T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1061
KARAR NO: 2022/1458
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/687 Esas
KARAR NO: 2018/827
KARAR TARİHİ: 13/11/2018
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 21/12/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı İSKİ Genel Müdürlüğü arasında hizmet alımına ilişkin olarak ard arda ihale sözleşmeleri imzalandığını, İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından yapılan ihalenin, en uygun teklifi vermiş olan davacı şirket tarafından üstenildiğini, iş sözleşmeleri sona eren işçilerin 18 günlük uzatma süresinde çalışmayı kabul etmeyip 03/10/2008 günü çalışmayı sonlandırdığını, bu nedenle İSKİ'nin asıl işinde davacı şirketin kendi alt işverenliğinde çalışan işçilerden ..., ..., ..., ... ve ... tarafından müvekkili şirkete ve davalı İSKİ'ye karşı "Kıdem Tazminatı, İhbar Tazminatı, Fazla Çalışma Ücreti, Yıllık İzin Ücreti, Hafta Tatili ve Genel Tatil Ücretleri'nin" alacaklarına ilişkin Bakırköy 10. İş Mahkemesi'nde davalar açtıkları, Bakırköy 10. İş Mahkemesi'nce açılan davalarda davalı İSKİ'nin asıl işveren olduğu ve işçilere ödenen bedelden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar verilerek Yargıtay 9. HD. tarafından onanarak kesinleştiği, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu'ndan önce İSKİ Genel Müdürlüğü nezdinde çalışan işçilerin başlangıçtan itibaren münhasıran İSKİ çalışanı kabul edilmesi gerektiğini, taraflar arasında müştereken ve müteselsilen borç ilişkisi kurulduğunu, Davalı İSKİ'nin, kendilerine ödeme yapılan işçilerin müvekkili şirket dışında başka yüklenici şirketlerde çalıştığı döneme karşılık gelen alacakların tamamından sorumlu olduğunu, davacı şirkette çalıştığı döneme karşılık gelen alacaklardan dolayı ise %50 oranında sorumlu olduğunu belirterek 111.975 TL'nin davalıdan rücuen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taşeron ile asıl işveren arasındaki bir düzenlemeyi içermeyen 1475 sayılı Yasa'nın l/son maddesinin dava konusu olaya uygulanmasının mümkün olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmede, davalı idarenin davacı yükleniciye karşı nelerden sorumlu olduğunun açıkça belirtildiğini, sözleşmede işçilere ödenecek kıdem tazminatından davalı idarenin sorumlu olacağına dair bir hüküm bulunmadığını, işin ihalesinden %15 müteahhitlik karı olan davacının kıdem tazminatını karşılaması durumunda, davacının zararına iş yapmış olacağı yönündeki bilirkişi görüşü ise tacirin basiretli davranması gerektiğine ilişkin T.T.K'nin 20/2. maddesindeki düzenlemeye aykırı düştüğünü, bu durumun işçilere ödenecek olan kıdem tazminatının, davacı yüklenicinin sorumlu olduğunu kabul etmek gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne dair kararın davalı yararına bozulmasına karar verildiğini, davacı tarafın dava konusu iddialarının ve taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, zamanaşımı itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Hizmet alımları Tip sözleşmesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, Bakırköy 10. İş Mahkemesi kararları,Yargıtay 9. H.D.'nin onama kararları, Sulh ve ibra sözleşmeleri, taraflar arasındaki aynı mahiyette bulunan dava ve Yargıtay 23.H.D. nin bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; davacı şirketin davalıdan ihale sonucu hizmet işinde çalıştırdığı işçilerin iş akdine son vermesi üzerine işçilerin açtıkları kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer hakların tahsili davalarının Bakırköy 10. İş Mahkemesi'nce kısmen kabulüne karar verildiği, kararlarda bu davanın davacısının ve davalısının müteselsilen sorumlu olduklarının belirtildiği, kararların Yargıtay 9.H.D. tarafından onandığı, davacı şirketin ilamlarda belirtilen bedelleri ödediği, buna ilişkin sulh ve ibra sözleşmesi düzenlendiği, taraflar arasında imzalanan Hizmet Alımları Tip sözleşmesinin 23. maddesi ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38.maddesi gereğince işçilerle ilgili hukuki sorumluluğun davacı yüklenicide olduğunun kararlaştırıldığı, bu nedenle davacının kendi bünyesinde çalıştırdığı işçileri için ödediği tazminatı davalıdan rücuen talep edemeyeceği anlaşıldığından davanın reddine" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Genel Şartname'nin 38. maddesi işçinin aylık ücretine ilişkin olup mahkeme kararı gereğince dava dışı işçilere ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacağına ilişkin tazminat alacağının söz konusu olduğu ve bunun bir ücret alacağı olmadığı, Genel Şartnamenin 38. maddesinde kıdem tazminatına/ihbar tazminatına dair herhangi bir düzenlemenin mevcut bulunmadığı belirtilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve iş mahkemesi ilamı gereğince, dava dışı işçilere ödenen işçilik alacaklarının rücuen tahsili istemine ilişkindir. Uzman görüşü (Doç.Dr. ...): dava konusu hukuki uyuşmazlıkta taraflar arasında İş Kanunu madde 2/6 uyarınca müteselsil sorumluluk bulunduğu, TBK'nin 167 maddesi uyarınca müteselsil borçlular arasındaki iç ilişkide sorumluluğunun paylaşılmasında öncelikle aralarındaki anlaşmaya göre yapılacağı böyle bir anlaşmanın bulunmaması halinde borçluların eşit paylarla sorumlu olduğu, ancak dava konusu somut olayda taraflar arasında sadece ücret hakkında bir kararlaştırma olmasına rağmen dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti hakkında da kararlaştırma varmış gibi hüküm kurulduğu, yerleşik yargıtay kararları uyarınca ücrete ilişkin kararlaşmanın kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının kapsamadığı, hizmet alımları tip sözleşmesi ve hizmet işleri genel şartnamesine göre iç ilişkideki sorumluluğu eşit paylarla yani yarı yarıya olması gerektiği belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesinde, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü bulunmaktadır. Asıl işverenle alt işverenler arasında yapılan hizmet akitlerine göre yapılan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışan işçilerin işçilik alacakları için açtıkları davalar sonunda ödenmesine karar verilen miktarlardan alacaklı işçiye karşı her biri müteselsilen sorumludurlar. Burada kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusu olup, asıl ve alt işverenler, dış ilişki itibariyle (işçiye karşı) müteselsilen sorumludurlar. İç ilişkide (alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olan borçlular arasındaki ilişkide) ise bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda taraflar kendi aralarında sözleşme yapabilirler. 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 167. maddesindeki düzenleme uyarınca, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça müteselsil sorumlulardan her biri alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu olacaklardır. Yasa hükmünde eşit sorumluluğun müteselsil borçlularda aksinin kararlaştırılmaması halinde uygulanacağı belirtilmiştir.O halde, uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi, hizmet alım tip sözleşmesi, teknik şartname ve hizmet işleri genel şartnamelerinin sorumluluğa yönelik hükümlerinin tatbiki gerekir. Bu nedenle tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme ve şartname hükümlerinde işçi alacaklarından kimin ne kadar sorumlu olduğuna ilişkin hüküm varsa bu hükümler tarafları bağlar. Hizmet sözleşmelerinde, ihale evraklarında teknik ve idari şartnamelerde ve diğer taraflar arasında karşılıklı düzenlenen belgelerde yüklenici şirketin sorumluluğuna ilişkin açık hüküm olan hallerde, asıl işveren ödemiş olduğu miktarın tamamını, ilgili alt işverenden rücuen tahsilini talep edebilirken alt işverenin, asıl işverenden rücu imkanı yoktur. Sözleşme değerlendirilirken işçinin çalıştığı dönemlere ilişkin sözleşme hükümleri dikkate alınmalıdır. Buna göre, son alt işverenin alacağın tamamından sorumlu tutulamayacağı, tamamından sorumlu olmasının İş Kanunu gereği yalnız işçiye karşı olduğu, işçiyi çalıştırmış olan alt işverenlerin her birinin dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı sorumlu olacağı, ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti yönünden de alt işverenlere rücu edilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacının alt işverenlerden bu alacak kalemi ile ilgili talep edebileceği miktar da açıkça belirlenmelidir. (Y.13. HD. 24/05/2018 T, 2015/38873 E.-2018/6205 K. ve yine aynı Dairenin 31.5.2018 T, 2016/2779 E.- 2018/6452 K. ve 11/05/2017 tarih, 2016/7790 E. 2017/5936 K. sayılı ilamları) Somut olayda, davacı alt yüklenici, davalı asıl işveren ile yapılan ihale kapsamında çalıştırılan dava dışı işçilere, kesinleşmiş mahkeme ilamına istinaden "Kıdem Tazminatı, İhbar Tazminatı, Yıllık İzin Ücreti," olarak ödenen işçi alacaklarından davalı İSKİ'nin, kendilerine ödeme yapılan işçilerin müvekkili şirket dışında başka yüklenici şirketlerde çalıştığı döneme karşılık gelen alacakların tamamından sorumlu olduğu, müvekkili şirkette çalıştığı döneme karşılık gelen alacaklardan dolayı ise %50 oranında sorumlu olduğunu belirterek 119.856,34 TL'nin davalıdan rücuen tahsili talep edilmiştir.Taraflar arasında düzenlenen Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi'nin 23. maddesi, “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartname'nin altıncı bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” hükmü uyarınca yüklenicinin sorumlulukları hususunda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin altıncı bölümüne atıf yapılmıştır.Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin altıncı bölümünün konuya ilişkin 38. maddesinde “...Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır." şeklinde düzenlenmiştir.Her ne kadar taraflar arasında, aynı mahiyette, farklı işçiler için açılmış davada Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 13/01/2015 tarih 2014/6539 E. 2015/116 K. sayılı ilamında "... Tip Sözleşmesi'nin 24. maddesi ve genel şartnamenin altıncı bölümünün 38. maddesi uyarınca işçilerle ilgili hukuki sorumluluğun davacı yüklenicide olduğu kararlaştırıldığı, bu durumda açıklanan maddi olaylar ve hukuki durum karşısında davacının kendi bünyesinde çalıştırdığı işçisi için ödediği tazminatı davalı şirketten rücuen talep etmesine olanak bulunmadığına" hükmedilmiş ise de atıfta bulunulan maddede sadece ücrete ilişkin düzenlemeler yer aldığı, dava konusu yapılan kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti, dönemsel bir ödeme olmayıp, feshe bağlı tazminat rejimine tabi bir hak olduğu, buna karşılık fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacağı ücrete tabi hukuki rejime tabi olduğu, buna göre zamanaşımları ve haczedilip haczedilemeyecekleri birbirinden farklı olduğu nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin istikrar kazanmış uygulamalarında "fazla mesai, evlilik yardımı, çocuk zamları, ayni yardımlar, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti gibi ödemelerin haczi mümkün olmadığı, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı gibi ödentinin ücretten sayılacağına dair bir hüküm bulunmadığından tamamı haczedilebileceğine" yönelik kararları bulunduğu gibi Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 01/03/2017 tarih 2015/37589 Esas 2017/2683 Karar'ında "iş akitlerin feshedilmesi nedeniyle doğan tazminatların fiili işçilik alacaklarına girmediğinden ve dava konusu tazminat alacaklarından tümüyle yüklenici alt işverenin sorumlu olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından dava dışı işçilere yapılan ödemelerden asıl işveren ile alt işverenlerin yarı oranında sorumlu olduklarına" ilişkin kararı dikkate alındığında taraflar arasındaki iç ilişkideki sorumluluğa yönelik hükmün sadece ücrete, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatili ücretine ilişkin olduğu, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları hususunda bir anlaşma bulunmadığından TBK 167. maddesi uyarınca eşit paylaşım esasının kabulü gerekirken hukuki yanılgı ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.Dosya kapsamına göre; dava dışı işçilerin işçi alacaklarına ilişkin kesinleşmiş mahkeme ilamına konu borç miktarının tüm fer'ileri de dahil olmak üzere borcun tasfiyesi konusunda dava dışı işçilerle 07.09.2011 tarihli sulh ve ibra protokolü düzenlendiği, buna göre dava dışı işçi ...'na 8.772,00 TL, ...'a 14.669,00 TL, ...'a 41.772,00 TL, ...'a 21.494,00 TL, ...'a 25.368,00 TL toplam 111.975,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Davacı tarafça, yapılan tüm ödemeler davalı asıl işverenden talep edilmiş ise de yukarıda açıklandığı üzere her alt işveren kendi döneminde sorumlu olup davalı asıl işveren TBK 167. maddesi uyarınca diğer alt işverenler ile eşit oranda sorumlu olduğundan ödenen miktarın tamamı davalıdan talep edilmesi hukuka uygun görülmediği gibi sulh protokolü ile ödenen miktarın, mahkemece hükmedilen alacak miktarı, yargılama gideri, vekalet ücreti ve faizi miktarını aşıp aşmadığı konusunda hesap bilirkişisinden rapor alınarak rapor sonucuna göre aşmadığı takdirde ödenen miktarın, aştığı takdirde bilirkişice hesaplanacak miktarın yarı oranında davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekmektedir. Dairemizce HMK 355. maddesi uyarınca yapılan incelemede: HMK'nin 136. maddesinde davacının, cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde cevaba cevap dilekçesi; davalının da davacının cevabının kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde ikinci cevap dilekçesi verebileceği, HMK 137 maddesinde dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön incelemenin yapılacağı, mahkemece ön inceleme aşamasının başlaması üzerine hakimin hazırlık işlemleri yapacağı, tarafların dilekçelerini ve delillerini inceleyeceği, uyuşmazlık konuları tüm olarak belirleyeceği ve öncelikle HMK 114-115 maddesi uyarınca dava şartları ve HMK 116-117 maddeleri uyanınca ilk itirazlar üzerine hakkında dosya üzerinden karar vereceği, mahkemenin duruşma ön inceleme aşamasında dava şartları ve ilk itirazlar hakkında bir karar veremez ise HMK 140. maddesi uyarınca tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyeceği belirtilmiştir. Ön inceleme tamamlandıktan sonra ön inceleme günü için duruşma günü tayin edilmeli ve HMK 139. maddesi uyarınca bu hususun duruşma günü olarak taraflara bildirmesi ile taraflar ön inceleme duruşmasına davet edilmiş sayılmalıdır. Yargıtay 2. Dairesi'nin 01.06.2017 tarih ve 1933/6603 Karar sayılı ilamında mahkemece usulüne uygun ön inceleme duruşması yapılmadan tahkikat aşamasına geçilmesinin usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirdiği belirtilmiştir. Bu konuya emsal nitelikte Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 2018/5073 E. 2019/5190 K. sayılı ilamında ''... O halde mahkemece yapılacak iş; davalıya usulüne uygun şekilde dava dilekçesinin tebliği, davalıya cevap dilekçesi sunma hakkı tanınması, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamaları tamamlandıktan sonra ön inceleme duruşma gününün tebliği, bundan sonra ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tespiti (HMK m. 140) taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterildiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen deliller toplanıp, birlikte değerlendirerek boşanmanın fer’ileri konusunda karar vermekten ibarettir. Açıklanan bu hususlara riayet edilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi hukuki dinlenilme hakkının (HMK m.27) ihlali niteliğinde olup, bozmayı gerektirmiştir.'' belirtilmiştir. İş bu nedenle öncelikle, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilerek taraflar sulhe ve arabuluculuğa teşvik edilmeli, bu hususlar tutanağa geçirilerek duruşmada bulunan tarafların imzaları alınmalı, taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterdiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen deliller toplanıp birlikte değerlendirilmeli ve sonuca varılmalıdır. Mahkemece, 07/07/2014 tarihli ön inceleme tensip tutanağı ile yargılamanın 22/10/2014 günü saat 10:10'a bırakılmasına dair karar verildiği, 22/10/2014 tarihli celsede huzurda bulunan taraf vekillerinin beyanının alınmış ise de; devam edilen yargılama ve ilişkili olarak duruşma tutanakları incelenmesinde ön inceleme duruşmasının yukarıda açıklandığı üzere usulüne uygun bir şekilde yapılmadığı anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nin 353-(1).a.6 ve 355. maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2014/687 Esas, 2018/827 Karar sayılı ve 13/11/2018 tarihli kararının HMK'nin 353/1a.6 ve 355. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine,4-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harcının talep halinde davacıya İADESİNE, 5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 21/12/2022