T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/759
KARAR NO: 2022/676
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/371
KARAR NO: 2018/830
KARAR TARİHİ: 25/09/2018
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 02/06/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkil ile davalı taraf arasında imzalanan ... Reklam Sözleşmesi ile taraflar arasında ilişki kurulduğunu, iş bu sözleşme gereği müvekkil şirket, davalı tarafın onayladığı planlar doğrultusunda reklamların yayınlatılması için aracılık işini üstlendiği, buna karşılık davalı tarafın ise müvekkil firmaca düzenlenen ordinolara uygun olarak ödemeyi gerçekleştirmesi gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme gereği, müvekkil aracılık faaliyetini yerine getirdiğini, bunun sonucunda da 25.11.2016 tarihli 11.800,00-TL bedelli 1 adet fatura keşide edildiğini, davalı taraf sözleşmeye aykırı davranarak fatura bedelini ödemediğininden davalı hakkında takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini müvekkilinin davalıdan faturaya dayalı alacağının tahsili için yapılan takibe vaki davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin, dosyaya sunulu 20.04.2018 havale tarihli ıslah dilekçesi ile, hesap uzmanı bilirkişinin tanzim ettiği 25.12.2017 tarihli raporu doğrultusunda 772,40 TL faiz alacağından, 4.463,94 TL asıl alacaktan vazgeçtiklerini, 7.336,06 TL asıl alacak, 8,44 TL işlemiş faiz ile birlikte % 20 tutarındaki icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; öncelikle yetki, görev ve zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, davacı yanın iddialarını kabul etmediklerini, takibe konu faturanın ödeme süresinin 120 gün olduğunu, fatura tarihinin 25/11/2016 tarihi olup, ödeme süresinin beklenilmeden icraya konulduğunu, sözleşmede peşin ödeme hususunun yer almadığını, davacı tarafça iş yapılmadan ödeme istenildiğini, kabul anlamına gelememekle beraber 16/12/2016 tarihinde alacağın fatura bedeli kadar olmadığının davacı tarafın yetkilisince beyan edildiğini, faturanın haksız ve gerçek alacağı yansıtmadığının sabit olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, "...Davalı yanın, yetkiye ilişkin itirazının taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesi gereğince mahkememiz yetkili kılınmakla reddine, davalı yanın zamanaşımı itirazının BK'nun 146 maddesi gereğince reddine, davalı yanın göreve ilişkin itirazının ise; dava ticari nitelikli olmakla, TTK 4 ve 5. maddeleri gereğince reddine karar verilerek dosyanın esastan incelenmesine geçilmiştir. Mahkememizce görevlendirilen sektör bilirkişisinin de katıldığı ek raporda sözleşme konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin davacı tarafça sunulan bilgi ve belgelerin nicelenmesi neticesinde; ihtilaf konusu 11.800 TL bedelli faturanın KDV dahil 7.336,61 TL bedelli kısmı yönünden sözleşme konusu reklam hizmetinin sosyal medya üzerinden yerine getirildiği görülmüştür. Davacı vekili her ne kadar kanıtlanamayan kısım yönünden ıslah dilekçesiyle talebin daraltılması yönünde ıslah talebinde bulunmuş ise de; mahkememizce talebin daraltılmasına ilişkin ıslah kısmi feragat olarak kabul edilmiştir. İzah edilen nedenlerle mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya mündericatından edinilen vicdani kanaat gereğince; davanın kısmen kabulü ile; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile davacının davalıdan 7.336,06 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara ilişkin itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren aylık %3 akdi faiz uygulanmak üzere takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, dava sırasında vaki ödemelerin infazda nazara alınmasına, davalı tarafın %20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Sözleşmenin 3 maddesinde, “mutabık kalacağı Ordinolar da belirtildiği ve Müşterinin onayladığı planlar doğrultusunda aracılık hizmeti verileceği" ve 5 maddesinde “Ordinolarda ödenecek şekli belirtilmek zorunda olunduğu ve 120 günlük vade ile ödeneceği" belirlendiğini, kısmi yapılacak bir işle ilgili tek bir Ordino alınması mümkün olmadığını, davacının kötü niyetli olarak müvekkilini borçlandırmak için iş yapılmadan genel bir ordino alındığı ve sözleşmeye aykırı ordino düzenlediğini, sözleşmenin 5. Maddesinde düzenlenen mali yükümlülüklerde, takibe konu faturanın ödeme süresi 120 gün olduğunu, dosyaya davacı yan tarafından sunulan ordinoda yapılan işi yansıtmadığını, sözleşmenin 5. Maddesinde belirlenen mali yükümlülüklerde, faturanın kesim tarihinden itibaren 120 gün içinde ödeneceği kararlaştırılmışken, sözleşme içeriğine uygun şekilde hazırlanmış, mutabakat sağlanmış bir ordino bulunmadığını, bu nedenle sözleşmemizin 5 maddesinde yer alan 120 günlük vade uygulaması beklenmeden ve iş yapılmadan ödeme yapılması istendiğini, sözleşme tarafımızdan 13/12/2016 tarihinde feshedildiğinden, kullanılmamış bedellerinde istenmesi mümkün olmadığını, davacının talebinin azaltılmasının davadan kısmi feragat müessesesi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, fazla yapılan icra takibi açısında da kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini ve davacı aleyhine % 20 az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde;Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan faturaya dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının 1 adet faturaya istinaden 11.800,00TL' asıl alacak, 768,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.568,13 TL alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamına göre, arasında 08.11.2016 tarihinde (1) yıl süreli " tarafların zaman zaman üzerinde mutabık kalacağı Ordinolarda, belirtildiği, Müşteri'nin onayladığı planları doğrultusunda Mobil, Web veyahut mevcut veya ileride ortaya çıkacak muhtelif dijital Reklam Kanallarında her türlü Dijital Reklarm çalışmalarının ... tarafından yayınlatılmasına aracılık edilmesi, müşterinin Ordino'larda belirlenen reklam bedellerini ...'a ödenmesi" konusunda Mobil-Web Reklam Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede tanımlar başlıklı 2. Maddesinde " Ordino: Müşterinin taleplerine uygun olarak yayınlatılacak reklamlara ilişkin detayları, bütçeyi ve diğer gerekli şartları içeren karşılıklı olarak mutabık kalınan belge " olarak tanımlanmıştır. Ordino başlıklı sözleşmenin 4. Maddesinde, Tarafların, zaman zaman sözleşmenin 2. Maddesinde açıklandığı şekilde kabul edilecek olan ordinoları düzenleyebileceği, taraflarca imzalanan yahut e-posta yoluyla onaylanan ordinolar işbu sözleşmenin eki olarak kabul edileceği, ordino hükümleri ile işbu sözleşme hükümleri arasında çelişki olan durumlarda Ordino hükümleri dikkate alınacağı, mali hükümler başlıklı 5. Maddesinde, ödemenin nakten yapılması kararlaştırılmış ise ödeme, fatura kesim tarıhinden itibaren 120 gün içinde belirtilen banka hesabına havale şeklinde yapılacağı, ödemelerin işbu maddede ve/veya Ordino'da düzenlenen ödeme süresinde yapılmaması halinde ödemenin yapılmasına kadar geçen süre içerisinde aylık %3 oranında vade farkı uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Somut olayda, Sözleşmenin (4). maddesi uyarınca, 08.11.2016 tarihinde düzenlenen ...'da davalı şirketin 10.000,00 TL+KDV tutarında bir reklam bütçesi ayırdığı, davalı şirketin imzası ile sabittir. Sektör bilirkişinden alınan raporda " Facebook business sayfasından alınan reklam yönetim bölümüne ait ekran görüntüsü ve yayınlanmış facebook reklam görseli fotokopi belgelerinin orijinal olduğu var sayıldığında; davacı tarafın davalının markası için Facebook platformu üzerinde 122.304 kişiye 414.498 defa sponsorlu reklam gösterimi yapıldığı tespit edildiği, internet reklamcılığı terminolojisinde; İmpession (IMP) ifadesi toplam gösterim anlamına geldiği, ... (...) ifadesi her 1.000 gösterim başına düşen maliyet olarak tanımlandığı, bu bilgilerin yer aldığı tarafların imzası bulunan ordinoda, CPM bedeli olarak 15.00 TL kararlaştırıldığı, Tahmini IMP olarak 666.667 gösterim öngörülmüş yukarıda izah edildiği üzere, yapılan teknik inceleme neticesinde 414.498 adet gösterim yapıldığı anlaşıldığı, bu hesaba göre; 414.498 X 15= 6.217,47 TL ( KDV hariç) tutarında reklam hizmeti verildiği tespit olunduğu, KDV'li bedel ise 7.336,61 TL olarak gözüktüğü" tespiti yapılmıştır. Nitekim, ordino ile davacıya verilen reklam bütçesinin (10.000,00 TL+KDV) 6.217,00 TL artı KDV 'lik kısmı için davacının, davalı adına mobil pazarlama hizmeti verdiği, gerek cevap dilekçesinin içeriğinden gerek dosyaya sunulan e-mail yazışmalarından davalının kabulünde olduğu görülmüştür.Davalı vekili, sözleşmede, faturanın ödeme süresinin 120 gün olarak kararlaştırıldığını, ancak sözleşmeye aykırı olarak ordino düzenlendiğini ileri sürmüştür. Sözleşmede fatura ödeme süresinin 120 gün, söz konusu 08/11/2016 tarihli ordinoda, ödeme vadesinin fatura tarihinden itibaren 30 gün olarak kararlaştırılmış ise de sözleşmenin 4. maddesinde, sözleşmenin taraflarca imzalanan yahut e-posta yoluyla onaylanan ordinolar işbu sözleşmenin eki olarak kabul edileceği," Ordino hükümleri ile işbu sözleşme hükümleri arasında çelişki olan durumlarda Ordino hükümleri dikkate alınacağı" düzenlenmiş olmakla dayanak yapılan ordinonun sözleşmeye aykırı olmadığı, faturanın düzenlendiği tarihten itibaren 30 günlük ödeme süresi geçtikten sonra takibe konulmasında hukuka aykırılık görülmemiştir. Mahkemenin gerekçesinde ifade edildiği gibi davacının, talebin daraltılmasına ilişkin ıslahı, kısmı feragat olarak kabul edilerek, daraltılan kısım yönünden talebin reddine karar verilmiş olması nedeniyle davalı vekilinin talebin azaltılmasına yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. İİK 67/2.maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almaktadır. Yasal düzenleme gereğince alacaklının aleyhine tazminatına hükmedilmesi için takibinde haksız olmasının yanında kötü niyetli olması da gerekmektedir. Somut olayda, sözleşmeye istinaden düzenlenen ordinoda ayrılan reklam bütçe tutarı üzerinden fatura düzenlenmiş ise ve bu faturaya istinaden takip başlatılmış ise de davacıya verilen reklam bütçesinin (10.000,00 TL+KDV) 6.217,00 TL artı KDV 'lik kısmı için davacının, davalı adına mobil pazarlama hizmeti verdiği, bütçenin tamamı yönünden davalıya verilmiş bir hizmet olmadığı, bu husus davacı tarafça bilinmesine rağmen bütçenin tamamı üzerinden takip başlatılmasında davacının kötüniyetli olduğu kabulü ile, reddedilen kısım yönünden davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Sonuç olarak; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kötüniyet tazminat talebi yönünden kısmen kabulü ile anılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına ve davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/09/2018 tarihli 2017/371 E. 2018/830 K. sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 2-a-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasına vaki İTİRAZININ KISMEN İPTALİNE, takibin 7.336,06 TL üzerinden DEVAMINA, bu miktara takip tarihinden itibaren davacının takip dosyasındaki yıllık % 3 akdi faiz uygulanmak üzere takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin feragat nedeniyle REDDİNE, b-Alacak tutarı 7.336,06 TL'nin %20'si oranında hesap edilen 1.476,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, c-Reddedilen 5.237,07 TL kısım yönünden % 20 oranında hesap edilen 1.046,41 TL kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ç-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 501,10 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafça yatırılan 214,64 TL harcın mahsubu ile bakiye 286,50 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, d-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL başvuru harcı ve 265,64 TL peşin harcın toplamı olan 297,04 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan, bilirkişi ücreti ve posta masrafı toplamı 1.541,00 TL yargılama giderinden, davanın kabul/ret oranına göre hesaplanan 899,90 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, f-Davalının yaptığı gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, , g-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ğ-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, h-HMK'nın 333. Maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, İstinaf İncelemesi Yönünden; 3-Davalı tarafça yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gerekli olan 80,70 TL karar harcından davalı tarafça yatırılan 125,40 TL'nin mahsubu ile arta kalan 44,70 TL harcın davalıya iadesine, 5-Davalı tarafça yapılan 202,00 TL harç (istinaf başvuru ve karar harcı toplamı) ve 45,00 TL posta masrafı toplamı 247,00 TL istinaf yargılama giderinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.02/06/2022