T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1000
KARAR NO: 2022/1328
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/880 Esas
KARAR NO: 2019/83
KARAR TARİHİ: 29/01/2019
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 16/11/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ... Tic. adı altında çalışan ve Ağaç Transplantasyon ve teknik rapor hazırlama işi ile iştigal ettiği, davalı ile yapılan görüşme sonucunda mutabık kalınan 20/10/2016 tarihli anlaşma gereğince müvekkili davalıya ait Kadıköy İlçesi ... Mh. ... Pafta ... ada ... parselde saha düzenlemesi, tesviyesi ve teknik rapor hazırlanması işi yapmayı, davalı borçlu çalışanı ... 31/11/2016 tarihinde davacının çalışanı ...'e e-posta gönderilerek ödemenin ağaçların sevkinin olduğu gün gerçekleşeceği belirttiği ve yapılan e-posta kapsamında davalı şirketin 2.675,00-TL avans ödenmesi yaptığı, fatura bedelinin ödenmeyen kısmı yönünden davalı aleyhine başlatılan takibe itiraz edildiği, itirazın iptaline karar verilmesini talep edilmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; tarafların müvekkile ait Kadıköy ilçesinde bulunan taşınmazda saha düzenleme ve tesviye ve ağaçlandırma işlemlerini yapmak konusunda anlaştıkları, ağaçların bir kısmının kuruduğu, davacı tarafa bu ayıbı gidermesi için defalarca ihtar ve uyarıda bulunulduğu, açılan davanın reddine, davacının tazminata mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Tüm dosya kapsamı, icra takip dosyası içeriği ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda; taraflar arasında davalının Kadıköy İlçesi ... Başı Mh. ... pafta ... ada ... parseldeki planlanan inşaat sahasında yer alan ağaçların nakli ve teknik rapor hazırlanması işine ilişkin 20/10/2015 tarihli sözleşmeye dayalı ticari ilişki kurulduğu, bu hususta uyuşmazlığın bulunmadığı, uyuşmazlığın davacı tarafından üstlenilen edimin ayıplı ifa edilip edilmediği ve süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı hususlarında toplandığı, anılan bilirkişi raporunda davacının 2016 ve 2017 yıllarına ait ticari defterlerinin sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu ve davacı yan ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan 4.710,00-TL tutarında alacaklı olduğu, davalıya usulüne uygun ihtarata rağmen ticari defterlerini sunmadığı, dolayısıyla defter ve kayıtlarının incelenemediği, davalı vekili tarafından sunulan cevap ve beyan dilekçelerinde her ne kadar davacı ediminin ayıplı ifa edildiği yönünde savunmada bulunulmuş ise de tacirler arasında ayıp ihbarının ilgili usul izlenerek yapılması gerektiği ve yazılı delille ispatının bunu iddia eden tarafından ispatlanması gerektiği ancak davalı şirket vekilinin teati aşamasında bu hususta dosyaya her hangi bir delil sunmadığı gibi ön inceleme aşamasında verilen kesin süre içerisinde de T.T.K. 18 maddesi uyarınca usulüne uygun ayıp ihbarında bulunup bulunmadığına ilişkin olarak her hangi bir delili dosyaya sunmadığı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2016/52 Esas ve 2017/832 Karar sayılı 06/02/2017 tarihli emsal nitelikteki içtihadında da süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmamış olması sebebiyle bu hususunun tanık delili ile ispat edilemeyeceğinin belirtildiği; bir an için taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi hükümlerini barındırdığı ve emsal içtihatlar uyarınca eser sözleşmesinde ayıp ihtarının yapıldığı hususu herhangi bir şekle bağlı tutulmamış ise de (Yargıtay 15. HD. 05/05/2016 T.; 2015/4343 E.; 2016/2603 K.) davalı vekiline ön inceleme duruşmasında verilen kesin süre içerisinde bu husustaki delillerini dosyaya sunmadığı, bu nedenle davalının ayıp savunmasının yerinde olmadığı ve davacının bilirkişi raporunda tespit edilen tutardaki alacağını sunmuş olduğu sözleşme, faturalar ve ticari defter ve kayıtları ile ispat ettiği, takip öncesinde davalının temerrüte düşürüldüğüne ilişkin her hangi bir delil sunulmaması sebebiyle takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın 4.710,00-TL yönünden iptaline, takibin bu miktara takip tarihinden itibaren talep gibi %9,75 ve sonraki yıllarda değişen reeskont faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen alacak miktarı likit ve itiraz haksız görüldüğünden kabul edilen miktarın %20'si oranında hesaplanan 940,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, reddedilen miktar yönünden başlatılan takipte davacının kötü niyetli olduğu hususunda dosyaya yansıyan bir delil bulunmaması sebebiyle kötü niyet tazminatı isteminin reddine," dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacının edimini ayıplı ifa ettiği, tanıkların dinlenilmediği ve savunma hakkının kısıtlandığı belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından 18.11.2015 tarihli ... numaralı 12.095 TL bedelli ''Kadıköy ilçesi ... ada ... parselde daha düzenleme ve tesviye işlemin, teknik rapor'' açıklamalı fatura + 474,11 TL işlemiş faiz (7.385 TL'nin takip öncesi tahsil edildiği belirtilerek) dayanak gösterilerek toplam 5.184,11 TL alacak yönünden takip başlatıldığı, davalı tarafından borca itiraz edildiği, davalının borca itirazı üzerine itirazın iptali davasının yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Davalı vekili, davacının hizmeti ayıplı olarak yerine getirdiği bir durum bu ayıp sonucunda dikilen ağaçlardan bir kısmının kurulduğu iddia edilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 20.10.2016 tarihli anlaşma metninde göre yapılacak işlerin hazırlık (ağaçların budanması, ağaçların yeni yerlerin tespiti ve gerekli ön kazı işlemlerinin yapılması) ve taşıma işleminden oluştuğu, teklifinin geçerlilik süresi 3 ay olduğu ve ağaçlarının taşınması, teknik raporunun hazırlanması, sahanın hazırlanmasıyla ilgili olarak birim fiyatların belirtildiği, ödeme şeklinin ise iş başlangıcında %25 peşin, iş bitiminde ise 30. ve 60. günlerde kalanın ödeneceği kararlaştırılmıştır.İstanbul ili Kadıköy ilçesi ... ada ... parsele ait davacı ile dava dışı orman mühendisi ... (uyuşmazlığa konu taşınmaz) tarafından düzenlenen teknik raporda, ağaçların taşıma öncesi bakım uygulamaları, çalışma alanlarının hazırlanması, nakledilen ağaçların bakımı, sulama gübreleme ve ne yapılacağı, yıllık bakımı, nakil için yeri belirlenmiş ve tüm çalışma aşamalarının videolu kayıt edildiği, işlemlerin orman yüksek mühendisi ... tarafından ağaç transplantasyon teknik ilkeler ve uygulama detayları esas alınarak nakil işlemlerinin belirtilen ilke ve detaylara göre yapıldığı belirtilmiştir.Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle: davacı tarafından davalı adına düzenlenen 12.095 TL tutarlı faturanın davacı tarafından 2016 Kasım ayına ait BS beyan formu ile Gelir İdaresi Başkanlığına beyan edildiği ,dava konusu işler kapsamında davacıya toplam 7.385 TL tutarında ödeme yapıldığı, takip tarihi itibariyle 4.710 TL alacak bakiyesi verdiği, yapılan ağaç taşıma işine ilişkin davalı tarafından davacıya yapılmış olan bir ayıp ihtarının varlığı veya bununla ilgili bir iade faturasının dosya içeriğinden tespit edilemediği, davalı tarafın inceleme günü defterlerini ibraz etmediği ve yapılan inceleme sonucunda davacının davalıdan 4.710 TL tutarında alacak bulunduğu faiz ve icra inkar tazminatı taleplerinin ise mahkemenin takdirinde olduğu görüş ve tespitinde bulunulmuştur.Davalı vekilince bilirkişi raporunu karşı sunulan beyan dilekçesinde yapılan işin ayıplı olduğunun keşif ile ortaya çıkacağı, sadece ticari defter üzerinden yapılan incelemenin yeterli olmayacağı davacı tarafa ayıplı durumu defalarca izah edildiği ancak ayıbın giderilmediği belirtilmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalının iddia ettiği ayıpla ilgili olarak herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı ve bu nedenle ayıp savunmasının yerinde olmadığı belirtilerek 4.710 TL yönünden takibin iptaline dair karar verildiği belirtilmiş olup, davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Davalı vekilince ileri sürülen istinaf sebeplerinin incelenmesi: -Ayıp ihbarı yönünden inceleme: Yargıtay HGK. 25/05/2016 Tarih ve 2014/19-861 Esas, 2016632 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK'nin 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır. Taraflar TTK 16. madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’nin 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde yapılması gerektiği gözetildiğinde, davalının ayıp iddiasını ve ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK'nin belirttiği şekilde geçerli olarak yapıldığını kanıtlaması gereklidir. Davaya konu somut uyuşmazlıkta ise, her ne kadar davalı vekilince sunulan cevap dilekçesi ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde davacının üzerine düşen edimi ayıplı olarak ifa ettiği iddia edilmiş ise de iş bu iddiasını ispatlayacak herhangi somut bilgi ve belge sunulmadığı anlaşılmaktadır. İş bu nedenle, mahkemece davalının ayıp savunmasının bu nedenle yerinde olmadığı yönündeki tespiti yerindedir. -Tanık dinletme taleplerinin kabul edilmediği ve savunma hakkının ihlal edildiği iddiasının incelenmesi: Taraflar, somutlaştırma yükü çerçevesinde, dilekçelerinde hangi delillere dayandıklarını bildirmek zorunda olduklarından, tanık deliline dayanmak isteyen taraf bu hususu dava, cevap dilekçelerinde belirtmek zorundadır. Ancak, taraflar tanıkların isim ve adresinden oluşan tanık listesini ise bu dilekçelerinde vermek zorunda değildirler. Tanık listesi, tahkikat aşamasında hakim tarafından taraflar tanınacak süre içerisinde mahkemeye sunulmalıdır. Zira, hangi vakıaların ispatının gerekli olduğu ön inceleme aşamasında belirlenip mahkemece bu vakıalardan hangilerinin tanıkla ispatının caiz olduğu konusunda bir karar verildikten sonra tanık listesi sunulabilir. Bu hususu ön inceleme aşamasında açıklığa kavuşturulduktan sonra, tahkikat aşamasında, mahkemece tanık dinlenilmesine karar verildikten sonra, taraflara, tanık listesi sunmak üzere kesin süre verilmelidir. Somut uyuşmazlıkta davalı vekilince sunulan cevap dilekçesi incelendiğinde davacının ediminin ayıplı olduğu iddia edilmiş ancak gerek açıklama kısmında gerekse deliller kısmında tanık deliline dayandığı belirtilmemiştir. Bu nedenle, davalı tarafça, tanık dinletme talepleri kabul edilmeyerek savunma haklarının kısıtlandığı iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, hükme esas alınan ve denetime elverişli bilirkişi raporuna, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı anlaşılmakla; kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınan 121,30 TL'nin başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL'nin istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 80,43 TL'nin harcın mahsubu ile bakiye 0,27 TL'nin istinaf eden davalıdan tahsili ile hazineye GELİR KAYDINA, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince harç yönünden oy çokluğu ile sair yönlerden kesin olmak üzere oy birliği karar verildi. 16/11/2022
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu" belirtilmiştir. Harçlar Kanunu Genel Tebliği, (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde "(değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E. 2021/7367 K. sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi'nce HMK'nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına" dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.