T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1111
KARAR NO: 2022/1312
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/474 Esas
KARAR NO: 2019/670
KARAR TARİHİ: 07/05/2019
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 16/11/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREGİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 07/10/2016 ile 28/02/2017 tarihleri arasını kapsayacak şekilde Gözetim ve Kontrol Hizmetleri Sözleşmesi imzalanarak bu sözleşme kapsamında davalı şirkete, kendi personeli ile gözetim ve kontrol hizmeti sunulduğunu, müvekkil şirket tarafından, davalı şirkete sunulan hizmet nedeniyle düzenlenmiş 31/01/2017 tarihli 8.439,43 TL ve 28/02/2017 tarihli 8.255,97 TL meblağlı iki adet faturanın davalı şirkete tebliğ ve teslim edilmiş olmasına rağmen bu fatura bedellerinin ödenmediğini, davalı şirket tarafından müvekkil şirkete yönelik olarak Bakırköy ...Noterliği'nin 06/02/2017 tarih ve ... Yevmiye sayılı ihbarnamesi ile ... şantiye sahasının giriş, çıkış ve alanlarının gözetim ve kontrolü için taraflar arasında sözleşme akdedildiğini, söz konusu şantiye alanında 17/01/2017 tarihinde ... çalıntı bir araç ile hırsızlık yapıldığını, bu hırsızlık eylemi nedeniyle müvekkil şirketin kusurlu olduğunu bu nedenle oluştuğu iddia edilen 9.500,00 TL zararın karşılanmasını talep ve ihtar edilmiş ise de hırsızlık eylemi ile ilgili müvekkil şirket çalışanına izafe edilebilecek hiç bir kusur bulunmadığını, şantiye alanına araç ve yaya girişini engelleyecek ve kontrol edecek hiçbir unsur bulunmadığını, şantiye alanındaki gözetim ve kontrol hizmetinin tek kişilik vardiya ile tam anlamıyla sağlanmasının mümkün olmadığını, bu konuda yapılan uyarılara rağmen hiçbir tedbirin alınmadığını, müvekkil şirket ve çalışanlarının üzerine düşen sorumluluğu fazlasıyla yerine getirdiğini, müvekkil şirket tarafından, davalı yana sunulan hizmet karşılığında düzenlenen yukarıda bilgileri verilen iki adet faturanın ödenmemesi üzerine, davalı borçlu şirket hakkında , İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borcun 11.210,00 TL'lik kısmına itiraz edildiğini belirterek takibe vaki haksız itirazın iptali ile takibin devamını asgari %20 inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 07.10.2016 tarihli Gözetim ve Kontrol Sözleşmesine uygun hizmetin yerine getirilmediğini, Bakırköy ...Noterliğinin 06.02.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin 3.1 maddesi ve 3.7 maddesi gereğince şantiyede 17.01.2017 tarihinde meydana gelen hırsızlık sırasında davacı şirket çalışanının lavaboya gittiği yönündeki doğrultusunda uğranılan 9.500,00 TL zararın davacı şirkete ait olacağını, davacı şirketin tacir olup basiretli iş adamı gibi davranmak, birden fazla güvenlik görevlisi bulundurmak, kontrol ve gözetim için bütün tedbirleri almak zorunda olduğunu, davacı şirketin kusurlu olarak sözleşmeyi yerine getirmediğini, keşide edilen faturalara itiraz edilmediği hususunun doğru olmadığını, davacı şirket tarafından faturalar keşide edilip müvekkil şirkete tebliğ edilmeden önce Bakırköy ... Noterliğinin 06.02.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edilmiş olduğunu ve zararın talep edileceğini bildirmiş olduğunu bu nedenle haksız ve mesnetsiz davanın reddini ve takip miktarının %20 sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; " ...Davacı şirketin davalı şirkete güvenlik hizmeti sunduğu, bu hizmet nedeniyle alacağının bulunduğu, alacağının tahsili sebebiyle İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası açtığı, takip sırasında ödenen bedelden kalan bakiye olan 11.210,00 TL kadar halen alacaklı olduğu, davalı borçlunun ise taraflar arasındaki sözleşmeye veya takip miktarına itirazı bulunmayıp, güvenlik hizmeti sunulduğu esnada gerçekleşen hırsızlık olayının davacının görevini tam olarak yapmaması nedeniyle meydana geldiği, bu nedenle hırsızlanan mallarının bedelinin borcundan mahsup edilmesine dair takas mahsup talebinde bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafça hırsızlık olayı nedeniyle uğradığı zarar ile ilgili takas mahsup talebinde bulunulmuş ise de henüz davalı alacağının muaccel hale gelmediği, eldeki davada bunun değerlendirilmesin yapılamayacağı gözetilerek bilirkişi raporunun denetime açık, karar vermeye elverişli olduğu anlaşıldığından davalının dava değeri kadar davacıya borcunun olduğu saptandığından hükme yeterli olduğu anlaşılan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile itirazın iptaline, alacak faturaya dayalı olup likit olduğundan kabul edilen alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekilinin yasal süresi içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek, davacı tarafın müvekkil şirketten 11.210,00 TL alacaklı olduğu hususunun davacı şirket tarafından ispat edilemediği, davacı tarafın ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutulmadığı ve bunun dosyaya ibraz edilen 10.12.2018 tarihli bilirkişi raporuyla sahibi lehine delil olamayacağı tespit edilmiş edilmiş olmasına rağmen davacı lehine delil olarak tespit edildiğini, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiği ileri sürülmesine rağmen bilirkişi raporu dikkate alınmadan, TTK hükümlerine aykırı tutulan ticari defterlere göre şantiyede meydana gelen hırsızlık olayı hiç dikkate alınmadan faturalar doğrultusunda bilirkişi raporuna aykırı olarak karar verildiğini, müvekkil şirket tarafından dava konusu faturalar keşide edilmeden önce Bakırköy ... Noterliğinin 06.02.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmeye göre 17.01.2017 tarihinde davacı şirketin yönetim ve gözetiminde bulunan şantiyede güvenlik görevlisinin ihmali sebebiyle hırsızlık olması sonucunda uğranılan 9.500,00 TL zararın ödenmesinin talep edildiğini, takas ve mahsup talebinde bulunulması durumunda mahkemenin inceleme yapması gerektiğini, ortada muaccel bir alacak bulunmadığı gerekçesiyle taleplerinin reddedilmesinin mümkün olmadığını beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasında imzalanan Gözetim ve Kontrol Hizmetleri Sözleşmesi uyarınca devam eden ticari ilişki kapsamında, davalı şirketçe düzenlenmiş olan fatura bedellerinin davalı şirket tarafından ödenmediği iddiası ile başlatılan alacağın tahsiline ilişkin icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E sayılı dosyasında 16.695,40 TL asıl alacağın, takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili istemiyle başlatılan icra takibine ilişkin ödeme emrinin 29/03/2017 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafından 31/03/2017 tarihinde, itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu, davanın İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Davalı vekili icra takibine yaptığı itirazda, takibe dayanak yapılan faturalara itiraz etmemiş, faturanın konusunu oluşturan davacı tarafça verilen şantiye güvenlik hizmetinin ifası sırasında meydana gelen hırsızlık olayında davacı şirket çalışanlarının kusuru bulunması nedeniyle uğranılan zararının tazmini amacıyla 27/02/2017 tarih 11.210,00 TL tutarında fatura tanzim edildiğini, bu nedenle davacı şirket tarafından düzenlenen faturalardan davalı şirket tarafından keşide edilen 11.210,00 TL fatura alacağı mahsup edildiğinde bakiye 5.485,00 TL davalı şirketçe ödenmek istenmesine rağmen davacı şirketçe bakiye alacak yerine takip konusu yaptığı 16.695,40 TL'nin talep edilmesi nedeniyle takip konusu alacağı kabul etmediklerini, borca ve ferilerine itirazları doğrultusunda takibin durdurulmasını talep etmiştir.Taraflar arasında imzalanan 07.10.2016 tarihli "Gözetim ve Kontrol Sözleşmesi" incelendiğinde, sözleşmede davacının "hizmet veren", davalının "hizmet alan" olarak yer aldığı, sözlemenin konusunun "gözetim ve kontrol" faaliyetine yönelik olduğu, davacı hizmet veren iş bu sözleşme uyarınca davalı hizmet alanın Bakırköy/İstanbul adresinde bulunan ... Şantiye Sahası'nın giriş ve alanlarının kontrolü için tüm gerekli işlemleri yerine getireceği kararlaştırılmış olup tarafların hak ve yükümlülükleri başlıklı sözleşmenin 3.1 maddesinde; "hizmet veren, bu sözleşme uyarınca hizmet alan'ın faaliyet sınırları dahilinde bulunan şantiye sahasının gözetim ve kontrolü için gerekli tüm iş ve işlemleri yerine getirecektir." 3.2 maddesinde; "hizmet veren, sözleşme süresince her vardiyada 1 (bir) personel olmak üzere vardiyalı sistemde toplam 3 (üç) personel çalıştıracaktır." 3.7 maddesinde; "hizmet veren ve/veya çalıştırdığı personelinin adli makamlarca kanıtlanmış kasıt, kusur ve ihmali neticesinde hizmet alan'ın uğrayacağı her türlü zarar ve ziyan hizmet veren tarafından karşılanacaktır." hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup alınan raporda özetle "... Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.7 maddesinin "hizmet veren ve/veya çalıştırdığı personelinin adli makamlarca kanıtlanmış kasıt, kusur ve ihmali neticesinde hizmet alan'ın uğrayacağı her türlü zarar ve ziyan hizmet veren tarafından karşılanacaktır." hükmüne göre mahkemenin takdirinde olmak üzere davacının, zayi olan malların bedelinden sorumlu olacağı buna göre davacı tarafından 22.03.2017 tarihli icra takibinde; Davalıya kestiği son iki faturadan kaynaklı 16.695,45 TL asıl alacak talep edildiği, 17/05/2017 tarihinde icra dosyasına 6.577,98 TL ferileri ile birlikte ödeme yapıldığı, bu tutarın içerisinde 5.485,40 TL'nin davacının asıl alacağı için ödendiği, davacının 16.695,40 TL alacağından 5.485,40 TL mahsup edilmesi ile davacı tarafından kabul edilmeyen 11.210,00 TL davalı faturası kadar bakiye kaldığı, ancak davalı personelleri tarafından 17/01/2017 hırsızlık mallarının değerinin 8.130,00 TL + 1.463,40 TL %18 KDV olmak üzere 9.593,40 TL olarak hesaplanması gerektiği, buna göre, davacının 11.210,00-9.593,40 TL (zayi olan malların KDV dahil tutan) olmak üzere = 1.616,60 TL bakiye alacağının kaldığının hesaplandığı, TCMB verilerinden 22.03.2017 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının %9,75 olduğu görüldüğünden, davanın belirlenen 1.616,60 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %9,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği," sonuç ve kanaatine varıldığı mütala edilmiştir.Somut olayda, davalı borçlunun taraflar arasındaki sözleşmeye veya takip miktarına itirazı bulunmadığı, uyuşmazlığın; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında şantiye sahasında hizmetin verildiği sırada meydana gelen hırsızlık olayında hizmeti veren davacı şirket çalışanının kusurunun bulunup bulunmadığı, hırsızlık olayı nedeniyle davalının uğradığı zararın karşılığı düzenlenen 11.210,00 TL fatura ile ilgili takas mahsup talebinin eldeki davada değerlendirilmesinin yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.Mahkemece, henüz davalı alacağının muaccel hale gelmediği gerekçesiyle davalının, hırsızlık olayı nedeniyle uğradığı zarar ile ilgili takas mahsup talebinin reddine karar verilmiş ise de, hırsızlık olayının gerçekleştiği ve davalının zararının doğduğu an itibariyle davalı alacağının da muaccel hale geldiğinin kabulü gerekir.Borçlar Kanunu’nun (TBK) 139. maddesi;“İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir” hükmüne yer verilmiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(23)6-873 Esas 2022/605 Karar sayılı ilamında ifada edildiği şekilde; Takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Takas bildiriminde bulunan kimse karşı tarafa borçlu bulunmalı, aynı zamanda karşı taraftan alacaklı olmalıdır. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins (nevi) veya özdeş edimlerin takası mümkündür. Özdeşliğin, TBK’nın 143. maddesindeki “Borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirdiği anda” mevcut olması gerekir. Karşılıklı alacaklardaki özdeşlik, cins ve nitelik bakımından aranır. Yoksa miktar bakımından bir özdeşlik söz konusu değildir. Çünkü, TBK’nın 143. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi, takasla, her iki borç, takas edilebilecekleri anda, daha az olan borç tutarınca sona erer. Aynen ifa borcu, sonradan tazminat borcuna dönüşmüşse, diğer tarafın borcu da para borcu ise, özdeşlik gerçekleşmiş olduğundan takas yapılabilir. Özdeşlik koşulu, alacakların kaynağının da aynı olmasını gerektirmez. Bu bakımdan sözleşmeden doğan bir alacağın, karşı tarafın haksız fiilden doğan tazminat alacağı ile takası mümkündür (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1,3. Baskı, Temmuz 2013, s. 920-925). Başka bir ifadeyle alacakların aynı cinsten olması, borçlanılan edimlerin ifada birbirlerinin yerine geçebilecek nitelikte olması anlamına gelmektedir. Takas için aranan üçüncü koşul kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olmasıdır. Dördüncü koşul ise, tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez (Uygur, s. 925). Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin taraflar alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'î de diğer def'îler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir.Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine hâlledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def’î talebini red veya kabul edecektir (Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli, 2019/(22)9-267 E., 2021/1463 K. sayılı kararı).Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı tarafça, hizmet alacağının ödenmediği iddiası ile davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkâr tazminatının tahsili istemiyle açılan eldeki davada, davalı şirketin takibe itiraz dilekçesi ile süresi içinde dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde şantiye sahasında hizmetin verildiği sırada hizmeti veren davacı şirket çalışanının kusuru nedeniyle gerçekleşen hırsızlık olayında uğranılan zararın karşılığında düzenlenen 11.210,00 TL tutarındaki faturadan dolayı alacaklı olduğunu savunarak takas def’inde bulunduğu görülmüştür. Şu halde, hırsızlık olayın gerçekleşmesiyle iddia olunan malların çalındığı an itibariyle davalının zararının oluştuğu ve alacağın muaccel hale geldiği, her iki dava konusunun da para alacağı olduğu, davalı alacağının çekişmeli olması takas def’ine engel olmayacağı gibi takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklı olduğu, TBK'nın 139. maddesinde düzenlenen takasa ilişkin tüm koşullarının gerçekleştiği gözetildiğinde, mahkemece davalının takas savunması değerlendirilerek takas alacağının bulunup bulunmadığının sonuca göre karar verilmesi gerekirken davalı alacağının muaccel hale gelmediği gerekçesiyle takas talebinin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.Dosyaya ibraz edilen davacı personeli ... tarafından tanzim olunduğu iddia olunan 17/01/2017 tarihli tutanak fotokopisine göre "davacı çalışanın saat 6.20 gibi lavaboya gittiği, lavabodeyken yaklaşık 6 dakika araç sesi duyduğu, lavabodan çıktığında saha içerisinde bir araç gördüğü, araca yaklaştığında 3 şahıs acele ile araca binip hızla çıkış yaptığı, bariyer olmadığı için giriş açık yol olduğundan çıkışta durduramadığı" tespiti yapılmış ve tutanak davacı çalışanınca imzalanmış olup söz konusu tutanak uyarınca davacı şirketin gözetim ve kontrol edimini yerine getirmediğinden sözleşmenin 3.7 maddesi uyarınca davacının, zayi olan malların bedelinden sorumlu olduğu yönünde bilirkişi heyeti görüş bildirmiş ise de bilirkişi raporu kusur tespiti yönünden yeterli değildir. İnşaat mühendisi, güvenlik ve sigorta uzmanı bilirkişilerden oluşacak bilirkişi heyeti marifetiyle, gerektiğinde tutanak mümzisi davacı çalışanı ...'ın refakata alınarak hırsızlığın gerçekleştiği mahalde keşif yapılarak hırsızlık olayın nasıl gerçekleştiği, şantiye alanındaki gözetim ve kontrol hizmetinin tek kişilik vardiya ile sağlanmasının mümkün olup olmadığı, davacının hizmetin ifasında kusuru bulunup bulunmadığı, davalının da alması gereken tedbir ve önlemler olup olmadığı, hırsızlık olayında hangi tarafın ne şekilde önlem aldığı gözönüne alınarak tarafların kusur oranlarını belirleyen bir rapor alınması ve oluşan kusur durumuna göre doğan zarar tutarı belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve hukuki yanılgı ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/474 E. 2019/670 K. Sayılı 07/05/2019 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalı tarafça yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.16/11/2022