T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/921
KARAR NO: 2022/1166
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/985 Esas
KARAR NO: 2019/156
KARAR TARİHİ: 27/02/2019
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 19/10/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında “...” adlı hizmetin sağlanmasına ilişkin 25/05/2017 tarihinde sözleşme imzalandığını, aldığı hizmete ilişkin davalının sözleşmede yazılı 1.100,00 $ tutarı ödemekle yükümlü olduğunu, sunulan hizmetler karşılığında 06/06/2017 tarihindeki kur üzerinden hesaplanan 4.558,97 TL bedelli fatura düzenlenerek davalıya gönderildiğini, bu ödeme yükümlülüğünün davalı tarafından yerine getirilmemesi üzerine, İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası üzerinden alacağın tahsili amacıyla borçlu davalı hakkında ilamsız takip başlatıldığını, ancak davalı borçlunun kendisine tebliğ edilen ödeme emrine ve takibe itiraz ettiğini beyanla, borçlunun itirazının iptali ve takibin devamına, borçlu aleyhine %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili ile davacı şirket arasında, 25/05/2017 tarihli kablosuz İnternet Yayın sözleşmesi ile, müvekkili şirkete bağlı adreslerde misafir kullanımı için 100 Mbps’e kadar senkron sponsor tabanlı internet, firma personeli içinde 10 Mbps’e kadar senkron reklamsız internet bağlantısı sağlamayı ve sözleşmede belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmeyi davacının kabul ve taahhüt ettiğini, davacının 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkili mercilerden izin alması gerektiğini ancak davacı şirketini 5809 sayılı Kanunla düzenlenmiş olan yetkilendirmeye sahip olmadığını, bu hususta davacı ile görüşmeler yapılarak kendisinden yetkilendirme belgesini ibraz etmesi istendiğini, ancak bir sonuç alınamadığını, davacının yetkisiz olduğunun tespit edilmesi üzerine Beşiktaş ... Noterliğinin 07.08.2017 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi davacıya keşide edilerek, kanun ve sözleşme hükümlerine aykırılık nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini ve fatura içeriğinin kabul edilmediğinin bildirildiğini, davacının yasal düzenleme ile getirilen yetkilendirme belgesi olmamasına rağmen kötü niyetli olarak müvekkilini yanıltmak suretiyle internet yayını sunmayı taahhüt ettiğini, bu taahhüdü yerine getirmesinin hukuken imkansız olduğunu, yasanın emredici hükmüne aykırılık nedeniyle sözleşmenin baştan itibaren geçersiz olduğunu, davacı tarafından sunulan bir hizmetinde bulunmadığını ve müvekkilinin de ödemezlik defi kapsamında bedel ödeme yükümlülüğü doğmadığını, faturanın varlığının hizmet sunulduğu anlamına gelmediğini, bu konuda her hangi bir delil de bulunmadığını, davaya konu icra takibinin haksız ve dayanaksız olması nedeniyle müvekkil aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini beyanla haksız ve mesnetten yosun olan davanın reddine, kötü niyetli başlatılan takip sebebiyle takibe konu alacağın %20’sinden az olmamak üzere davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, "...Davalının faturayı defterlerine işlediği, yasal süresi içerisinde iade veya itiraz etmediği, bu noktada hizmet vermiş olsun ya da olmasın davacının alacağını ispatladığının kabulü gerektiği " gerekçesiyle davanın kabulü davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında vaki davalı itirazının iptaline, takibin 4.558,97 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 911,27 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili tarafından cevap dilekçesindeki nedenler tekrarlanarak istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili yasal süresinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Türkiye Barolar Birliğinin 2019 yılı için belirlediği avukatlık asgari ücret tarifesine göre de Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülmekte olan dava ve işlerde vekâlet ücreti 2.725,00-TL olup bu doğrultuda ilk derece mahkemesi tarafından 547,07-TL vekâlet ücretine hükmedilmesi açıkça TBB Asgari Ücret Tarifesi m.3/1e ve Avukatlık Kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek hükmedilen vekalet ücreti yönünden istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, kablosuz internet yayın hizmeti sözleşmesinden kaynaklanan 1 adet faturaya dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının 1 adet faturaya istinaden 4.548,97 TL asıl alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup alınan raporda, takibe dayanak yapılan faturanın her iki taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, düzenlenen fatura yönünden taraflar arasında bir çekişme olmadığı anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde taraflar arasında, davalının misafirlerin hizmetine sunulmak üzere kablosuz internet bağlantısının kurulması hususunda sözleşme imzalandığı, davacı tarafça hizmetin ifa edildiği, sözleşmede kararlaştırılan hizmet bedelinin ödenmediği iddiası ile işbu davanın açıldığı görülmüştür. Davalı, davacının, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanun uyarınca internet erişim sağlayıcı olabilmesi için bu hususta yetkilendirme belgesine sahip olması gerektiğini ve davacı tarafça verilen bir hizmet olmadığını, davacı ise, internet satışı yapmadığından, kendisinin altyapı lisansına sahip olmasına gerek bulunmadığını, davalıya sağlanan internet erişim hizmetinin altyapısını ... ve ... iletişin firmaları tarafından sağlandığını ileri sürmüştür. Davacının 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanun uyarınca yetkilendirmeye tabi olup olmadığı, yada yetkilendirmeye tabi ise yetki belgesinin tamamlanmaması davacı ile idare arasındaki prosedür olup bu eksikliğin tamamlanmaması durumunda davalıya sözleşmeden dönme hakkı tanısa da davacı tarafça verilmiş bir hizmet bulunması durumunda davacının hizmet alacağının talep etmesinde bir engel yoktur. Teknik bilirkişinin mahkemeye sunduğu raporda, internet hizmeti sağlayıcısı olarak davacının, davalı şirket otel adresine alt yapı kurulumunu 15 gün içinde gerçekleştirdiği, akdedilen sözleşme gereği kurulum tamamlandıktan sonra kuruluma ait cihaz seri numaraları, dış IP adresleri ve benzeri bilgileri ek Protokolle müşteri imzası alındıktan sonra sözleşmeye eklediği konusunda somut bir kanıt sunmadığından, davaya konu kablosuz internet erişim hizmetini davalı şirket kullanımına sunduğunu ispatlayamadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de sözleşmeye konu hizmet alacağına ilişkin faturanın hem davacının hem davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davacının itiraza konu takibe dayanak yapılan bakiye 4.558,97 TL fatura alacağın davalının muhasebe kayıtlarından da teyit edildiği anlaşılmıştır. Davalı vekili her ne kadar müvekkil şirkete fatura kesilmiş olması alacağı tek başına ispata yeterli olmadığını, davacının alacağın varlığını ispatlaması gerektiğini savunmuş ve teknik bilirkişince hizmet verildiğine dair dosyaya yansıyan somut delil bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de söz konusu faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı olması hizmetin verildiğine karine oluşturmakta olup aksi davalı tarafça ispatlanması gerekmektedir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27/06/2003 tarih ve 2001/1 E., 2003/1 K. sayılı ilamı ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 10/02/2016 tarihli 2015/4576 E. 2016/621 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 08/02/2016 tarihli 2015/5485 E. 2016/550 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 09/12/2015 tarihli 2015/2467 E. 2015/7975 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 11/01/2016 tarihli 2015/4473 E. 2016/19 K. Sayılı benzer mahiyette ilamları) Bu nedenle aksi davalı tarafça ispatlanamadığından bu fatura yönünden alacağa yapılan itirazın iptaline karar verilmesi gerekmiştir. Ancak mahkemenin, davalının faturayı defterlerine işlediği, yasal süresi içerisinde iade veya itiraz etmediği, "bu noktada hizmet vermiş olsun ya da olmasın davacının alacağını ispatladığının kabulü gerektiği" şeklindeki gerekçesi de hatalı olmuştur. Yukarıda ifade edildiği gibi söz konusu faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı olması hizmetin verildiğine karine oluşturmakta olup hizmetin verilmediğine ilişkin ispat külfetini davalı taraf yüklemektedir. Sözleşmeye konu hizmetin verilmediği davalı tarafça ispatlanamadığından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Davalı vekilinin diğer bir istinaf itirazı, mahkemece kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkin olup söz konusu faturanın İİK'nın 67/2. maddesi gereği likit (bilinebilir, hesap edilebilir) olduğundan davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Karar tarihi olan 2019 yılına ait Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/1. maddesi "Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7. maddenin ikinci fıkrası, 10. maddenin üçüncü fıkrası ile 12. maddenin birinci fıkrası, 16. maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. " şeklinde düzenlenmiştir. Somut olayda; davacı itirazın iptalini talep etmiş ve harca esas değer olarak 4.558,97 TL gösterilmiştir. Bu durumunda davanın kabulü halinde kabul edilen 4.558,97 TL miktar gözetilerek karar tarihi itibariyle tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla davacı lehine 2.725,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken hatalı hesaplama sonucu 547,07 TL vekalet ücretine hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararı her ne kadar sonuç itibariyle doğru ise de gerekçenin yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun gerekçe yönünden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünden kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2 bendi gereğince gerekçenin ve davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin düzeltilmesi cihetine gidilerek yeniden hüküm tesis edilmesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun gerekçe yönünden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünden KISMEN KABULÜ İLE, 2-İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi Mahkemesinin 2017/985 Esas, 2019/156 Karar sayılı ve 27/02/2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 3-Davanın KABULÜ İLE, a-Davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında vaki davalı itirazının iptaline; takibin 4.558,97 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, b-Hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 911,27 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-Alınması gerekli 311,42 TL karar ilam harcından davacı tarafından yatırılan 55,07 TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 256,35 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, ç-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL başvuru harcı ile 55,07 TL peşin harç, 97 TL posta gideri, 1.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.983,47 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, d-Davacı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap edilen 4.558,97 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e-HMK'nun 333. Maddesi gereğince, karar kesinleştiğinde kalan gider avansının davacıya İADESİNE, İstinaf İncelemesi Yönünden; 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenlerce ayrı ayrı yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL'nin istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 44,40 TL'nin harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL'nin istinaf eden davalıdan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA, 5-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf nispi karar harcından, davalı tarafından yatırılan 77,86 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,84 TL'nin istinaf eden davalıdan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA, 6-Davacı tarafça sarf edilen 165,70 TL istinaf harcı 27,00 TL posta davetiye gideri olmak üzere toplam 192,70 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilemesine, 7-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1.a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.19/10/2022