Sözleşmedeki davalı tarafın kamu kurumu olması nedeniyle sözleşmelerde hizmet işleri genel şartnamesine sözleşmenin eki olarak atıf yapılmıştır. Hizmet işleri genel şartnamesinin 42.maddesi incelendiğinde, "yüklenicinin geçici hakkedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneği de hakkediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakkediş raporunun" idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı itirazi kayıtla" cümlesini yazarak yada bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. eğer yüklenicinin, hakkediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakkediş raporunda yapılabilecek düzeltmeleri bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakkedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır" denildiğinden Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 27/06/2012 tarih 2012/3240 esas 2012/4832 karar, 8/11/2007 tarih 2006/5969 esas 2007/7066 karar, 30/06/2003 tarih 2003/3402 esas 2003/3599 karar nolu ilamlarında da belirtildiği üzere, davacı taraf hakkediş belgelerini itirazi kayıt koymaksızın imzalayarak hakkediş bedellerini de davadan çok önce tahsil ettiğinden" davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Huzurdaki davanın, davalı idarenin hakediş hesaplamalarında düştüğü açık hataya dayandığını ve hesaplama hatasında idarenin asli kusurlu olduğunu, HİGŞ'nin 43.maddesi ile idarenin hakediş hesaplamalarında kendi hatasını hiçbir süre kısıtlamasına bağlı kalmaksızın düzenleme yetkisinin yer aldığını, bu doğrultuda kendi hatasını resen düzeltmekle mükellef olan idarenin hatayı kendi fark etmemiş dahi olsa müvekkilinin idareye başvurduğu tarih olan 08/02/2014 sonrasında HİGŞ 43. uyarınca resen ele alarak düzeltmesi ve mükerrer ödeme nedeniyle oluşan farkları müvekkiline iade etmesi gerektiğini, HİGŞ 42'de düzenlenen ihtirazi kayıt kurumunun ihaleden kaynaklanan asıl alacaklar ve asli nitelikteki cari hesap uyuşmazlıkları için getirildiğini, oysa dava konusu mükerrer kesintilere ilişkin müvekkilinde hiçbir bilgi/belge bulunmadığından ve talep konusu açık hesap hatasından kaynaklandığından genel hüküm niteliğindeki HİGŞ 42'nin bu hususa esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, idarenin tek taraflı iradesiyle hizmet işleri genel şartnamesine (HİGŞ) eklediği bir madde hükmüne dayanılarak emredici kanun hükümleri bertaraf edilemeyeceğini, TBK ile belirlenen zamanaşımı sürelerinin sözleşme/şartname hükümlerine dayanılarak değiştirilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle eldeki talebin EBK'nın 25 ve/veya yeni TBK'nın 146. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, yine BK md.127 ve/veya TBK 148.maddeleri dikkate alındığında hakedişlere ilişkin düzenlemenin zamanaşımını 10 güne tabi tutarak kanun hükmünün dolanılması mahiyetinde olduğunu, İdarece düzenlenen teklif cetvellerinde işçilik alacaklarının yol ve yemek tutarları giydirilmiş olarak düzenlenmesi karşısında müvekkilinin aylık hakediş icmallerinde mükerrer kesintiyi ilk bakışta tespit etmesinin beklenemeyeceğini, müvekkili idarenin kayıtlarını teyit etme gibi bir imkanı olmadığı gibi (ihaleye ilişkin tüm evrak ve kayıtlar idarece tutulmakta olup müvekkile bu hususta bilgi sağlanmamaktadır) idareye güven ilkesi gereği idarenin teklif cetvelinde açıkça belirttiği bir noktada yaptığı hatanın ilk bakışta tespit edilemeyeceğini, davalı idarenin açık hesap hatası yapması neticesi oluşan zararın müvekkiline yükletilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, yerel mahkemenin davanın reddine dayanak gösterdiği HİGŞ maddelerinin genel işlem koşulu olup yok sayılması gerektiğini, nitekim 24/06/2018 tarihli bilirkişi heyet raporun sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun açıkça tespit edildiğini, HİGŞ 43.maddesindeki düzenleme ile ihtirazi kayıt için yükleniciye 10 günlük süre verilmesinin taraflar arasında eşitliğin sağlanmadığını ortaya koyduğunu, davacının bir kamu idaresi olması ve HİGŞ'nin tek taraflı olarak hazırlanarak müvekkilinin pazarlık dışı bırakılması sebebiyle sözleşme özgürlüğünün engellendiğini ve güç dengesinin müvekkili firma aleyhine bozulduğunu, bilirkişi kök ve ek raporunda fazla kesinti yapıldığının basit bir matematik hesabıyla ortaya konduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında düzenlenen hakedişlerde, davalı tarafça mükerrer kesinti yapıldığı iddiası ile açılan alacak istemine ilişkindir. İSKİ Genel Müdürlük merkez bina ve bağlı birimlerin temizlik işi hizmeti alımına ilişkin ... ihale kayıt numaralı sözleşme incelendiğinde, ... ile ... arasında imzalanmıştır. Sözleşmenin 5.maddesinde sözleşme konusu işin 520 kişi ile 1 ay süreli olarak yapılacağı, 6.maddesinde sözleşmenin birim fiyat sözleşmesi olup toplam 1.275.000,00 TL bedel üzerinden akdedildiği, 8. maddesinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu düzenlenmiştir. İSKİ Genel Müdürlük merkez bina ve bağlı birimlerin temizlik işi hizmeti alımına ilişkin ... ihale kayıt numaralı sözleşme incelendiğinde davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim ile İSKİ arasında imzalanmıştır. Sözleşmenin 5.maddesinde sözleşme konusu işin 650 kişi ile yapılacağı, 6.maddesinde sözleşmenin birim fiyat sözleşmesi olup KDV hariç 31.643.324,57 TL bedel üzerinden akdedildiği, 8. maddesinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu düzenlenmiştir. Her iki ihale yönünden, yapılan işlerle ilgili olarak hazırlanan hakediş icmalleri ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin davacı firmalarca imzalanmış, imzalanan hakediş icmalleri doğrultusunda ödeme emri belgeleri düzenlenerek, davacı firmalara hakediş ödemeleri yapılmıştır. Davacılar tarafından her iki ihale yönünden hakedişlerde mükerrer kesinti yapıldığı belirtilerek 08/12/2014 tarihinde davalı kuruma yapılan başvuru neticesinde, davalı kurum tarafından 17/01/2015 tarihli yazı ile hakediş icmallerinde herhangi bir matematiksel hataya rastlanmadığı yönünde cevap verilmiş, 25/03/2015 tarihinde eldeki dava açılmıştır. Mahkemece SMM, YMM ve hukukçu bilirkişi heyetinden kök ve ek rapor alınmıştır. Alınan raporda mali incelemede; davacı tarafın 1 personelin 1 günlük maliyetinin yol ve yemek ücretleri de dahil olmak üzere 56,87 TL olduğu, davalı tarafından hakediş hesaplamaları yapılırken eksik personel için hem kişi başı 56,87 TL ücret, hem de yol ve yemek kesintisi ile mükerrer kesinti yapıldığı iddia edildiği, yapılan incelemelerde günlük bedel olan 56,87 TL içerisinde yol ve yemek ücretinin de dahil olduğu, ücretsiz izinli ve iki günün üzerinde raporlu olan personelden günlük 56,87 TL kesinti yapılması gerektiği ancak idare tarafından ücretsiz izinli ve iki günün üzerinde raporlu olan personelden ayrıca 13,26 TL yol ve 12,56 TL yemek ücreti olarak toplam 25,82 TL kesinti yapıldığı, hakedişler incelendiğinde davacılar ... ve ...Ltd Şti'den oluşan ortak girişimin hakedişlerinden davalı idarece 2010 yılında 32.791,40 TL, 2011 yılında 76.582,12 TL olmak üzere KDV hariç toplam 109.373,52 TL, davacılardan ...Ltd Şti 'nin 2012 yılı Ocak hakkedişinden KDV hariç 4.311,94 TL mükerrer kesilmek suretiyle davacılara bu miktar eksik ödeme yapıldığı belirtilmiştir. Hukukçu bilirkişi tarafından yapılan incelemede ise; somut dosyada HİGŞ'de yer alan düzenlemenin genel işlem koşulu olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, TBK'nun 20.maddesinin tacir olmayanlar yanında tacirler yönünden de geçerli olduğu, olayda her ne kadar tekel niteliğinde bir hizmet söz konusu değil ise de davalı tarafın kamu idaresi olması ve HİGŞ'nin tek yanlı olarak hazırlanarak diğer tarafın pazarlık dışı bırakılması sebebiyle sözleşme özgürlüğünde bulunması gereken güç dengesinin davalı aleyhine bozulduğu, genel işlem koşullarının ayırıcı unsurları olan bir sözleşmenin şartlarını oluşturmaları, sözleşmenin kurulmasından önce tek yanlı olarak düzenlenmeleri, birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere düzenlenmeleri, önceden belirlenen sözleşme koşullarının bireysel görüşme yapılmadan kullanılmaları özelliklerinin HİGŞ'de mevcut olduğu, bu unsurların ilki açısından Genel Şartname'nin Sözleşme şartlarını oluşturmadığı, idare tarafından düzenlenen mevzuat kapsamında yer aldığı ileri sürülebilir ise de Genel Şartname'nin taraflarca imzalanmış olması, somut olay bakımından Sözleşme şartlarını içerdiğini gösterdiği, HİGŞ'nin uyuşmazlığa ilişkin Hakediş Ödemeleri kenarbaşlıklı 42'inci maddesinde itiraz hakkının on gün ile sınırlandırılmasının "genel işlem koşulu" olduğu, itirazlarını bu süre içinde idareye bildirmeyenler açısından hak kaybı yaratacak bu koşulun "karşı tarafın menfaatine aykırı" olduğu, hakedişlere ilişkin eksikliğin ya da hatanın kısa sürede fark edilecek nitelikte bulunmadığı durumlarda, aykırılığın daha çarpıcı biçimde ortaya çıktığı, yapılan açıklamalar uyarınca HİGŞ'de yer alan hükmün TBK 21.maddesi uyarınca yazılmamış sayılması gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında, davalı idare tarafından hakedişlerde mükerrer kesinti yapılıp yapılmadığı, davalının hakedişlere itiraz hakkı olup olmadığı, HİGŞ'nin 42.maddesinde düzenlenen itiraz usulünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı uyuşmazlık konusudur. Sözleşmenin eki niteliğinde olan hizmet işleri genel şartnamesinin "Hakedişler ve Ödeme" başlıklı Yedinci Bölümünde, "Hakediş Ödemeleri" başlıklı 42.maddesi; "... Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "İdareye verilen ....tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır..." "Hakedişlerin düzeltilmesi" başlıklı 43.maddesi ise; "Kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir." hükmünü haizdir. 6098 sayılı TBK'nun 20. maddesinde genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri şeklinde tanımlanmıştır. TBK'nun 21. maddesinde ise, karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğu, aksi takdirde genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağı, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı düzenlenmiştir. Genel işlem koşulları, taraflar arasında bozulan menfaat dengesini tekrar kurmayı ve sözleşme adaletini sağlamayı, denetim yolu ile gerçekleştirir. Bu denetimler, kapsam denetimi (TBK. m. 21/1), şaşırtıcı genel işlem koşulu denetimi (TBK. m. 21/2), yorum denetimi (TBK. m. 23), değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetimi (TBK. m. 24) ile içerik denetimi (TBK. m. 25) diye sıralanabilir. Yine genel işlem koşulları içinde öngörülmüş bu denetimler farklı yaptırımlara bağlanmıştır. Kapsam, şaşırtıcı genel işlem koşulları, değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetiminin yaptırımı yazılmamış sayılma, yorum denetiminin mueyyidesi aleyhe yorum, içerik denetiminin yaptırımı ise kısmi hükümsüzlüktür. Kapsam denetiminden (BK. m. 21/1), şaşırtıcı genel işlem koşulları denetiminden, (BK m. 21/2), değiştirme ve yeni düzenleme yapma yasağı denetiminden (BK. m. 24) geçen genel işlem koşulları bu denetimleri geçemeyen genel işlem koşullarının aksine sözleşmede geçerli bir şekilde kalmaya devam eder (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 16/12/2019 tarih 2018/4910 E. 2019/8174 K.) TBK'nun 20/4.maddesi uyarınca, genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır. Somut olaya konu sözleşme kamu ihale sözleşmesidir ve kamu ihale sözleşmelerinin hazırlanışı açısından TBK'nun 20.maddesindeki unsurları taşıdığı söylenebilir. Bu sözleşmelerin geçerliliği, idarenin yükleniciye, sözleşmede yer alan koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde TBK'nun 21.maddesi uyarınca bu koşullar yazılmamış sayılacaktır. Ancak ihaleye hazırlık aşamalarında ve ön ilanlarda, isteklilere sözleşme içeriğinden haberdar olma imkanı yeterince ve kanunen tanınmakta olup, istekliler bu şartları bilerek ihaleye katılmaktadır. Bu durumda ise davacının kamu ihale sözleşmelerinde yer alan hükümlerin içeriğinden haberdar olarak ihaleye katılmayı kabul ettiği açıktır. Yine sözleşme gereğince davacıların itirazının kati surette engelleyen bir hüküm ise bulunmamaktadır. Davacıların yükümlülüğü hakedişleri inceleyerek on günlük sürede itiraz etmektedir. Davacılar tacir olup tacirler 6762 sayılı TTK'nun 20/2. (6102 sayılı TTK'nun 18/2.) maddesi anlamında basiretli bir işadamı gibi hareket etmek zorundadırlar. Ayrıca hizmet işleri genel şartnamesinin 43.maddesinin, davalı idareye hesaplamalarında kendi hatasını hiçbir süre kısıtlamasına bağlı kalmaksızın düzenleme yetkisinin verdiği ileri sürülmüş ise de, bu düzenleme yetkisinin süresiz olmadığı, idarenin herhangi bir ara hakedişte daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği öngörülmüş olup, somut olayda ise davacı tarafından ... kayıt numaralı ve ... kayıt numaralı işin tamamlanmasından uzunca bir süre geçtikten sonra 08/12/2014 tarihinde davalı kuruma başvuru yapıldığı, ihale süreci içerisinde bu yönde bir itirazın bulunmadığı da sabittir. Ayrıca 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 1. maddesi; "Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir" hükmünü haizdir. Buna göre bir sözleşmenin hukuken bağlayıcı olup olmadığı ve sonuçlarına, sözleşme hangi Kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Ancak aynı Kanun'un 2. maddesi; "Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır" şeklindedir. Somut olayda, sözleşmelerin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) yürürlükte olduğu tarihte düzenlendiği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Bu nedenle sözleşmelerin düzenlendiği tarih itibariyle TBK yürürlükte olmadığından genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler somut olaya uygulanamayacağı gibi, bu hükümlerin 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 2. maddesi gereğince kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin bir kural niteliğinde bulunmaması nedeniyle geçmişe etkili şekilde somut olaya uygulanması da mümkün değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12/03/2020 tarihli ve 2017/11-36 E. 2020/290 K. sayılı ilamı). Davacı vekili tarafından, hizmet işleri genel şartnamesinin 42.maddesinin genel işlem şartı olduğu ileri sürülmüş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir. Aynı ihtilaf konusuna ilişkin, davalı tarafın İSKİ olduğu davada Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 28/04/2021 tarihli 2021/1372 E. 2021/2033 K sayılı ilamı ile; "...Dava, taraflar arasındaki temizlik hizmet sözleşmesinden kaynaklı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmede Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin sözleşme eki olarak sayıldığı, anılan şartnamenin 42.maddesinde, geçici hakedişlere ve eksik ödemelere itirazın ne şekilde yapılacağının düzenlendiği, belirtilen usule uygun itiraz edilmediği takdirde geçici hakedişlerin kabul edilmiş sayılacağının hüküm altına alındığı, söz konusu düzenlemenin HMK'nın 193/1. maddesi uyarınca taraflar arasındaki delil sözleşmesi mahiyetinde olduğu, yargılamaya konu olan hakedişlere ve ödemelere şartnamenin 42.maddesinde gösterilen şekilde davacılar tarafından yapılmış bir itirazın bulunmadığı ve davacıların hatalı olarak hesaplandığını iddia ettikleri hakedişleri ve ödemeleri olduğu gibi kabul etmiş sayılması gerektiği gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bölge adliye mahkemesi kararı kaldırılarak, hükmün bozulması gerekmiştir." şeklinde karar verilmiştir. Yine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 01/02/2022 tarihli 2021/409 E. 2022/429 K. sayılı ilamında; "...Dosya kapsamında bulunan taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; taraflar arasındaki sözleşmenin KTÜ Edebiyat Fakültesi İnşaat Yapım İşi olduğu, sözleşmenin ekinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi olduğu ve sözleşme ile ilgili ihtilaflarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin uygulanacağı sabittir. Davacı davasında, yapılan işe ilişkin 17 adet hakedişte belirlenen fiyat farklarının yanlış hesaplandığını belirterek hakedişe giren alacağını talep ettiğine göre; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinde; “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmesi zorunludur. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Şartnamenin bu kuralları dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece ve Yargıtayca da re'sen dikkate alınması gerekir. Bu hüküm uyarınca hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen usul ve yönteme uygun şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişlere bağlı hakları düşer ve yüklenici, hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır." şeklinde karar verilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu ulaşılan maddi olay ve hukuki değerlendirme usul ve yasaya uygun olup Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesine sözleşmeler mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) yürürlükte olduğu tarihte düzenlendiği için genel işlem koşullarıyla ilgili hükümlerin somut olaya uygulanamayacağı, bu hükümlerin 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 2. maddesi gereğince kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin bir kural niteliğinde bulunmaması nedeniyle geçmişe etkili şekilde somut olaya uygulanması da mümkün değildir. Davacı tarafça hakedişlere süresi içerisinde itiraz ileri sürülmediğinden hakedişlerin davacı tarafça kabul edildiği, emsal mahiyette Yargıtay ilamları da nazara alındığında davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır. HMK'nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re'sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmış, kamu düzenine aykırı herhangi bir husus tespit edilmemiştir. Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçeler yerinde olmadığı anlaşılmakla istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hükmü kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacılar vekili tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından, davacılar tarafından yatırılan 35,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 44,80 TL harcın davacılardan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacılara ilk derece mahkemesince iadesine, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nun 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.27/04/2022