T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1048
KARAR NO: 2022/1426
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/912
KARAR NO: 2019/64
DAVA TARİHİ: 14/09/2015
KARAR TARİHİ: 30/01/2019
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:14/12/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ve davalı şirket arasında 16/06/2014 tarihinde danışmanlık hizmeti vermesi hususunda sözleşme imzalandığını, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince müvekkili şirket tarafından davalı şirkete 5.000,00 USD sözleşmenin 3.1.1.maddesi gereği sözleşmenin imza tarihinde tahakkuk eden takdim ücreti bedeli olarak, 10.000,00 USD ise sözleşmenin 3.1.2.maddesi gereği sözleşmenin imzalandığı Haziran ve faturanın düzenlendiği Temmuz ayı hazırlık süreci avans ücreti bedeli olarak KDV hariç toplam 15.000,00 USD bedelli faturanın tanzim edildiğini, fatura bedeli müvekkili şirkete ödenmediği için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça icra takibine itiraz edildiğini beyan ederek, itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin imzalanmasından önce davacı şirket yetkilisi olarak bilinen ... ile görüşüldüğünü, sözleşmenin 2. maddesinde belirtilen hizmetlerin sunulacağının taahhüt edildiğini, davacı tarafın hizmet vermek için belirlediği her bir ülke veya şirketi yazılı olarak müvekkili şirkete bildirilmesi ile sözleşme konusu hizmetlerin verilmeye başlayacağını, davacı şirketin sözleşme müzakereleri aşamasında henüz daha kurulmamış olduğunu, davacı şirketin 05/06/2014 tarihinde sicile tescil edildiğini, sözleşmenin 3.1.2 maddesinde davacı şirket tarafından verilecek “Servis/Kampanya ve Teknik Entegrasyon Hazırlık Süreci”nden bahsedilmekte olup böyle bir hizmetin verilmediğini, şirketin kurulduğu tarih itibariyle bu hizmetleri sunabilecek organizasyon ve ekibe sahip olmadığını, müvekkili şirketle irtibat kuran ... ile davacı şirketin yönetim kurulu başkanı ve sahibi olarak görünen kişinin farklı olduğunu, kendisini davacı şirket yetkilisi olarak tanıtan sözleşmede belirtilen yükümlülükleri yerine getireceği inancı yaratan ...'in şirket yetkilisi olmayıp ... adındaki kuruluşta çalıştığını, daha işin başında servis, kampanya, teknik entegrasyon hazırlık sürecini yürütemeyeceğinden müvekkilinin yanılmasına sebep olunduğunu, müvekkili şirketin aldatıldığını, bunun üzerine müvekkili şirket yetkililerinin durumu karşı tarafa aktararak bu şartlarda herhangi bir ticari ilişkilerinin olamayacağını ifade ettiklerini, sözleşme ile bağlı olmadıklarını, davacı şirket tarafından 15.000,00 USD tutarlı fatura gönderilmiş ise de söz konusu faturanın sözleşmeye uygun düzenlenmediği anlaşıldığından düzeltilmesi istenerek iade edildiğini, davacı şirket tarafından gönderilen 01/07/2014 tarihli faturada yer alan açıklamaların da gerçeği yansıtmadığını, davacı tarafça faturaya konu hizmetin verilmediğini, davacı tarafça fatura konusu hizmetlerin verildiğine dair bir kayıt sunulmadığını beyan ederek davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "Taraflar arasında 16.06.2014 tarihli bir danışmanlık sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşme uyarınca sözleşmenin imzalandığı tarihte ve hazırlık devresinde KDV hariç 15.000 USD bedel ödeneceğinin kararlaştırıldığını, yine her ay için KDV hariç 5.000 USD avans ödeneceğinin öngörüldüğünü, sözleşme uyarınca düzenlenen KDV hariç 15.000 USD'lik fatura bedelinin ödenmediğini, davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasıyla takip başlatıldığı, uyuşmazlığın faturaya konu hizmetin verilip verilmediğine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki 16.06.2014 tarihli sözleşmenin 3.1.1 maddesine göre: "KDV hariç 15.000 USD (OnbeşbirıAmerikanDoları) takdim ücreti iş bu sözleşmenin imzası ile tahakkuk edecektir. ..., bu sözleşmenin imza tarihinde ...'a KDV hariç 5.000 USD (BeşbinAmerikanDoları); ... ile ... şirketi arasındaki sözleşmenin imza tarihinde ...'a KDV hariç 10.000 USD (OnbinAmerikanDoları) takdim ücreti olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder". Yine sözleşmenin 3.1.2. maddesine göre: "...hazırlık sürecinde ..., ...'a işbu sözleşmenin imza tarihinin içinde olduğu ayda dahil olmak üzere her ay için 5.000 USD (BeşbinAmerikanDoları) avans olarak ödemeyi kabul eder" şeklindedir. Sözleşmenin bu hükümleri gereğince sözleşmenin imza tarihinde, KDV hariç 5.000- USD'nin takdim ücreti olarak ödenmesi gerektiği, her ay ödenmesi öngörülen 5.000-USD'lik bedelin ise hazırlık süreci ve avans bedeli olarak öngörüldüğü, davacının Temmuz ve Haziran ayları için talep etmiş olduğu KDV hariç toplam 10.000 USD'nin talep edilebilmesi için davacı tarafça sözleşme konusu hazırlık işlemlerinin yapıldığının ispatı gerekmektedir. Tek başına fatura düzenlenmesi taahhüt edilen mal ve hizmetin sözleşmeye uygun olarak ifa edildiğini göstermez. Davacı tarafça 10.000 USD bedel yönünden faturaya konu danışmanlık hizmetinin verildiğini ispat etmek için e-mail yazışmalarının dosyaya sunulduğu, söz konusu yazışmaların incelenmesinde davacı tarafından hazırlık işlemlerine başlanıldığı, davacının aksatmış olduğu kendisinden kaynaklı bir hususun bulunmadığı, davalı tarafından davacıdan özür dilenerek bazı hususların davalı tarafından aksatıldığının tespitinin yapıldığı, davalı tarafça hizmetin ayıplı olduğuna ya da sözleşmenin haklı nedenle fesh edildiğine ilişkin herhangi bir belgenin dosyaya sunulmadığı, davalı şirket yetkilisi ... tarafından gönderilen 01/07/2014 tarihli mail içeriğinde "her şey yolunda teşekkür ederiz. Faturayı aldım fakat ilk ödemeye konu olan 15.000 değil de 5.000 USD'lik kısım için faturayı yeniden düzenleyebilir misiniz? sonrasında muhasebeye işleme aldıracağım." şeklinde beyanın bulunduğu bu beyanla sözleşmenin taraflar arasında yürürlüğe girdiği ve belirlenen peşin 5.000 USD'nin peşin ödeneceğinin kabul edildiği dikkate alındığında davalının sözleşmenin 3.1.2 maddesi uyarınca "Hazırlık sürecinde her ay için 5.000 USD" şeklindeki hüküm uyarınca bu bedelin ödenmesi gerekeceği anlaşılmakla davalının taraflar arasındaki sözleşmenin imza tarihinde takibe konu 5.000 USD'yi (icra takibinde asıl alacak olarak 37.570,02 TL olarak alacağın talep edildiği ve davanın da bu bedel üzerinden açıldığı görülmüştür) takdim ücreti olarak ödemesi gerektiği taraflar arasındaki sözleşmenin 3. Maddesinde belirtilen "Hizmetin gerçekleştirilmesi ve ücretlendirme" başlıklı hükümlerde e-mail faks mektupla yapılan tüm yazışma ve bildirimlerin bu sözleşmenin kapsamında olduğunu taraflarca kabul edildiği ve aylık olarak danışmanlık hizmeti faaliyet raporunun hazırlanacağının kararlaştırıldığı görülmüştür. Sözleşme hükümleri ve taraflar arasında yapılan yazışmalar irdelendiğinde davalının 10.000 USD'lik bedelden de sorumlu olduğu kanaatine varılmış olup, alacak belirlenebilir ve likit olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılarak davanın kabulüne" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesindeki savunmalarını tekrar ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasında; davacı tarafından 22/07/2014 tarihinde 37.570,02 TL asıl alacağın avans faizi ile birlikte tahsili istemiyle icra takibi başlatıldığı, borcun sebebi olarak 01/07/2014 tarih ... seri ve sıra no.lu faturanın gösterildiği, takip talebi ekinde sunulan fatura incelendiğinde; 01/07/2014 tarih ... seri ve sıra no.lu faturanın "Sözleşmemiz gereği Peru mobil telekomünikasyon sektörü takdim ücreti" 5.000,00 USD, "Sözleşmemiz gereği Peru mobil telekomünikasyon sektörü hizmet bedeli" 10.000,00 USD açıklamaları ile düzenlendiği, toplam bedeli % 18 KDV dahil 17.700,00 USD (2.700,00 USD'si KDV) olduğu, faturada VUK 215.maddesi gereği TL karşılığının ise 31.839,00 TL hizmet bedeli, 5.731,02 TL KDV (%18) toplam 37.570,02 TL olarak açıklandığı, ödeme emrinin 05/08/2014 tarihinde tebliği üzerine davalı vekili tarafından 06/08/2014 tarihinde borca ve ferilerine itiraz edildiği anlaşılmakla, davanın İİK'nın 67.maddesi uyarınca yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Faturanın TL'ye çevrildiği hesaplamada 1 USD = 2,1226 TL olarak dikkate alınmıştır. Fatura tarihi 01/07/2014 tarihi itibariyle TCMB döviz kurunda efektif satış 2,1296 olup, davacı tarafça döviz alış kuru 2,1226 üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında 16/06/2014 tarihinde imzalanan sözleşmede davacının "...", davalının "..." olarak anıldığı, Sözleşmenin, Amaç Ve Konu başlıklı 2.maddesinde; "Sözleşmenin amacı, ...'un, faaliyet alanına giren konularda, sözleşme kapsamında belirtilen coğrafyada, üçüncü şahıs telekomünikasyon şirketlerine (Bundan sonra ... şirketleri olarak anılacaktır) hizmet vermesi için ... tarafından danışmanlık hizmeti sağlanmasıdır.2.1. Sözleşmenin konusu, ...'un, ...'un sürdürülebilir ve/veya dönemsel gelir artışı sağlamak için katma değerli telekomünikasyon mobil hizmetleri geliştirme, icra etme ve diğer tüm faaliyet konularında, öncelikle ... ve ... olarak bilinen ... şirketleri ile ana ve/veya kardeş olarak bağlı oldukları şirketlerin ve diğer ... sirketlerinin faaliyet gösterdiği tüm ülkelerde olmak üzere, tüm Güney Amerika kıtasında, ...'a yönetim danışmanlığı ve lobi faaliyeti hizmeti sunması ve tarafların yapacağı işbirliğidir. Hedef ülkeler, şirketler, iş konuları ve iş fırsatları ... tarafından önerileceği gibi ... tarafından da belirlenerek önerilebilir." Hizmetin Gerçekleştirilmesi Ve Ücretlendirme başlıklı 3.maddesinde; "Sözleşme konusu hizmetler, ...'un hizmet vermek için belirlediği her bir ülke ve/veya şirketi yazılı olarak (... ortak ve yetkilileri ismine yöneltilmiş e-mail, faks ve/veya mektup ile yazılmak suretiyle) ...'a bildirmesi ile başlayacaktır. İşbu sözleşmenin imza tarihinden önce taraflar arasında yapılan tüm yazışmaların ve bildirimlerin bu sözleşmenin kapsamı dahilinde olduğunu taraflar peşinen kabul ederler. ... anlık bilgilendirmeler dışında, aylık olarak danışmanlık hizmeti faaliyet raporu hazırlayacak ve ...'a sunacaktır. 3.1. Danışmanlık hizmeti ve işbirliği süreçleri aşağıda belirtilen şekilde bölümlendirilecek ve ayrı ayrı ücretlendirilecektir. 3.1.1. Takdim Ücreti: KDV hariç 15.000 USD (onbeşbin Amerikan Doları) Takdim Ücreti işbu sözleşmenin imzası ile tahakkuk edecektir. ..., bu sözleşmenin imza tarihinde ...'a KDV hariç 5.000 USD (beşbin Amerikan Doları), ... ile şirketi arasındaki sözleşmenin imza tarihinde ...'a KDV hariç 10.000 USD (onbin Amerikan Doları) takdim ücreti olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder. 3.1.2. Hazırlık Süreci : İşbu sözleşmenin imza tarihinden itibaren ... şirketi ile ... arasında imzalanacak sözleşmeye istinaden ... şirketine ... tarafından düzenlenecek ilk fatura tarihine kadar geçecek süre "Servis/Kampanya Ve Teknik Entegrasyon Hazırlık Süreci"dir. Hazırlık sürecinde ... ...'a işbu sözleşmenin imza tarihinin içinde olduğu ay dahil olmak üzere her ay için 5.000 USD'nı (Beşbin Amerikan Doları) avans olarak ödemeyi kabul ve taahhüd eder.Hazırlık sürecinde yapılacak aylık ödemeler toplamı, 3.1.3 maddesi ile belirlenen yürütme sürecinde ... adına tahakkuk edecek gelir paylaşım bedellerinden mahsup edilecektir.Hazırlık süresince ... tarafından ... ile ... şirketi arasında imzalanacak sözleşmeyle ilgili olarak ödenecek tercüme, tercüman, noter, hukuki danışmanlık ve temsil-ağırlama masrafları ispat edici belgeleri ile tevsik edilerek ...'tan tahsil edilecektir. Bu masraflar mahsuba konu edilmeyecektir.3.1.3. Yürütme Süreci : ... şirketi ile ... arasında servis/kampanya satışlarına ilişkin faturalandırılmanın başlamasından itibaren ... servis/kampanyalarının ... şirketi tarafından satın alınmaya devam edeceği dönemi kapsar. ..., ...'un hizmetleri sonucunda ... tarafından hizmet verilecek ... şirketlerinden elde edilecek net kar tutarları üzerinden ...'a gelir paylaşım bedeli olarak %30 hizmet bedelini Türkiye'de fatura karşılığı ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Net Karlılığın hesaplanmasına ilişkin masraflar 3.1.4 de açıklanmıştır..." Süre başlıklı 4.maddesinde; "İşbu sözleşme ...'un bu sözleşme kapsamındaki ... şirketlerine doğrudan ya da dolaylı olacak herhangi bir servis ya da kampanyasını satmaya devam ettiği süre boyunca yürürlükte kalacaktır..." Sözleşmenin Feshi başlıklı 8.maddesinde; "..., ... şirketi ile imzalanan sözleşme sonrasında herhangi bir sebepten dolayı servisin açılmaması durumunda İşbu sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh etme hakkına sahiptir." hükümlerine yer verilmiştir. Bilirkişiler hukukçu ... ve mali müşavir ... tarafından düzenlenen heyet raporunda; Taraflar arasındaki 16/06/2014 tarihli sözleşmenin 3.1.1 ve 3.1.2. maddesinde yer alan hükümleri dikkate alındığında, sözleşmenin imza tarihinde KDV hariç 5.000,00 USD'nin takdim ücreti olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı, her ay ödenmesi öngörülen 5.000,00 USD'lik bedelin ise hazırlık süreci ve avans bedeli olarak öngörüldüğü, davacının Temmuz ve Haziran ayları için talep etmiş olduğu KDV hariç toplam 10.000,00 USD'nin haklı görülebilmesi için davacı tarafından hazırlık işlemlerinin yapıldığının yani hizmet verildiğinin ispat edilmesi gerektiği, davacı tarafça faturaya konu danışmanlık hizmetinin verildiğini kanıtlamaya yönelik olarak bir takım mail yazışmaları sunulduğu, davalı şirketin yönetim kurulu üyeleri ... ve ... tarafından yazılan mailler incelendiğinde davacı tarafından hazırlık işlemlerine başlandığının anlaşıldığı, davacının aksatmış olduğu herhangi bir durumun bulunmadığı, aksine davalı tarafından bazı hususlar aksatılmış olup bu nedenle de davacıdan özür dilendiği, bu durumda davacının üstüne düşen yükümlülükleri yerine getirerek dava konusu bedeli almaya hak kazandığı, davacının sunmuş olduğu hizmetin tam ve gereği gibi sunulmamış (ayıplı) olduğuna ya da sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin herhangi bir delile rastlanmadığı, aksine davalı şirket yetkilisi ... tarafından gönderilen 1 Temmuz 2014 tarihli mailde "herşey yolunda teşekkür ederiz. Faturayı aldım fakat ilk ödemeye konu olan 15 bin değil de 5.000 USD lik kısım için faturayı yeniden düzenleyebilir misiniz? Sonrasında muhasebeye işleme aldıracağım" denilerek sözleşmenin gereği gibi yürürlüğe girdiğinin ve sözleşmede kararlaştırılan peşin 5.000 USD'nin ödeneceğinin belirtilmiş olmasının da varılan sonucu desteklediği, dolayısıyla sözleşmenin gereği gibi yürürlüğe girdiği ve ayıplı ifa nedeniyle davalı tarafından feshedilmediği dikkate alındığında, davalının sözleşmenin 3.1.2. maddesi uyarınca " ...hazırlık sürecinde ...her ay için 5.000 USD" ödemesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.Mahkemece 20/04/2018 tarihli celsede "1-Davacı vekilinin delilerinde yemin deliline dayanmış olduğu anlaşılmakla, talebindeki 10.000 USD'lik hizmet bedeli yönünden yemin metnini hazırlamak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine," karar verildiği, Davacı vekilinin bu ara karar yarınca; "A) Dava dilekçemiz ekinde (Ek-1 sıra numarası) dosyaya sunulan Sözleşme’nin, müvekkil şirket ile akdedilip akdedilmediği; B) Sözleşme’nin Hazırlık Süreci başlıklı 3.1.2. maddesinin: “…hazırlık sürecinde ..., ...’a iş bu sözleşmenin imza tarihinin içinde olduğu ay da dahil olmak üzere her ay için 5.000 USD (BeşbinAmerikanDoları) avans olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder…” hükmünü havi olup olmadığı; C) Yine dava (Ek-4 sıra numarası) ve cevaba cevap dilekçemiz (Ek-1, Ek-2, Ek-3 ve Ek-4 sıra numaralı) ekinde sunulan, taraflar arasındaki tüm elektronik posta mesajlaşmalarının (...@...com; ...@...com; ...@...com.tr; ...@...com; ...@...com elektronik posta adreslerinden) gerçekleşip, gerçekleşmediği" hususlarında yemin metni sunduğu, mahkemece yemin metninin davalı şirket yetkililerine tebliğ edildiği, davalı şirket yetkililerinin duruşmaya katılmadıkları anlaşılmıştır. Taraflar tacir olup 6102 sayılı TTK'nın 18/2. maddesi uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Hile (aldatma), genel olarak bir kimseyi irade beyanında bulunmaya, özellikle sözleşme yapmaya sevk etmek için onda kasten hatalı bir kanı uyandırmak veya esasen var olan hatalı bir kanıyı koruma yahut devamını sağlamak şeklinde tanımlanır. Hatada yanılma, hilede ise yanıltma söz konusudur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 36. maddesinin 1. fıkrasında açıklandığı üzere taraflardan biri diğer tarafın kasıtlı aldatmasıyla sözleşme yapmaya yöneltilmişse yanılma (hata) esaslı olmasa bile aldatılan taraf için sözleşme bağlayıcı sayılamaz. Somut olayda davalı taraf, ...'in davacı şirket yetkilisi olduğu düşüncesiyle sözleşmenin imzalandığını, davacı şirketin sözleşme müzakereleri aşamasında henüz kurulmamış olduğunu, davacı şirketin 05/06/2014 tarihinde sicile tescil edildiğini beyan ederek bu hususun sonradan anlaşıldığını, davacı tarafça aldatıldıklarını ileri sürmüş ise de, bu iddialarına yönelik bir delil sunmamıştır. Ayrıca tacir olan davalının basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Davacı şirketin sicil kayıtları ulaşılabilir olduğundan, yetkililerinin kimler olduğunun sözleşme öncesinde tespit edilebileceği açıktır. Ayrıca taraflar arasındaki mail yazışmaları incelendiğinde 07/05/2014 tarihinden önce sözleşme konusu hizmetin verilmesi yönünde davacı tarafça çalışmalar yapıldığı, sözleşmede yer alan şirketlerden ... şirketi ile davacı şirket çalışanları arasında görüşmeler yapıldığı, davalı şirket ile ... arasında toplantı ayarlandığı ancak davalı tarafından iptal edildiği, davacının verdiği hizmet sonucu ... ve davalı şirket arasında sözleşme imzalanması aşamasına gelindiği, davalı şirket yetkilileri tarafından gönderilen maillere göre yapılan çalışmalardan davalı şirketin memnun kaldığı, bu çalışmalardan daha sonraki bir tarihte ise davacı ve davalı arasında (16/06/2014 tarihinde) dava konusu sözleşmenin imzalandığı ancak sözleşme öncesi çalışmaların her iki tarafın kabulünde olması nedeniyle sözleşmede "İşbu sözleşmenin imza tarihinden önce taraflar arasında yapılan tüm yazışmaların ve bildirimlerin bu sözleşmenin kapsamı dahilinde olduğunu taraflar peşinen kabul ederler" hükmüne yer verildiği anlaşılmıştır. Yine davalı şirket yetkilisi ... tarafından 01/07/2014 tarihinde gönderilen mailde "herşey yolunda teşekkür ederiz. Faturayı aldım fakat ilk ödemeye konu olan 15 bin değil de 5.000 USD lik kısım için faturayı yeniden düzenleyebilir misiniz? Sonrasında muhasebeye işleme aldıracağım" denilerek, 5.000,00 USD ödemenin kabul edildiği açık olup bu durumda davacının 01/07/2014 tarihli 15.000,00 USD + KDV bedelli fatura nedeniyle sözleşmenin 3.1.1. maddesi uyarınca takdim ücreti olan 5.000,00 USD'ye hak kazandığı kanaatine varılmıştır. Davacı tarafça düzenlenen 01/07/2014 tarihli 15.000,00 USD + KDV bedelli faturanın bakiye kısmı ise sözleşmenin 3.1.2. maddesi uyarınca hazırlık sürecinde aylık 5.000,00 USD olarak ödenecek avans bedeli olup, davacı Haziran ve Temmuz aylarına ilişkin 2 aylık ücret talep edilmektedir. Davacı tarafından "06/2014-07/2014 aylık servis raporu" sunulmuş ise de bu raporun 18/07/2014 tarihli olduğu, davalıya 18/07/2014 tarihinde gönderildiği yani raporun düzenlendiği ve gönderildiği tarihin, fatura tarihi olan 01/07/2014 tarihinden sonra olduğu tespit edilmiştir. Dosya kapsamında yer alan kayıtlara göre davacı tarafça Temmuz ayında hizmet verildiğine dair bir kayıt sunulmadığı anlaşılmakla, Temmuz ayına yönelik hizmet bedeline hak kazanamadığı kanaatine varılmıştır. Mahkemece verilen ara karar uyarınca davalı tarafa yemin teklif edilmiş ise de sunulan yemin metni hizmet bedellerini hak kazandığını ispata uygun değildir. Ancak Haziran ayına yönelik hizmet bedelinin gerek taraflar arasındaki mail yazışmaları incelendiğinde davacı tarafça yapılan işlemler gerekse sözleşmenin 3.1.2.maddesi uyarınca ödenmesi gerekmektedir.Bu durumda davacı, takdim ücreti 5.000,00 USD ve hizmet bedeli 5.000,00 USD olmak üzere toplam 10.000,00 USD yönünden alacaklı olup, bu bedele 1.800,00 USD KDV eklendiğinde 11.800,00 USD hesaplanmıştır. Fatura tarihi itibariyle ise 11.800,00 USD X 2,1226 = 25.046,68 TL alacaklı olduğu hesap edilmiştir. Mahkemece bu bedel üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, tamamen kabulü hatalıdır.İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi yer almaktadır. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut olayda alacak likit olduğundan 25.046,68 TL'nin % 20 oranında hesaplanan 5.009,33 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı tarafça kötüniyet tazminatı talep edilmiş ise de; davacının takibinde kötüniyetli olduğuna dair bir belge, delil bulunmadığından davanın reddedilen kısmına ilişkin davalı tarafın kötüniyet tazminatı isteminin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 bendi gereğince kaldırılmasına karar verilerek yargılamada eksiklik olmaması aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜNE,2-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/912 Esas, 2019/64 Karar sayılı ve 30/01/2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİS EDİLMESİNE,a-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 25.046,68 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiz uygulanmasına,b-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,c-Alacağın %20'si oranında hesaplanan 5.009,33 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,ç-Davalı tarafın kötüniyet tazminatı isteminin reddine,d-Harçlar Kanunu uyarınca hesaplanan 1.710,93 TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta peşin olarak yatırılan 453,71 TL ve icra dosyasına yatırılan 187,90 TL olmak üzere toplam 641,61 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.069,32 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, e-Davacı tarafından yapılan posta, tebligat ve bilirkişi ücretinden oluşan 1.555,00 TL yargılama giderinden, davanın kabul/ret oranına göre hesaplanan 1.036,56 TL ile 453,71 TL peşin harcın toplamı 1.490,27 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,f-Davalı tarafından yapılan 121 TL yargılama giderinden davanın kabul/ret oranına göre hesaplanan 40,34 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,g-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,ğ-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, h-Taraflarca yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 3-İstinaf İncelemesi Yönünden;a-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,b-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 641,60 TL'den mahsubu ile bakiye 560,90 TL'nin istemi halinde davalı tarafa iadesine, c-Davalı tarafından yapılan 225,63 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ç-İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,d-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalı tarafa iadesine,e-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi. 14/12/2022