T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/824
KARAR NO: 2022/672
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/1231 Esas
KARAR NO: 2018/591
KARAR TARİHİ: 03/07/2018
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 02/06/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketi tarafından borçlu şirkete, davacı şirketten aldığı sağlık hizmeti bedeli nedeniyle 30/06/2015 tanzim tarihli ... fatura nolu 8.100,00 TL bedelli faturayı düzenleyip gönderdiğini, söz konusu borcun tüm uyarılara rağmen ödenmediği, bunun üzerine İstanbul Anadolu ... bİcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine durdurulan takibin devamına, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın ... A.Ş ve ... A.Ş'ye ihbar edilmesi gerektiğini, ... A.Ş, ... A.Ş.'nin işçilerinin sağlık taramasını yapmak üzere anlaştığını, iş yetişmeyince işin bir kısmının müvekkili şirkete taşeron olarak yaptırma konusunda anlaştığını müvekkilinin de bu işi davacıya yaptırdığını işin bitmesiyle müvekkilinin ...'e fatura kestiğini, ... Firması ise işin ağır ayıplı ve yapılmadığını iddia ettiğini, ... tarafından işin yapılmamış olması nedeniyle müvekkili tarafından yansıtma - tazmin faturası kesilerek noter aracılığıyla gönderildiğini, davacı tarafından kesilen yansıtma faturasının iade edildiğini, müvekkil şirketi tarafından ihtarname çekilerek somut durumunun ayrıntılı olarak izah edildiğini, taşero olarak davalının vermiş olduğu ... işinin yapılmamış olduğunu, davacının yapması için verilmiş olan iş nedeni ile ... firmasına kesilen faturanın iade edildiğini, bu nedenle kendilerine yansıtma faturasının kesildiğini, borcun olmadığını ve icra takibinden feragat edilmesi talepli ihtarname çekildiğini belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir. İhbar olunan ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak yargılamaya konu alcaklarından kaynaklı davalı Hipokrat Laboratuarları Hizmetleri'nin sorumlu olduğu müvekkilinin bir sorumluluğununu bulunmadığını yargılama ile doğacak vekalet harç ve giderlerin yargılama konusu taraflara yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası dosyamıza getirtilmiş olup, fatura ve ihtarnameler dosyaya sunulmuş olmakla, davalı cevap dilekçesinde ihtarnameler ve faturaların sunulduğu, ve tüm deliller sunulduktan sonra ticari defter incelemesi için SMMM bilirkişiye ve SGK hesap uzmanına tevdi edilmiş yapılan ihtarnameler, tutulan defterler incelendiğinde davacı yan ticari defterlerine göre 8.150,67 TL davacının alacaklı olduğu, davalı yan defterlerine göre 50,67 TL borçlu olduğu, aradaki fark olan davalı tarafından düzenlenen faturanın davacı kayıtlarında yer almadığı, davalı yan tarafından yansıtma faturasının 02/11/2015 tarihinde tebliğ edildiği, faturanın bu tarihten sonra düzenlenmiş olduğu, verilen hizmette yaşanan aksaklıkların, e - posta yazışmalarında gözüktüğü fakat kimin kusurundan kaynaklandığının anlaşılamadığı, rapor halinde mahkememize sunulmuş, taraflar itiraz dilekçelerini sunduktan ve rapordaki eksiklikleri tamamladıktan sonra dosya tekrar ek rapor için SMMM bilirkişi ve SGK hesap uzmanına tevdi edilmiş, sunulan raporda iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri açısından işveren ile alt işverenin birlikte müteselsilen OSGBlerin hizmet satın aldığı taşeronların müteselsilen sorumlu olduğu, yapılan işlemlerin birim fiyatları bildirilmediğinden toplam tespitin yapılamayacağı, izinsiz yapılan ve bozuk cihazlardan dolayı yapılamayan ve tespiti mümkün olmayan eksikliklerin şu anda tespiti mümkün olmadığından hizmeti satın alan firma açısından güveni ortadan kaldırdığı ve ödeme yapmamalarının haklı gerekçelere dayandığı rapor halinde sunulmuş, söz konusu eksikliklerin tamamlanması için ... tarafından ... firmasından ikame hizmet satın almış olması halinde bu ikame hizmetler karşılığında ödenen ücretin dava konusu kesinti meblağından düşülmesi ve tam olarak verilen hizmetlerin karşılığının ... ödenmesi gerektiği, davacının da bu konuda haklı olacağı raporda sunulmuş, bu firmanın eksik ve hatalarda kusurunun bulunmadığı, kesinti meblağına bu firma tarafından itiraz edilmediği, karşı sorumluluğu olan ... A.Ş'nin, ... firmasından haberdar olmadığı, ... Proje ve Dan. Hizm. adının geçmediği, bordrolarda ... Akademinin çalışanı ... 'ın isminin bulunmadığı, davacı ... A.Ş ile ...A.Ş arasında akdedilmiş sözleşmedin dosyada bulunmadığı, Sağlık Bakanlığı hizmet genelgesinde izin belgesi verilen kurum ve kuruluşlar dışında başka kuruluşların, bu ruhsatları kullanmasının yasak olduğu, tüm işlemlerde bu aracın sahibi olan davacının sorumlu olduğu, tetkiklerin değerlendirilmesi ile görev yerine getirilse dahi değerlendirme ve raporların davacı tarafından yapılmış olması, ve bu durumda eksik tetkik ve yapılmamış işlemlerin davacının sorumluluğunu gerektirdiği, davalı tarafın dava konusu olayda kusurunun bulunmadığı, araç sahibi olan ...'nin tüm işlerden sorumlu olduğu, asli kusurlunun davacı taraf olduğu raporda sunulmuş, mahkememizce de raporda belirtilen eksiklikler davacı tarafından kaynaklanmış olmakla ve sorumluluk açısından davalı dışında herkesin sorumlu olabileceği anlaşılmış olup, önceden tespit yapılsa dahi ayrıntıların ve yapılmamış işlemlerin tespiti mümkün olmadığından davacının iddiasında bunları ispat edememesinden dolayı rapor doğrultusunda davanın reddi'' karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkilinin dava konusu hizmeti tam olarak davalı tarafa verdiğini, 30.06.2015 tarihli faturayı davalıya gönderdiğini, davalının da işbu faturayı kayıtlarına aldığını, taraflarınca icra takibi açılması üzerine davalı tarafça 02.11.2015 tarih 302546 fatura numaralı 8.100.-TL bedelli yansıtma faturasını gönderdiğini, davalı tarafın cevap dilekçesinde, söz konusu faturanın davalıya iade edildiğini ve kayıtlarına almadıklarını, işin eksik yapılması nedeniyle ... A.Ş. tarafından davalı tarafa 09.09.2015 tarih 17.537,39 TL'lik iade faturası düzenlendiği bu nedenle kendilerine yansıtma faturası düzenlendiğini belirttiğini, buna rağmen müvekkili davacıya, iade faturasından 2 ay sonra yansıtma faturasının düzenlenerek gönderildiğini, eğer müvekkili tarafından verilen hizmet ayıplı ise TTK'nın 23. maddesinin c) fıkrasına göre bu ayıbı öğrendiği tarihten itibaren açık ayıplarda 2 gün, gizli ayıplarda 8 gün içinde durumu ihbar etmesi gerekmesine rağmen, davalı tarafın müvekkili tarafından fatura düzenlenmesinden 5 ay ve davalı tarafa ... A.Ş. tarafından düzenlenen iade faturasını öğrenme tarihinden 2 ay sonra kendilerine yansıtma faturası gönderdiğini, davalı tarafa verilen hizmetin sadece sağlık tarama aracının 3 gün süre ile kullandırılması olduğunu, laboratuvar hizmeti vermediklerini, davalının kendi denetimindeki hizmetteki eksik ve hataların müvekkilini bağlamadığını, davalının ihbar edilene verdiği hizmetteki hatalar ve ayıplar davalı çalışanı ...'a mail ile gönderildiğini, söz konusu ayıplarla müvekkillinin ilgisi olmadığı için kendilerine davalı veya ihbar olunan tarafından herhangi bir ihbarda bulunulmadığını, müvekkili tarafından alınan numunelerin laboratuvar hizmetlerinin davalı tarafça yapıldığını, müvekkilinin ayıplı işlerden sorumlu olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, tacirler arası hizmet satımı ilişkisine dayalı düzenlenen faturadan kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından 30.06.2015 düzenleme tarihli ... numaralı 8.100,00 TL bedelli faturaya dayalı alacağın tahsili istemiyle İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinde takip başlatıldığı, davalı tarafından borca itiraz edildiği, takibin durması üzerine davanın yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Dosya içerisindeki bilgi ve belgeler incelendiğinde; taraflar arasında dava dışı ihbar olunan ... A.Ş. ile ... A.Ş. Arasında ...'in çalışanlarının sağlık tahlil ve tetkikleri için sözlü mutabakat sağlandığı, bunun üzerine ... A.Ş.'nin aldığı işin laboratuvar hizmetlerine ilişkin kısmı için davalı ... A.Ş. ile anlaştığı, davalı ... A.Ş.'nin de aldığı bu işi davacı ... LTD. ŞTİ'ye verdiği anlaşılmıştır. Davacı'nın işi bitirdiğini davalıya beyan etmesi üzerine davalı tarafından dava dışı ihbar olunan ... A.Ş.'ye 28.07.2015 tarihli ... numaralı 17.537,39 TL'lik fatura düzenleyip gönderdiği, ... A.Ş. de işin yapılmadığından bahisle davalıya 09.09.2015 tarihli ... numaralı 17.537,39 TL'lik iade faturası düzenleyip gönderdiği, davacının vermiş olduğu sağlık hizmeti karşılığında davalıya 30.06.2015 tarihli ... numaralı 8.100,00 TL bedelli faturayı düzenleyip gönderdiği, davalının da davacıya Kadıköy ... Noterliği'nin 02.11.2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile 02.11.2015 tarihli ... numaralı 8.100,00 TL bedelli yansıtma faturası düzenleyip gönderdiği, davacının da Kartal ... Noterliği'nin 04.11.2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile yansıtma faturasını kabul etmeyip davalıya iade ettiğini bildirdiği, bunun üzerine davalının Kadıköy ... Noterliği 12.11.2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile yansıtma faturasının sebebinin dava dışı ihbar olunan ... A.Ş.'nin işin yapılmadığı veya ağır ayıplı yapıldığı gerekçesiyle davalıya kestiği iade faturası olduğunu bildirerek yansıtma faturasının davacı kayıtlarına alınması için tekrar gönderdiği görülmüştür. İlk derece mahkemesi tarafından tarafların ticari defterleri üzerinde yaptırılan 23.03.2017 tarihli bilirkişi incelemesi neticesinde özetle; Her iki tarafa ait 2015 dönemine ait yasal defterlerinin TTK ilgili maddeleri gereği açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, davacı yan ticari defterler kayıtlarına göre davacının davalıdan 8.150,67 TL alacaklı olduğu, davalı yan ticari defter kayıtlarına göre davalının davacı yana 50,67 TL borçlu olduğu aradaki farkın davalı tarafından düzenlenen 02.11.2015 tarihli ... numaralı 8.100,00 TL bedelli faturanın davacı kayıtlarında yer almamasından kaynaklandığı, İlgili faturanın davalı tarafından davacıya yaklaşık 5 ay sonra düzenlenmiş olduğu, 30.06.2015 tarihli ... numaralı 8.100,00 TL bedelli faturanın davalı tarafından ödenmediği taleple bağlılık ilkesi gereği davacının davalıdan 8.100,00 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından dava dışı firmaya sunulan hizmette yaşanan noksanlıkların davacıdan mı yoksa davalıdan mı kaynaklandığının tespiti için yaptırılan 26.03.2018 tarihli bilirkişi incelemesi neticesinde özetle; iş sağlığı ve güvenliği hizmeti açısından işverenle birlikte bütün alt işverenlerin, OSGB'lerin ve hizmet satın aldığı tüm taşeronların birlikte müteselsilen sorumlu oldukları, dava konusu olayda önemli çoğunlukla hastanın akciğer grafisi, tam idrar tahlili ve ... testlerinin yapılmamış olduğu ancak yapılan işlemlerin birim fiyatları taraflarca belirlenmemiş olduğundan bunların ücretlerin toplamının tespit edilemeyeceği, test yapılacak iş yerine geç gidilerek orada çalışan test yapılacak kişilerin mağdur edildiği, isimsiz sonuçlar, yapılmamış tetkik de için sanki yapılmış gibi sonuç gönderilmesi, hijyen şartlarına uyulmaması, EKG cihazlarının bozuk olması, acemi ve isteksiz personellerin hizmet vermesi ile ilgili olarak şikayetlerin ve eksik raporların sonradan ortaya çıkması gibi hataların hem sigortalılar hem de hizmet satın alan firma için güveni ortadan kaldırdığı, ihbar olunan ... AŞ'nin satın aldığı hizmetlerin zamanında yapılmaması, çalışanların mağdur edilmesi yapılmamış tetkikler için yapılmış gibi sonuç bildirmesi, eksik tetkik yapılması ve sonuçların geciktirilmesi nedeniyle bu hizmetlerin yok sayılmasına, ödemelerin yapmaması başka bir firma ile çalışmak istemelisin haklı gerekçelere dayandığı, söz konusu eksik hizmetinin tamamlanması için ek kolyoz işlik tarafından dava dışı firmadan ikamet edilen hizmet olması halinde bu ikame hizmetler karşılığında ödenen ücretin dava konusu kesinti miktarından düşürülmesi ve tam olarak verilen hizmetinin karşılığının ...e ödenmesi gerektiği ve ... A.Ş.'nin hak etmesi halinde davacının hakkının olamayacağı, ihbar bulunan ... A.Ş firmasının dava konusu eksiklikler hatalarda kusurunun bulunmadığı, davacı ve davalı arasında düzenlenen sözleşmenin dosya arasında yer almadığı, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Gezici İSG Hizmeti Genelgesinin A-1 maddesi bağlamında davacı hizmetlerinin gezici İSG arasında yapılan tüm işlemlerden bu aracın sahibi ve davacının sorumlu olduğu, tetkiklerin değerlendirmesi ile sonuçların raporlanması davalı tarafından yapılmış olsa dahi değerlendirmeyi konu tetkiklerin davacı tarafından gerçekleştirildiği ve kendisine eksik ve hatalı gönderilen tetkiklerin davalı tarafından doğru bir şekilde raporlanmasının mümkün olmadığı, zaten tetkiklerin değerlendirmesini tıbben hatalı olduğu yönünde de bir iddianın yazışmalarda yer almadığı, şikayetlerin çalışma yerine geç gidilmesi, eksik tetkik yapılması ve yapılmamış işlemlerin yapılmış gibi gösterilmesi konusunda yoğunlaştığı bu nedenle davalı tarafın dava konusu olayda kusurunun bulunmadığı, gezici İSG aracının sahibi olan davacının tüm işlemlerden sorumlu olduğu göz önüne alınarak dava konusu kesintide asli kusurunun davacı taraf olduğu görüşü tespitinde bulunulmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair karar verilmiş olup davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Uyuşmazlığa ilişkin emsal Yargıtay ilamları ve ilgili kanunun maddeleri incelemesi; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08/02/2016 tarihli 2015/4521 E. 2016/549 K. sayılı ilamı; "... Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27/062003 tarih ve 2001/1 E., 2003/1 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; Bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır. (Faturalar ve dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın m. 21/2.) Bu hüküm, fatura içeriğinden kabul edilen hususlara ilişkin olarak, faturayı düzenleyenin lehine; adına fatura düzenlenenin aleyhine bir karine getirmektedir. Bu karine, faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır. Diğer anlatımla, fatura, düzenleyen aleyhine delil olduğu gibi, kendisi faturayı düzenlemediği halde tebliğinden itibaren sekiz gün içinde itiraz etmeyen aleyhine de delil olabilecektir. Faturanın adına tanzim edilen aleyhine ispat vasıtası olması, yani, faturayı alan kişinin fatura kendinden sadır olmamakla birlikte aleyhine delil teşkil etmesi TTK'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ve yukarıda ayrıntısı açıklanan bu karineden kaynaklanmaktadır... Faturaya itiraz, faturanın teslim alındığı tarihten itibaren sekiz gün içinde yapılmalıdır. İtirazın sekiz gün içinde karşı tarafa varması şart değildir. Sekiz günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir. Sadece ispat yükünün yer değiştirmesi açısından önem taşır. Sekiz günlük süre içinde itiraz edildiği taktirde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunu ispat külfeti faturayı veren tarafa ait iken, sekiz günlük sürenin geçmesinden sonra itiraz edilmesi halinde, fatura içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığını ispat külfeti faturayı alan tarafa ait olur. Faturayı alan her türlü delille bu külfeti yerine getirebilir. (Geniş bilgi için Bkz: Prof. Dr. Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Konya; Sh 111 vd.)... Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir. Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması; borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi (faturaları deftere kayıt öncesinde ya da sonrasında süresi geçtikten sonra itiraz ve iade etmiş olması) halinde alacaklının (hizmet vermiş olsun ya da olmasın) HMK'nın 222. (6762 sayılı TTK'nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir..." şeklindedir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 10/02/2016 tarihli 2015/4576 E. 2016/621 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 08/02/2016 tarihli 2015/5485 E. 2016/550 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 09/12/2015 tarihli 2015/2467 E. 2015/7975 K. sayılı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 11/01/2016 tarihli 2015/4473 E. 2016/19 K. sayılı ilamları da aynı mahiyettedir. ''... Faturanın tebliği şekle bağlı değildir, yazılı veya sözlü herhangi bir şekilde yapılabilir. Muhatap hazır ise kendisine elden verilmesi, değil ise herhangi bir şekilde gönderilmesi mümkündür. Ancak, uyuşmazlık halinde ispat kolaylığı açısından, fatura tebliğinin noter aracılığıyla ya da imza karşılığı elden tebliğ yolu ile ya da telgraf, teleks yolu ile veya ... aracılığıyla ya da faks çekilmesi yahut güvenli elektronik imza ile elektronik posta gönderilmesi şeklinde yapılması uygundur. Faturaların borçluya tebliğ edilip edilmediği, itiraza uğrayıp uğramadığı belirlenmeli, faturaların tebliğ edilmiş ve 8 günlük itiraz süresi içerisinde itiraz edilmemiş olduğunun tespiti halinde faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olduğunun alacaklı tarafça kanıtlanmış olduğu ve sadece fatura içeriğinin kesinleştiği, bunun aksinin yani faturaların içeriğinin sözleşmeye uygun olmadığının ve kesinleşmediğinin kanıt yükünün bu kez borçluya geçtiği kabul edilmelidir. Faturaların tebliğ edildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanamaması ya da kanıtlanıp da süresinde iade edildiğinin borçlu tarafça kanıtlanması halinde, borçlu taraf alacaklının hizmet vermediğini savunmakta ise, faturaya konu hizmetin verildiğinin alacaklı tarafça kanıtlanması; borçlunun faturaları tebliğ alıp süresinden sonra iade etmesi halinde de faturanın alacaklı tarafça gönderilmesi şeklindeki icabı, borçlunun (faturayı defterine kaydetmemek ve hizmet almadığını savunmak suretiyle), kabul etmemesi ya da borçlunun faturayı kendi defterine kaydetmekle birlikte süresinde itiraz ve iade etmesi halinde hizmetin verildiğini yine alacaklının kanıtlaması gerekeceğinden, bu doğrultuda alacaklının delillerinin toplanıp değerlendirilmesi, şayet borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK'nın 222. (6762 sayılı TTK'nın 84. ve 85.) maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği gözetilmelidir.'' (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 11.11.2020 tarih 2019/3926 E 2020/2954 K sayılı ilam) Taraflar arasında hizmetin varlığı noktasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık tacirler arasında hizmet satımında, hizmetin ayıplı olarak ifa edilmesinden ileri gelmektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacı tarafından yerine getirilen sağlık hizmetinin ayıplı olarak ifa edildiği, ayıplı ifadan davacının asli kusurlu olarak sorumlu olduğu belirlenmişse de TTK 23/c hükmü uyarınca davacının ayıba karşı sorumluluğun doğabilmesi için davalı tarafın, davacıya yerine getirdiği hizmetteki ayıbı kanunda öngörülen süreler içerisinde bildirmesi gerekmektedir. Şöyle ki: Ayıp ihbarını düzenleyen TTK'nın 23/c maddesine göre ''Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır. TBK Md. 223 ''Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. TTK 1530/4 maddesinde ise; "Sözleşmede ödeme günü veya süresi belirtilmemişse veya belirtilen süre beşinci fıkraya aykırı ise, borçlu aşağıdaki sürelerin sonunda ihtara gerek kalmaksızın mütemerrit sayılır ve alacaklı faize hak kazanır: a) Faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda, b) Faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belirsizse mal veya hizmetin teslim alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda..." düzenlemesi yer almaktadır. Somut olayda, davalının mail üzerinden dava dışı ... A.Ş. ile yaptığı yazışmalarda davacı tarafından yerine getirilen hizmetteki ayıplardan haberdar olduğu, kaldı ki davalının hizmetteki ayıbı ilk kez ... A.Ş. tarafından düzenlenen 09.09.2015 tarihli ... numaralı 17.537,39 TL'lik iade faturası ile öğrendiği kabul edilse dahi bu tarihten yaklaşık 2 ay sonra, davacıya davaya konu hizmet satımına ilişkin ayıp bildiriminin Kadıköy ... Noterliği'nin 12.11.2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yapıldığı, bu tarihten önce davacıya herhangi bir ayıp ihbarında bulunduğuna ilişkin dosyada başkaca bir delil bulunmadığı anlaşılmış olup, tacirler arasında hizmet satımındaki ayıplara ilişkin kanunda öngörülen süreler geçtikten sonra yapılan ayıp ihbarının bir sonuç doğurmayacağı açıktır. Buna göre davalının satın aldığı hizmeti ayıpla birlikte kabul ettiğinin kabulü gerekmektedir.. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde davacı tarafından fatura alacağına ilişkin başlatılan takipte temerrüt faizi başlangıç tarihinin 07.07.2015 belirtildiği anlaşılmaktadır. Davalının ticari defterleri incelendiğinde, davacı tarafından düzenlenen 30.06.2015 tarihli ... numaralı 8.100,00 TL bedelli faturayı ticari defterlerine 30.06.2015 tarihinde kaydettiği görülmektedir. TTK'nın 1530/4-a maddesine göre ''Faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda.'' ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşeceği düzenlemesi nazara alındığında, davalının 31.07.2015 tarihinde temerrüde düştüğü, 8.100,00 TL'lik fatura alacağına ilişkin temerrüt faiz başlangıcının da davalının takibe konu faturayı defterlerine kaydetmesini takip eden 30 günlük sürenin sonu olan 31.07.2015 tarihi olacağı açıktır. İşbu sebeple takibin 8.100,00 TL asıl alacak, 185,42 TL işlemiş faiz toplamı 8.285,42 TL üzerinden devamına karar vermek gerekmiştir. Davalı tarafından davacının düzenlemiş olduğu faturaya süresi içerisinde itiraz edilmemiş olması, davalının bu faturayı ticari defterlerine kaydetmiş olması ve dava konusu hizmet satımındaki ayıpların davacıya süresi içerisinde bildirilmemiş olması karşısında alacağının varlığını ispat eden davacının davasının kısmen kabulü gerekirken, ilk derece mahkemesince verilen davanın reddi yönündeki karar isabetli olmamıştır. Buna göre ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından başlatılan takibin devamına, davacı tarafça talep edilmiş olması ve alacağın likit olması karşısında yargılama sonucu haksız çıkan davalının takip konusu alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca davanın yeniden esası hakkında karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜNE, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2015/1231 Esas, 2018/591 Karar sayılı ve 03/07/2018 tarihli kararının HMK'nun 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak; A) Davanın KISMEN KABULÜ İLE, B) İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davalı aleyhine başlatılan takibin 8.100,00 TL asıl alacak, 185,42 TL işlemiş faiz toplamı 8.285,42 TL üzerinden takip talebindeki koşullarla devamına C) Fazlaya dair istemin ise REDDİNE, 3-İlk Derece Mahkemesi yönünden; a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 570,18 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 100,82 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 469,36 TL'nin harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, b-Davacı tarafından yapılan 426,90 TL peşin, başvuru, vekalet harcı, tebligat ve yazışma gideri, 1.350,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplamda kabul/red oranına göre hesaplanan 1.764,16 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, ç-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine d-Davalı tarafça yatırılan 14,00 TL gider avansının kabul/red oranına göre 0,11 TL yargılama giderinin davacıdan alarak davalıya verilmesine, bakiye kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, e-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, f-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 61,57 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-İstinaf incelemesi yönünden; a-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, b-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine, c-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının ve 95,63 TL yapılan masraf olmak üzere toplam 193,73 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ç-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine, d-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, e-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1.a maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile karar verildi. 02/06/2022