T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1183
KARAR NO: 2021/1303
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/641
KARAR NO: 2021/649
TARİHİ: 07/07/2021
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/12/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 1 yıl geçerli olmak üzere 31/01/2014 tarihli ... sıra nolu Denetim ve Tasdik Sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin amaç ve kapsamının; davacı şirketçe 3568 sayılı Kanunun belirlediği anlamda gelir veya kurumlar vergisi beyannameleri ve bunlara ekli mali tablolar ile bildirimlerin doğruluğunun tasdik işlerini yapmak olduğunu, davalı tarafça da karşılığında yıllık 33.000 USD + KDV ödeneceği konusunda anlaşıldığını, davacı şirketçe sözleşmeye uygun şekilde sözleşme edimleri yerine getirilmekte iken; davalı tarafından keşide edilen Beyoğlu ... Noterliğinin 16/06/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı şirketin taraflar arasında akdedilen 31/01/2014 tarih ve ... numaralı Denetim ve Tasdik Sözleşmesinin 2. maddesinin gereği gibi ifa etmediği gerekçesi ile anılan sözleşmenin feshinin bildirildiğini, ihtarnamede ileri sürülen hususun gerçek dışı olduğunu, davacı şirketçe anılan ihtarnameye Beyoğlu ... Noterliği'nin 20/06/2014 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevap verildiğini, taraflar arasında imzalanan Denetim ve Tasdik Sözleşmesi’ne davalının aykırı davrandığı ve sözleşmeyi haksız fesih etmiş olması ve davalının kusuru sebebiyle sözleşme uygulanamaz hale geldiğinden; sözleşmede kararlaştırılan 33.000 USD + KDV alacağın ticari faizi ile ödenmesi, aksi halde yasal yollara müracaat edileceğinin ihtar edildiğini, ancak iş bu ihtara cevap verilmediği gibi haksız fesih nedeni ile ödemesi gereken sözleşme bedeli 33.000 USD + KDV'yi de ödemediğini, bunun üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile 39.403,01 USD’nin takip tarihi itibari ile 85.898,56 TL’nin fiili ödeme günündeki kur üzerinden tahsili talebi ile yasal takibin başlatıldığını, borçlu şirketin borca, ferilerine, ödeme emrine, faize ve faiz oranına 01/09/2014 tarihinde itiraz ettiğini, itirazında sadece böyle bir borcunun olmadığını söylediğini, İİK madde 68 de belirtilen hiçbir belge ve gerekçeyi sunamadığını, davacı şirketin Denetim ve Tasdik Sözleşmesinden doğan tüm yükümlülükleri gereği gibi yerine getirdiğini, zira 4 yıldır tarafların aynı sözleşme konusu üzerine birlikte çalıştığını, önceki yıllarda davacı şirketin edimlerini her nasıl ifa etmiş ise anılan sözleşmeden doğan edimlerini de aynı şekilde ifa ettiğini, davalıya iletilen ve kabul edilen 21/02/2014 tarih, ... numaralı, 03/03/2014 tarih, ... numaralı, 01/04/2014 tarih ... numaralı, 02/05/2014 tarih, ... numaralı ve 02/06/2014 tarihli ... numaralı fatura bedellerinin de defalarca talep edilmesine rağmen ödenmeyerek anılan sözleşmeye aykırı davranıldığını belirterek itirazının iptaline ve takibin devamına, kötü niyetli davali-borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İcra takibine konu olan sözleşmede yer alan ... numaralı maddenin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklı olarak sözleşmenin tek taraflı feshinin gerektiğini ve gönderilen 16/06/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile müvekkilinin fesih hakkını kullandığını, bu nedenle davacının herhangi bir hak ve alacak talebinin söz konusu olmayacağını, davacı tarafın sözleşmenin ve kanunun kendisine yüklemiş olduğu yükümlülükleri eksiksiz yerine getirmediğini, davalı şirketi maddi anlamda zarara soktuğu gibi ticari hayatında güçlükler oluşmasına neden olduğunu, bir mali müşavirin kanun kapsamında görevinin yapılan sözleşmenin ikinci maddesinde belirlenen göreve davacının uymadığını ayrıca üçüncü maddede düzenlenen yükümlülük ve sorumluluklara aykırı davranışın söz konusu olduğunu, bu nedenle davalının sözleşmeyi fesihten başka çaresi kalmadığını, davalı firmanın vergisel ödevlerini yerine getirmek, beyannamelerini süresinde sunmak, yasal iş ve işleyişe uygun davranmak için davacı ile kendisinin bu alandaki iş ve işleyişini yürütmesi yönünde anlaştıklarını ancak tarafların çalışılmaya başladığı tarihten itibaren davacının defaatle mali müşavirliğin güven ilkesine aykırı davranarak davalının güvenini zedelediğini, bu nedenle artık taraflar arasında birlikte çalışmanın mümkün olmayan bir hal aldığını, sözleşmenin akdedildiği tarihten itibaren davalı firmanın Türk Kanun yapısını bilmemesi ve davacı tarafa güvenmesi nedeniyle davacının birçok maddi talebini kabul etmek zorunda kaldığını, bu maddi talepler karşılığı davalı firmaya hiçbir fatura ve makbuz verilmediğinden ispatı mümkün olmayan maddi kayıplar oluştuğunu, davacının talep ettiği yüksek meblağlı ödemeler ile hangi işlemleri yaptığını açıklamadığını, davalı firma yetkililerinin Türk Kanunlarına yabancı kişiler olmalarını kullanması ile kötü niyetli davrandığının ortada olduğunu, sözleşmeye aykırı davrandığı gibi kanuni hükümleri de hiçe sayan davacının aldığı ödemeleri faturalandırmadığı, kayıt altına almadığı, resmi kurumlara ödeme yapmak için kullandığına ilişkin bir makbuz vs. bulunmadığı için davalı firmanın ticari anlamda çok büyük sıkıntılar çektiğini ve ticari hacminin küçülmesi tehlikesini yaşadığını belirterek davanın reddine, takip miktarının %20’sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/217 E. 2016/807 K. sayılı 06/12/2016 tarihli kararı ile; "...1.Taraflar arasındaki sözleşmenin şahsın önemli olduğu vekalet sözleşmesi olduğu; bu sözleşmelerin her zaman sona erdirilebilen sözleşmeler (TBK. m. 512) olarak düzenlendiği, 2.Davacı defterine göre Ocak-Haziran arasındaki dönem için aylık KDV dahil 3.245,- USD karşılığı 6 aylık hizmet bedeli olarak düzenlenen fatura bedelleri nedeniyle; davalı şirketin 02/06/2014 tarihi itibariyle 42.694,98 TL borçlu olduğu, anılan bakiyenin envanter defterinin 5. sayfasında davalı cari hesabı karşısında aynen yer aldığı; davalı defterlerine göre Ocak-Şubat-Mart ve Nisan aylarına ait davacı faturalarının kayıtlara alındığı, bu kayıtlar sonucunda davacı şirketin 10/06/2014 tarihi itibariyle 29.012,76 TL alacaklı olduğu, anılan bakiyenin 61 sayılı yevmiye kapanış maddesinde ve envanter defterinin 1 sayfasında davacı cari hesabı karşısında aynen yer aldığı; Bakiyeler arasında (42.694,98-29.012,76) 13.682,22 TL fark bulunmakta olup, bu farkın 02/05/2014 tarih, ... no’lu, 6.846,95 TL ve 02/06/2014 tarih, ... no'lu, 6.835,27 TL tutarındaki Mayıs ve Haziran aylarına ait davacı faturalarının davalı kayıtlarına alınmamış olmasından kaynaklandığı; bu nedenle davacının fesih anına kadar alacağını talep edebileceği, bunun da davalı defterlerinde yer alan 29.012,76 TL olacağının belirtildiği anlaşıldığından; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın, takibin 29.012,76TL'lik kısmı için iptali ile; takibin 29.012,76TL ve takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte devamına ve alacağın likit olmaması sebebi ile davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.
DAİREMİZİN 2020/60 E. 2020/112 K. SAYILI İLAMI: İlk derece mahkemesi kararına karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 14/10/2020 tarihli 2020/60 E. 2020/112 K. sayılı ilamı ile; "...6098 sayılı TBK 502 vd. maddelerinde düzenlenen vekalet sözleşmesi karşılıklı güvene dayanan, içerisinde karşılıklı hak ve yükümlülükler barındıran bir sözleşmedir. Sözleşmenin en önemli unsurları arasında; vekilin talimata uygun hareket etme borcu, özen borcu ve hesap verme borcu gelmektedir. Türk Borçlar Kanunu 502. maddesinde "Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekalete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır". 503. maddesinde "Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmi sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır." 505. maddesinde "Vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür...", 506. maddesinde "...Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." hükümleri yer almaktadır. Vekalet sözleşmesi ile vekil, kendisine verilen işin ya da işlemin vekalet verenin irade ve yararına uygun olarak görülmesini, yapılmasını üstlenir. Vekil, işi belirli bir sonuca ulaşmak için üstlenmekle birlikte, bu sonucu borçlanmaz. İşi sözleşmeye uygun olarak gördüğü, beklenen amaca ulaşmak için gerekli özen ve çabayı sarfettiği takdirde, sonuç gerçekleşmese dahi, iş görme borcunu yerine getirmiş olur. Vekalet sözleşmesinin düzenlenmesi şekil şartına tabi değildir ve ücret sözleşmenin zorunlu unsuru değildir, bu nedenle eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğindedir. Denetim ve tasdik sözleşmesinde ise yeminli mali müşavirin iş sahibine karşı görev ve sorumlulukları bulunmakla birlikte, mevzuat gereği yaptığı işlemlerde kamu görevlisi gibi kabul edildiğinden, sorumlu olduğu işlerde kamu yararını gözetmesi gerekmektedir. Denetim ve tasdik sözleşmesi yazılı şekil şartına tabi olup, ücret ise sözleşmenini zorunlu unsuru olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliği bulunmaktadır. Bu nedenlerle dava konusu sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğunu söylemek güçtür. ...İsimsiz sözleşmelerle ilgili anlaşmazlıkların çözümü, bu sözleşmelerin yorumlanması ve tamamlanması suretiyle gerçekleşir. Kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmelerde hakim önce sözleşmeyi yorumlar ve yorumda dürüstlük kuralını dikkate alır, tarafların iradesini güven teorisine göre belirler. Sözleşmede eksiklik tespit edilirse bunu tamamlar, TBK genel hükümler uygun düştüğü ölçüde somut olaya uygulanır, bu hükümler çözüme yetersiz kalırsa kanun boşluğundan bahsedilir bu durumda örf ve adete bakılır, yoksa akit tiplerine ilişkin kurallar kıyasen uygulanır ve son aşamada hakim hukuk yaratır. Bu kapsamda dava konusu denetim ve tasdik sözleşmesi değerlendirildiğinde ise; sözleşmenin tarafı olan iş sahibinin menfaati dışında, kamu menfaatini ilgilendiren hususları barındırması ve yeminli mali müşavire bu yönde sorumluluk yüklemesi, sözleşmenin yazılı şekil şartına tabi olması, yeminli mali müşavir ücretsiz iş alamayacağından ücretin bu sözleşmenin asli edim borcunu oluşturması gibi unsurları nedeniyle, iş görme akdi ise de kendine özgü (sui generis) sözleşme olduğunun, kanunda düzenlenmeyen isimsiz bir akit olduğunun kabulü ile sözleşme ve mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Sözleşmenin Feshi başlıklı 26. maddesinde; "(Değişik:R.G-21/11/2007-26707) Taraflar haklı nedenlerle veya karşılıklı rızaları ile aralarındaki sözleşmeyi her zaman feshedebilirler. Bu takdirde alınmış olan defter ve belgeler bir ay içinde devir teslim tutanağı düzenlenmek suretiyle sahiplerine geri verilir. Devir teslim gerçekleşmediği takdirde durum meslek mensubu tarafından odaya bildirilir. Tarafların tazminat hakları genel hukuk kurallarına tabidir. Ücretin ödenmemesi ve meslek mensubuna tevdi edilen belgelerin sağlıklı ve güvenilir olmaması fesihde meslek mensubunun haklı gerekçesidir.", Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde; "Tasdik sözleşmesi, yazılı gerekçe göstermek şartıyla taraflarca her zaman feshedilebilir. Feshedilen sözleşmeler, fesih tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde Bakanlığa bildirilir. Sürekli denetimlerde yıllık beyannamelerin ve buna ekli mali tabloların beyan edileceği aydan önceki üç ay içinde tasdik sözleşmesi feshedilemez." hükümleri yer almaktadır. Sözleşmenin 5.2. maddesi ise "Bu sözleşme 3568 sayılı Kanun'un ve bu Kanuna ilişkin mevzuatın taraflara tanıdığı nedenler ile bir aylık bir yazılı ihbar müddeti verilmek ve yazılı olarak bildirilmek koşulu ile her zaman feshedilebilir." şeklinde düzenlenmiştir. Sözleşme davalı tarafından Beyoğlu ... Noterliğinin 16/06/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin 2. maddesinin gereği gibi ifa edilmediğinden tek taraflı olarak feshedilmiş ise de herhangi bir gerekçe belirtilmemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının aldığı ödemeleri faturalandırmadığını, kayıt altına almadığını, davalının ticari anlamda sıkıntılar çektiğini, ticari hayatının küçülme tehlikesi yaşadığını, güven ilkesini zedelediğini belirtmiş, ön inceleme duruşmasında ise davacının edimini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle davalının vergi cezasına muhatap olduğunu ifade etmiştir. Tarafların önceki yıllarda da sözleşmesel ilişkilerinin olduğu davacı beyanı ve bilirkişi raporu ile sabit olup, davacının sözleşmeye aykırı davrandığı iddiasını destekler somut bir delil sunmadığı, uyarıda bulunmadığı, ihtar göndermediği, davalı şirketin davacıya yaptığını iddia ettiği ödemelere ilişkin kayıt sunmadığı, bilirkişi incelemesi neticesinde de davalıya ait ticari defterlerde davacıya yapılan bir ödeme olmadığının tespit edildiği, yine davalının vergi cezasına maruz kaldığı iddia edilmiş ise de bu yönde de bir kayıt sunulmadığı belirlenmekle, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiği kanaatine varılmıştır. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ve Yeminli Mali Müşavir Ücretlerinin Esasları Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinde sözleşmenin iş sahibince feshi halinde meslek mensubunun ücretinin tamamının ödenmesi gerektiği ancak meslek mensubu bu duruma kendi kusur ve ihmali ile yol açmış ise ücret ödenmeyeceği belirtilmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmede haksız fesih halinde yeminli mali müşavirin ücretin ne kadarına hak kazanacağı yada ödenecek ücrete yönelik bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda davacının fesih tarihine kadar yapmış olduğu edimlerin, 1 yıllık sözleşme süresi boyunca yapması gereken edimlerinin ne kadarına karşılık geldiğinin belirlenmesi ile sözleşmenin 16/06/2014 tarihinde davalı tarafça feshi neticesinde davacının kalan dönem için mevzuat hükümleri de dikkate alınarak başka sözleşme yapma imkanının bulunup bulunmadığı, zararının olup olmadığı tespit edilerek, hak kazandığı ücretin hakkaniyete göre belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece yeminli mali müşavir bir bilirkişiden bu yönde rapor alınarak karar verilmelidir. Ayrıca dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup takibe sıkı sıkıya bağlıdır. Davacı dava dilekçesinde itirazın iptali ile takibin devamını talep etmiştir. İcra takibine konu alacak USD cinsinden olup, davacı tarafça takip talebinde ve dava dilekçesinde TL karşılığı ise sadece harca esas değer olarak belirtilmiştir. Buna rağmen Mahkemece TL cinsinden karar verilmiş olması HMK'nun 26. maddesinde yer alan hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez hükmüne aykırıdır. Yukarıda açıklanan esaslar dairesinde yeminli mali müşavir bir bilirkişiden rapor alınarak karar verilmesi gerektiğinden, ayrıca verilen hüküm 6100 sayılı HMK'nın 29.maddesine aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına" karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; "...Taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği konusunda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı gerekçesine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz. Vekâlet sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren ve borç yükleyen sözleşmelerdir. 6098 sayılı TBK m. 502/III'e göre; "Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır." Taraflar arasında yapılan sözleşmede de ücret belirlenmiştir. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşme karşılıklı edimleri içeren ve her iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliği kazanmıştır. Sözleşmede ücret ödeme yönünde hüküm bulunmasa da her vekâlet sözleşmesinde vekil edenin vekile avans verme, karşılık sağlama, vekil tarafından yapılan masrafları karşılama, vekil eden hesabına giriştiği borçlardan kurtarma, vekil tarafından uğranılan zararları karşılama, vekil edenin kendisinde bulunan bilgi ve belgeleri verme gibi yükümlülüklerinden bir ya da bir kaçı bulunmaktadır. Vekil edenin bu yükümlülükleri tam olarak vekilin iş görme borcunun karşılığı olmasa da vekâlet sözleşmesinin kendisinden kaynaklanmaktadır. Vekâlet sözleşmeleri kural olarak şekle bağlı olmayan sözleşmelerdir. Şekil koşulunun aranmaması geçerlilikle ilgili değil ispat koşulu ile ilgilidir. Dava konusu mali müşavirlik sözleşmesinin yazılı yapılması ise hem geçerlilik hem de ispatla ilgilidir ancak mali müşavirlik sözleşmesinin yazılı koşula bağlanmış olması vekâlet sözleşmesinin diğer unsurlarını barındırmayacağı anlamına gelmemektedir. Vekâlet sözleşmesi bir iş görme sözleşmesidir. Vekil, genel olarak vekâlet verenin yararına bir iş görmeyi veya işlem yapmayı yükümlenir. Dava konusu olayda davacı şirket davalı şirketin mali müşavirlik işlerini üstlenmiş ve onun vergi daireleri nezdindeki işlerini yapma edimini yükümlenmiştir. Dolayısıyla TBK m. 502/II'ye göre iş görme sözleşmesi niteliğindedir. Vekâlet sözleşmelerinin en önemli özelliklerinden biri de vekil eden ile vekil arasında yoğun bir güven ilişkisinin bulunmasıdır. Karşılıklı güven bulunmadığında hem vekâlet sözleşmesi kurulamaz hem de bu güvenin sonradan ortadan kalkması durumunda vekâlet sözleşmesinin devam etme olanağı kalmaz. Dolayısıyla güven, vekâlet sözleşmesinin yapısal bir unsuru niteliğindedir. Dava konusu olayda da davalı taraf bu güven ilişkisinin bozulmasını gerekçe göstererek sözleşmeyi feshettiğini belirtmiştir. Vekâlet sözleşmeleri ani edimli sözleşmeler olabileceği gibi sürekli borç doğuran bir nitelikte taşıyabilir. Dava konusu olayda davacı davalının mali müşavirlik işlerini görme edimini bir yıllık süre için üstlenmiş olup davacı açısından sürekli iş görme borcu doğuran bir sözleşme niteliğindedir.TBK m. 502/II'ye göre; "Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır." Diğer sözleşmelere vekâlet sözleşmesi hükümlerinin uygulanabilmesi için uygulanacak sözleşmenin kanunda düzenlenen iş görme sözleşmelerinden olmaması, bir iş görmeye veya işlem yapmaya ilişkin bulunması ve sözleşmenin niteliğinin vekâlete ilişkin hükümlere uygun düşmesi gerekir. Vekâlet sözleşmesinin özü vekil eden yararına yapma edimi oluşturduğundan hizmet ve eser sözleşmeleri gibi kendine özgü yapısı olan sözleşmelere konu olmayan bütün maddi eylemler vekâlet sözleşmesinin kapsamına girmektedir. Vekâlet sözleşmesinin günlük yaşamda görülen uygulamaları arasında başta avukatlık ücret sözleşmesi gelse de doktorluk, veterinerlik, mühendislik, eğitim ve öğretim, belli bir konuda danışmanlık, bankacılık ve dava konusu olan mali müşavirlik de vekâlet sözleşmeleri arasında sayılmaktadır. Hukukumuzda düzenlenmeyen kendine özgü / sui generis sözleşmelere de o sözleşmeye en yakın sözleşme türünün hükümlerinin uygulanacak olması da genel bir hukuk ilkesidir. Davaya konu sözleşme türü için ilgili yönetmelikte özel bir sözleşme türü düzenlenmiş, ancak sözleşmenin iş sahibi tarafından haksız feshi durumunda nasıl ücret verileceği konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. Aynı durum taraflar arasında yapılan sözleşme için de geçerlidir. Bu durumda hem taraflar arasında yapılan sözleşmede hem de ilgili yönetmelikte haksız fesih durumu için boşluk olduğu açıktır. Bu boşluğun doldurulması için normlar hiyerarşisi içerisinde dava konusu sözleşmenin türüne en yakın sözleşme türünün uygulanması ve uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi gerekmektedir. Hükümleri uygulanacak sözleşme türünün koşulları da hem taraflar arasındaki sözleşmeye hem de ilgili yönetmelikteki diğer hükümlere aykırı olmamalıdır. Yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde taraflar arasında yapılan sözleşmenin kendine özgün iş görme sözleşmesi niteliğinde olduğu ve bu nedenle de vekâlet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır.Azil istifa ya da dava konusu olayda olduğu gibi sözleşmenin feshi vekâlet sözleşmesini bozmakta, vekâlet ilişkisine son vermekte, vekilin iş görme borcunu ortadan kaldırarak yeni bir durum yaratmaktadır. Dolayısıyla vekâlet sözleşmelerinde azil, istifa ya da sözleşmenin feshi yenilik doğurucu hak niteliğindedir. Dava konusu olayda da davalının sözleşmeyi feshi ile birlikte davacının iş görme borcu ortadan kalkmıştır. Bütün yenilik doğrucu haklarda olduğu gibi azil, istifa ve fesih ileriye doğru hüküm ve sonuç doğurur. Bu nedenle azlolunan, istifa eden ya da sözleşmesi feshedilen vekilin o zamana kadar yaptığı masrafları, uğradığı zararı ve gördüğü işin karşılığı olan kısmı ücreti isteme hakkı bulunmaktadır.TBK m. 512'ye göre; "Vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir. Ancak, uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren taraf, diğerinin bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." Bu kanun maddesinde tazminat için iki koşul öngörülmüştür. Bunlardan birincisi uygun olmayan zamanda sözleşmenin feshi, ikincisi ise zararın oluşmasıdır. Uygulamada "uygun olmayan zaman" kavramı "haklı sebebe dayanmayan" anlamında yorumlanmış ve Yargıtay kararları da bu şekilde şekillenmiştir. Dava konusu olayda davalının haklı sebebe dayanmadan sözleşmeyi feshettiği açık olup İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin mahkememizin kaldırma kararı gerekçesinde de feshin haksız olduğu kabul edilmiştir. İkinci koşul ise davacı yönünden zararın oluşmasıdır ki sözleşmenin süresinden önce feshi nedeniyle davacının belli bir gelirden mahrum kalacağı açıktır. Burada önem kazanan konu davacının uğradığı zararın ne kadar olduğudur. TBK m. 512'de bu konuda bir düzenleme yapılmadığından söz konusu zararın davacının sözleşmenin feshinden sonra yeni bir sözleşme yapabileceği ilk tarihe kadar devam edeceği ve başka bir mükellefle yeni bir sözleşme yapması ile zararının kesileceğinin kabul edilmesi, tazminat miktarının da buna göre belirlenmesi gerekmektedir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararının gerekçesinde de zararın tespiti için "davacının kalan dönem için mevzuat hükümleri de dikkate alınarak başka sözleşme yapma imkanının bulunup bulunmadığı, zararının olup olmadığı tespit edilerek, hak kazandığı ücretin hakkaniyete göre belirlenmesi" için bilirkişi incelemesi yaptırılması istenilmiştir. İstanbul Mali Müşavirler Odasından gelen yazı cevabı ve bu cevap dikkate alınarak hazırlanan 08/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda davacının sözleşmenin feshinden sonra en geç 30 gün içinde yeniden sözleşme yapabileceği anlaşılmakla davacının 30 günlük zararının oluştuğu kabul edilerek yapılan KDV dahil 3.200,51 USD tazminat hesabının hem mahkememizin vekâlet sözleşmelerine ilişkin hukuki değerlendirmesine hem de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin kendine özgü / sui generis sözleşmelere ilişkin hukuki değerlendirmesine uygun olduğu anlaşılmakla aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. Alacağın likit olmaması nedeniyle davacı tarafın icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Davacı tarafın kötüniyetli ya da ağır kusurlu hareket ettiğine ilişkin delil bulunmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir." gerekçesiyle, "1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 3.200,51-USD asıl alacak ve asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek devlet bankalarına o yabancı para ile açılmış, 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranında devamına, 2-Fazlaya ilişkin istemin reddine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Bilirkişi tarafından 01/01/2014-31/12/2014 dönemini kapsayan sözleşmenin yıllık ücretinin 33.000,00 USD + KDV olduğu, fesih tarihi itibariyle sözleşmenin 167 gün (01/01/2014-16/06/2014 tarihleri arasında) yürürlükte kaldığı, sözleşmenin kullanılmayan süresinin 198 gün oluğu, sözleşmenin yürürlükte kaldığı 167 günlük süre için ücretin 15.098,47 USD + KDV hesaplandığını, yine Yeminli Mali Müşavirler Odası cevabı uyarınca yeni bir sözleşme yapmak için geçecek 30 günlük süre hesaba katılarak 30 günlük süre için 2.712,30 USD + KDV hesaplandığını, bu durumda müvekkili şirketin sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar hak kazandığı ücret ve sözleşmenin haksız feshi sebebiyle uğranılan zarar olan 30 günlük bekleme süresinin ücreti toplamının 15.098,47 + KDV + 2.712,30 USD + KDV olduğu, bu hesaba rağmen yerel mahkemece sözleşmenin yürürlükte kaldığı 167 gün ve bu dönem için hesaplanan tutar yok sayılarak, yalnızca haksız fesih sonrasında 30 günlük süre için hesaplanan 2.712,30 USD + KDV tutarına hükmedildiği ancak karar gerekçesinin anlaşılamadığı, gerekçeli kararda "Dava konusu olayda da davalının sözleşmeyi feshi ile birlikte davacının iş görme borcu ortadan kalkmıştır. Bütün yenilik doğrucu haklarda olduğu gibi azil, istifa ve fesih ileriye doğru hüküm ve sonuç doğurur. Bu nedenle azlolunan, istifa eden ya da sözleşmesi feshedilen vekilin o zamana kadar yaptığı masrafları, uğradığı zararı ve gördüğü işin karşılığı olan kısmı ücreti isteme hakkı bulunmaktadır." ifadeleri ile fesih tarihine kadar hak kazanılan ücretin talep edilebileceği kabul edilmesine rağmen bilirkişi raporu ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı yanlış yorumlanarak sözleşmenin fesih tarihine kadar hak kazanılan ücret + fesih sonrası uğranılan zarar olarak tespit edilmesi gereken tutardan yalnızca fesih sonrası uğranılan zarar üzerinden karar verildiğini, esasen sözleşmenin haksız feshedildiği tarihe kadar hak kazanılan ücretin hesaplanmasının da Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavir Ücretlerinin Esasları Hakkında Yönetmeliğin 17. Maddesi uyarınca doğru olmadığını, müvekkili şirketin haksız fesih sebebiyle yönetmeliğe uygun olarak sözleşme ile belirlenen tutarın tamamına hak kazandığı için tamamı yönünden takip yoluna gittiğini, yerel mahkemenin gerekçeli kararında taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki niteliği konusunda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı gerekçesine katılınmadığı, sözleşmenin vekalet sözleşmesi niteliğinde olduğu ileri sürülmüş ise de sözleşmenin kendine özgü (sui generis) sözleşme olduğu, yerel mahkemece sözleşme türünün yanlış vasıflandırılması nedeniyle de kararın kaldırılması gerektiğini, açıklanan nedenlerle Yönetmelik uyarınca müvekkili şirketin haksız fesih sonrasında yıllık ücretin tamamına hak kazandığı açık olup, bu hususun sözleşmede belirtilmemiş olmasınun sonucu değiştirmeyeceğini, sözleşmenin yalnızca fesih tarihine kadar işlemiş kısmı için değil, yıllık ücretin tamamı üzerinden hüküm kurulması gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını, davanın kabulü ile % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır.Dava, taraflar arasında imzalanan 31/01/2014 tarih, ... no'lu Denetim ve Tasdik Sözleşmesinin davalı tarafça feshinin haksız olduğu iddiası ile sözleşme bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafça itiraz edilmesi sebebiyle İİK 67.maddesine dayalı olarak açılmış itirazın iptali davasıdır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine 31/04/2014 tarihli Denetim ve Tasdik Sözleşmesi nedeniyle; 38.940,00 USD asıl alacak (84.889,20 TL), 463,01 USD işlemiş faiz (1.009,36 TL) olmak üzere toplam 39.403,01 USD alacak (85.898,56 TL) üzerinden, asıl alacağa takip tarihinden itibaren USD için işleyecek yıllık %7 Kamu Bankaları en yüksek mevduat faizi ile tahsili talebiyle takip başlatılmıştır. Ödeme emri 28/08/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 01/09/2014 tarihinde davalı vekili tarafından borca ve ferilerine itiraz edilmiş, dava İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 26/02/2015 tarihinde açılmıştır. İhtilaf, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, sözleşmenin feshinin koşulları, davalı tarafça sözleşmenin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, fesih haksız ise davacının zararının olup olmadığı, davacının sözleşme bedeline hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmakta olup, Dairemizin 14/10/2020 tarihli .. E. 2020/112 K. sayılı ilamı ile taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği ve mahkemece hangi hususlar dikkate alınarak inceleme yapılması gerektiği açıklanmıştır. İlk derece mahkemesi kaldırma kararı sonrası gerekçesinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğu yönünde değerlendirme yapılmış ise de Dairemizin kaldırma kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere dava konusu denetim ve tasdik sözleşmesi; sözleşmenin tarafı olan iş sahibinin menfaati dışında, kamu menfaatini ilgilendiren hususları barındırması ve yeminli mali müşavire bu yönde sorumluluk yüklemesi, sözleşmenin yazılı şekil şartına tabi olması, yeminli mali müşavir ücretsiz iş alamayacağından ücretin bu sözleşmenin asli edim borcunu oluşturması gibi unsurları nedeniyle, iş görme akdi ise de kendine özgü (sui generis) sözleşmedir. Taraflar arasında imzalanan 31/01/2014 tarih, ... no'lu Denetim ve Tasdik Sözleşmesinin ücrete ilişkin maddeleri; "4.1.1.Meslek mensubu için sözleşmede belirtilen işlerden dolayı kararlaştırılan ücret yıllık 33,000 USD + KDV olup, fatura karşılığı şeklinde ödenecektir. 4.1.3.Ücrete KDV dahil değildir. 4.1.5.Ücret, sözleşmede belirtilen şekilde ödenmediği taktirde meslek mensubu işi bırakır. Alacağı için kanuni takibe geçer, ayrıca kayıtlı olduğu Odaya bildirerek başka meslek mensubunun iş alıp alması konusunda tavsiyede bulunur." şeklindedir. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Sözleşmenin Feshi başlıklı 26. maddesinde; "(Değişik:R.G-21/11/2007-26707) Taraflar haklı nedenlerle veya karşılıklı rızaları ile aralarındaki sözleşmeyi her zaman feshedebilirler. Bu takdirde alınmış olan defter ve belgeler bir ay içinde devir teslim tutanağı düzenlenmek suretiyle sahiplerine geri verilir. Devir teslim gerçekleşmediği takdirde durum meslek mensubu tarafından odaya bildirilir. Tarafların tazminat hakları genel hukuk kurallarına tabidir. Ücretin ödenmemesi ve meslek mensubuna tevdi edilen belgelerin sağlıklı ve güvenilir olmaması fesihde meslek mensubunun haklı gerekçesidir.", Yeminli Mali Müşavirlerin Tasdik Edecekleri Belgeler, Tasdik Konuları, Tasdike İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde; "Tasdik sözleşmesi, yazılı gerekçe göstermek şartıyla taraflarca her zaman feshedilebilir. Feshedilen sözleşmeler, fesih tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde Bakanlığa bildirilir. Sürekli denetimlerde yıllık beyannamelerin ve buna ekli mali tabloların beyan edileceği aydan önceki üç ay içinde tasdik sözleşmesi feshedilemez." hükümleri yer almaktadır. Sözleşmenin 5.2. maddesi ise "Bu sözleşme 3568 sayılı Kanun'un ve bu Kanuna ilişkin mevzuatın taraflara tanıdığı nedenler ile bir aylık bir yazılı ihbar müddeti verilmek ve yazılı olarak bildirilmek koşulu ile her zaman feshedilebilir." şeklinde düzenlenmiştir. Sözleşme davalı tarafından Beyoğlu ... Noterliğinin 16/06/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin 2. maddesinin gereği gibi ifa edilmediğinden tek taraflı olarak feshedilmiş ise de herhangi bir gerekçe belirtilmemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının aldığı ödemeleri faturalandırmadığını, kayıt altına almadığını, davalının ticari anlamda sıkıntılar çektiğini, ticari hayatının küçülme tehlikesi yaşadığını, güven ilkesini zedelediğini belirtmiş, ön inceleme duruşmasında ise davacının edimini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle davalının vergi cezasına muhatap olduğunu ifade etmiştir. Tarafların önceki yıllarda da sözleşmesel ilişkilerinin olduğu davacı beyanı ve bilirkişi raporu ile sabit olup, davacının sözleşmeye aykırı davrandığı iddiasını destekler somut bir delil sunmadığı, uyarıda bulunmadığı, ihtar göndermediği, davalı şirketin davacıya yaptığını iddia ettiği ödemelere ilişkin kayıt sunmadığı, bilirkişi incelemesi neticesinde de davalıya ait ticari defterlerde davacıya yapılan bir ödeme olmadığının tespit edildiği, yine davalının vergi cezasına maruz kaldığı iddia edilmiş ise de bu yönde de bir kayıt sunulmadığı belirlenmekle, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiği kanaatine varılmıştır. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Ve Yeminli Mali Müşavir Ücretlerinin Esasları Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinde sözleşmenin iş sahibince feshi halinde meslek mensubunun ücretinin tamamının ödenmesi gerektiği ancak meslek mensubu bu duruma kendi kusur ve ihmali ile yol açmış ise ücret ödenmeyeceği belirtilmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmede haksız fesih halinde yeminli mali müşavirin ücretin ne kadarına hak kazanacağı yada ödenecek ücrete yönelik bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda davacının fesih tarihine kadar yapmış olduğu edimlerin, 1 yıllık sözleşme süresi boyunca yapması gereken edimlerinin ne kadarına karşılık geldiğinin belirlenmesi ile sözleşmenin 16/06/2014 tarihinde davalı tarafça feshi neticesinde davacının kalan dönem için mevzuat hükümleri de dikkate alınarak başka sözleşme yapma imkanının bulunup bulunmadığı, zararının olup olmadığı tespit edilerek, hak kazandığı ücretin hakkaniyete göre belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece İstanbul Yeminli Mali Müşavirler Odası'na yazılan yazıya verilen cevapta; davacının 30 gün içerisinde yeni bir denetim ve tasdik sözleşmesi yapabileceği belirtilmiştir. Mali müşavir bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda; sözleşme tutarı yıllık 33.000,00 USD + KDV olarak belirlendiğinden, günlük ücretin 33.000,00 USD / 365 = 90,41 USD olduğu, sözleşme taraflar arasında 167 gün (davalı tarafından keşide edilen Beyoğlu ... Noterliğinin 16/06/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşme feshedildiğinden bu tarihe kadar) yürürlükte kaldığı için 167 X 90,41 USD = 15.098,47 USD olup KDV eklendiğinde 17.816,19 USD fesih tarihine kadar hesap edildiği, fesih tarihinden sonra 30 gün içerisinde davacının yeni bir sözleşme yapması mümkün olduğundan 30 X 90,41 USD = 2.712,30 USD'ye KDV eklendiğinde ise 3.200,51 USD hesap edildiği belirtilmiştir. İlk derece mahkemesince "İstanbul Mali Müşavirler Odasından gelen yazı cevabı ve bu cevap dikkate alınarak hazırlanan 08/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda davacının sözleşmenin feshinden sonra en geç 30 gün içinde yeniden sözleşme yapabileceği anlaşılmakla davacının 30 günlük zararının oluştuğu kabul edilerek yapılan KDV dahil 3.200,51 USD tazminat hesabının" uygun olduğu gerekçesiyle bu miktar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından keşide edilen Beyoğlu ... Noterliğinin 16/06/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile feshedilene kadar yürürlükte kaldığı, ihtarnamenin davacıya 18/06/2014 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından bu tarihe kadar hizmetin ifa edildiği, Dairemiz'in kaldırma kararı öncesi alınan bilirkişi raporuna göre 2014 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarına ilişkin düzenlenen faturaların davalı defterlerine kayıtlı olup ödeme yapılmadığı, Mayıs ve Haziran aylarına ilişkin faturaların ise davacı defterlerinde kayıtlı olmasına rağmen davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı tespit edilmiştir. Yani 2014 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan ayları yönünden davalının borçlu olduğu kendi defterleri ile de sabit olup, yine sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği ispat edilemediğinden fesih tarihine kadar olan diğer faturalar yönünden de borçlu olduğu açıktır.Asıl alacak yönünden Yıllık sözleşme bedeli 33.000,00 USD + 5.940,00 USD (KDV) = 38.940,00 USD'dir. Aylık sözleşme bedeli ise 38.940,00 USD / 12 = 3.245,00 USD (KDV dahil) hesap edilmiştir. Davalı 2014/1. ila 5. ayları (dahil) ücretten ve 6.ayına ilişkin 18 günlük ücretten sorumlu olduğu için; 2014/1. ila 5. Ayları için 3.245,00 USD X 5 = 16.225,00 USD ve 6.aya ilişkin 18 günlük 3.245,00 USD / 30 = 108,16 USD (1 günlük) ücret olduğundan 18 X 108,16 = 1.946,88 USD hesabı ile toplam 16.225,00 USD + 1.946,88 USD = 18.171,88 USD'dir.İstanbul Yeminli Mali Müşavirler Odası'ndan gelen cevabi yazıda davacının 30 gün içerisinde yeni bir denetim ve tasdik sözleşmesi yapabileceği belirtildiğinden bir aylık ücret olan 3.245,00 USD'nin de bu bedele ilave edilmesi gerekmekte olup, Davacının icra dosyası kapsamında asıl alacak miktarı 18.171,88 USD + 3.245,00 USD = 21.416,88 USD olarak hesaplanmıştır. İşlemiş faiz talebi yönünden Davacı tarafından keşide edilen Beyoğlu ... Noterliği'nin 20/06/2014 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin haksız olarak feshedildiği belirtilerek sözleşmede kararlaştırılan 33.000 USD + KDV bedelin, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 iş günü içerisinde ödenmesi talep edilmiş, ihtarname davalıya 24/06/2014 tarihinde tebliğ edildiğinden 02/07/2014 tarihinde temerrüt gerçekleşmiştir. İcra takibi 26/08/2014 tarihinde başlatıldığından, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar (55 gün) faiz hesap edilmesi gerekmektedir. Bu hesaplama için 02/07/2014 (temerrüt) tarihinden, 26/08/2014 (takip) tarihine kadar 3095 sayılı Yasanın 4/A maddesi uyarınca Devlet bankalarının USD cinsinden para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına fiilen uyguladıkları en yüksek faiz oranlarının tespit edilmesi gerektiğinden, Dairemizce bankalara bu yönde müzekkere yazılmıştır. Gelen yazı cevaplarına göre ... Bankası 2,50, ...bank 2,60, ... Bankası 3,00 faiz oranı bildirmiştir. Ortalama faiz oranı 2,70 [(2,50+2,60+3,00) / 3 =2,70] bulunmuştur. 21.416,88 USD X 2,70 oran X 55 gün / 36500 = 87,13 USD işlemiş faiz hesap edilmiştir. Davacının takip dosyasında alacaklı olduğu miktar; 21.416,88 USD asıl alacak + 87,13 USD işlemiş faiz = 21.504,01 USD'dir. İcra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatı yönünden İİK 67/2 maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." düzenlemesi yer almaktadır. Dava konusu alacağın sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar olan kısmı taraflar arasındaki sözleşme uyarınca düzenlenmiş faturaya dayalı, likit bir alacak olduğundan, bu miktar yönünden ayrıca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. Bu durumda 18.171,88 USD'nin takip tarihine kadar işlemiş faizi de hesaplanarak, bulunacak miktarın takip tarihindeki TL karşılığının %20'si oranında hesap edilen icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir. 18.171,88 USD X 2,70 oran X 55 gün / 36500 = 73,93 USD işlemiş faiz hesap edilmiştir. İcra inkar tazminatı 18.171,88 USD + 73,93 USD = 18.245,81 USD'nin takip tarihindeki TL karşılığı (1 USD = 2,18 TL) olan 39.775,86 TL'nin %20'si oranında hesap edilen 7.955,17 TL olup, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Davanın reddedilen kısmı yönünden, davacının takibinde haksız ve kötüniyetli olduğuna dair bir belge, delil bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının alacaklı olduğu bedel 21.416,88 USD asıl alacak + 87,13 USD işlemiş faiz toplamı 21.504,01 USD hesap edildiğinden, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında vaki itirazının kısmen iptali ile takibin belirlenen miktarlar üzerinden devamına, asıl alacak 21.416,88 USD'ye takip tarihinden itibaren davacının takip dosyasındaki (yıllık %7 Kamu Bankaları en yüksek mevduat faizi) talebini geçmemek kaydıyla 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca (Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı) faiz uygulanmasına, 7.955,17 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 bendi gereğince kaldırılmasına karar verilerek yargılamada eksiklik olmaması nedeniyle aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/07/2021 tarihli 2020/641 E. 2021/649 K. sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 2-a-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasına vaki İTİRAZININ KISMEN İPTALİNE, takibin 21.416,88 USD asıl alacak, 87,13 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 21.504,01 USD üzerinden DEVAMINA, asıl alacak 21.416,88 USD'ye takip tarihinden itibaren davacının takip dosyasındaki (yıllık %7 Kamu Bankaları en yüksek mevduat faizi) talebini geçmemek kaydıyla 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca (Devlet Bankalarının USD ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı) faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, b-Alacak tutarı 39.775,86 TL'nin %20'si oranında hesap edilen 7.955,17 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,c-Reddedilen kısım yönünden davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine,ç-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 3.202,28 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafça yatırılan 1.036,54 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.165,74 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, d-Davacı tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru harcı ve 1.036,54 TL peşin harcın toplamı olan 1.064,24 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan, bilirkişi ücreti ve posta masrafı toplamı 1.668,50 TL yargılama giderinden, davanın kabul/ret oranına göre hesaplanan 909,33 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,f-Davalı tarafından yapılan 200,00 TL yargılama giderinden, davanın kabul/ret oranına göre hesaplanan 91,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, g-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 6.894,24 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ğ-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 5.852,97 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, h-HMK'nın 333. Maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine, 3-İstinaf yargılama giderleri yönünden,a-Davacı tarafça yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının ve 59,30 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına,b-Davacı tarafça yapılan 221,40 TL harç (istinaf başvuru ve karar harcı toplamı) ve 33,90 TL posta masrafı toplamı 255,30 TL istinaf yargılama giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ç-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.15/12/2021