T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/939
KARAR NO: 2022/636
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/896 Esas
KARAR NO: 2021/256
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/05/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; İstanbul ili, Beylikdüzü ilçesi ... Mahallesi ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı arsa üzerinde tek ruhsata bağlı 9 adet bloktan ibaret olan malikleri ... ile ...'a ait arsa üzerinde kat karşılığı inşaatını yapan yapı sahibi davalı ... Kooperatifine ait inşaat için davalı kooperatif ile müvekkili firma arasında 19.03.2004 tarihinde Yapı Denetim hizmet sözleşmesi yapıldığını, 19.03.2004 tarihli sözleşmesi ile denetimini yaptıkları sözleşmede ön görülen 42 aylık sürede bitirilmediğini, inşaatın yapımı devam ettiğini, taraflarınca da yapı denetim hizmeti vermeye devam edildiğini ve ayrıca, ilgili belediyenin yapının yasal bir durdurulması da bulunmadığını, sözleşmede öngörülen sürenin bitim tarihi olan 19.09.2007 tarihinden itibaren tadilat ruhsatı ile yapı denetim hizmet sisteminden alındığını, 18.09.2009 tarihleri arasında geçen sürede bu iki yıllık ilave hizmet bedellerini hak etmiş olduklarını, bu ilave hizmet bedellerinin hesaplanıp Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Yapı denetim sisteminde yer alması için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne 11/03/2013 tarih ve 18420 sayılı dilekçe ile yapı denetim sisteminde ''Sözleşme süresinin güncellenmesi ile oluşan ilave veri yetersizliğinden dolayı hesaplanamıyor'' ibaresi yer aldığından ilave hizmet bedellerinin verilmesi için düzeltilmesi taraflarınca istendiğini, bu yazıya ilave hizmet bedelinin oluştuğunun belirtildiğini, kurumlarla çeşitli yazışmalar neticesinde Beylikdüzü Belediye Başkanlığı, 12.01.2016 tarihli ve 25.07.2016 tarih tarihli dilekçeleri üzerine, ilgili Belediye Başkanlığı ÇŞB 30.12.2014 tarih ve 73197651/360/35164 sayılı yazısında ifade edilen;"Yenilenen sözleşme tarihi, sözleşmede yapının bitmesi için ön görülen süre ve sözleşmenin 4.maddesinin son fıkrası göz önünde bulundurularak, ilave hizmet bedelinin oluşup oluşmayacağının belirlenerek iş ve işlemlere devam edilmesinin uygun olacağı" hükmüne istinaden, söz konusu ilave hizmet bedelleri ile ilgili 05.02.2008 tarihli yönetmeliğin 26.maddesinin 2., 4. ve 7. fıkralarında belirtilen hükümler gereği ilave hizmet bedelleri denetim hizmetinin verildiği yılın fiyatlarıyla hesaplanarak yapılan hesap ve incelemeler ekte tablo halinde Manüel olarak hesaplama yapıldığını ve 18.09.2007 tarihi ile 18.09.2009 tarihleri arasında uzayan 2 yıllık süre ile alakalı hesaplanan toplam ilave hizmet bedellerinin toplam tutarı 1.759.823,53 TL artı KDV olarak hesaplayıp taraflarına 17.08.2016 tarih ve ... -... sayılı yazı ile bildirildiğini, bunun üzerine, müvekkili firma, davalı ... Kooperatifine Beşiktaş ...Noterliğinin 06.09.2016 tarih ve ... y. no.lu ihtarnamesi ile 1.759.823,53TL ilave hizmet bedelleri toplamının ödenmesi istendiğini, buna rağmen davalı Kooperatif bu kere Beşiktaş ...Noterliği'nin 18.08.2017 tarih ... y. no.lu ihtarnamesi ile ilave hizmet bedellinin ödenmesi istendiğini, davalı Kooperatif bu son ihtarnameye rağmen ilave hizmet bedelleri ve bugüne kadar işlemiş ticari faizlerinin taraflarına ödemediğini, yapı denetimi sisteminde yapının bitirilmesi için öngörülen süre 42 ay olduğunu, inşaat 42 ayda bitirilmediğini ve yapı devam ettiğinden 4708 sayılı yasa gereği uzayan hizmet süresi için, hizmet bedeline esas oranının her 6 ay için %10 ilave hizmet bedeli verilmesi yasa gereği olduğunu, yapı denetim hizmetinin 20.11.2014 tarihine kadar devam ettiğini, bu nedenle 19.09.2007 tarihinden itibaren 20.11.2014 tarihine kadar ilave hizmet bedeli olduğunu, 18.09.2009 tarihinden 20.11.2014 tarihine kadar olan Beylikdüzü Belediye Başkanlığının vermediği ilave hizmet bedellerini isteme dava etme hakkını saklı tutmak üzere şimdilik 2 yıl ile sınırlı olmak üzere (42 ila 66 aylar arası) alacakları bulunan 9 blok için ilave hizmet bedelleri toplamı KDV hariç 148.556,41TL ile bugüne kadar gecikmesi nedeniyle oluşan ticari faizler toplamı 9 blok için KDV hariç 250.672,14TL ile birlikte toplam bakiye KDV hariç 399.228,55TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ... Yapı Kooperatifi vekili cevap dilekçesi ile; dava görevli olmayan mahkemede ve yetkisiz Mahkemede açıldığını, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, yapı denetim şirketlerinin yaptığı işin, eser sözleşmesi sayılacağını, 5 yıllık zamanaşımı uygulanacağını, derdesttik itirazlarının bulunduğunu, 2017/897 Esas sayılı 9 blok için hakkedişlerin %90 yerine %85 üzerinden hesaplanması sonucu oluşan hizmet bedeli ile davanın tarafları ve konuları aynı sebepten doğmakta hatta mükerrer olduğu, bu nedenle davaların esas numarası en küçük olan ... E. sayılı dosyada birleştirilmesine karar verilmesinin gerekli olduğunu, 4708 sayılı Yapı Yasanın 2. maddesi uyarınca belirlendiğini, yasa metnin de görüldüğü gibi kamunun görevi olan yapı denetleme görevi kamu adına "yapı denetim kuruluşlarınca" yerine getirilmekte ve ilgili kamu idarelerinin de denetim şirketlerinin faaliyetlerini denetlediğini, davacının bu Yasa uyarınca faaliyette bulunduğunu, davalı ile inşaatını üstlendiği inşaatın yapı denetimi işini 2004 yılında davacı ... Ltd. Şirketine verdiğini, taraflar 2004 yılında imzaladıkları "Yapı Denetim Sözleşmesini" 2014 yılında anlaşarak karşılıklı olarak fesih ettiklerini, yapı denetim şirketlerinin denetimden doğan alacakları, 4708 s. Kanunun 5. maddesince düzenlendiğini, davacının yapı denetimden doğan alacağının olmadığı gibi geç ödemeden doğan alacağı da olmadığını, yapı denetim kuruluşunun denetim ücreti denetimini yaptıkları inşaatın bulunduğu ve inşaat ruhsatını veren belediyenin belirlediği hesaba ödendiğini, denetim ücretinde esas olan belediye kayıtları olduğunu, Beylikdüzü Belediyesinde davalı kooperatifin denetimden davacı şirkete denetimden doğan borcu olmadığını, belediye kayıtlarına göre davacının, inşaatını %85 seviyesine kadar denetimini yaptığını kanıtlandığını, davacı ... süresinin uzaması nedeni ile ödenecek ilave tutarı %5'ten fazla olamadığını, davacı inşaatın niteliğini belirleyen kodlarda sınıflarda daha fazla ücret almak amacıyla kendi lehine olarak değişiklik yaptığını, işbu nedenlerle davanın reddine, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Diğer davalılar ... ve ... varislerinin cevap dilekçesi sunmamış, davalılar vekilinın duruşmada alınan beyanları ve sunmuş oldukları beyan dilekçesi ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " Yapı denetim sözleşmesinin hukuki niteliği itibariyle vekâlet sözleşmesi ile oldukça kapsamlı şekilde birbirine uyum sağlasa da karma tipli sözleşme olup Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2015/39274E.2017/7123 K. sayılı emsal kararı: "Somut uyuşmazlıkta, davacı davasını yapı denetim hizmet sözleşmesi ilişkisine dayanarak açtığı anlaşıldığından BK'nin 125.maddesi gereği 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup yapı denetim hizmet sözleşmesinin imzalandığı tarih 18.11.2003 olup, dava tarihi 01.11.2013 tarihidir. Dava tarihine kadar 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmamıştır...." ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Esas No.: 2014/10124 Karar No..: ... sayılı "Davacı vekili, davalı ... sahibinin Bursa ili Nilüfer ilçesi ... ada ... parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, davalı ... sahibi ile yapı denetim firması olan müvekkili davacı ... Ltd. Şti. arasında yapının projelerinin ruhsat ve eklerine uygun yapılmasının denetlenmesi amacıyla Yapı Denetim Sözleşmesi imzalandığını, Davaya konu uyuşmazlığın tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklandığı ve Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi (Türk Borçlar Kanunu'nun 146. maddesi) gereğince 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu gözetilmeksizin," emsal kararları ve vekalet ilişkisinde vekil, işin ifasıyla ilgili emir ve talimat alması, yer, zaman ve işin nasıl görüleceği konusunda ise bağımsız olması, sadece edim fiilinin gereklerini yapmayı üstlenip, edim sonucuna ilişkin bir taahhütte bulunmaması şeklindeki özelliklerin yapı denetim sözlemelerine uygulanamayacağı dikkate alındığında karma tip bu sözleşmenin genel zamanaşımı süresi olun 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu anlaşılmış ve zamanaşımı itirazının reddine karar verilmiştir. Davalı ... Kooperatifinin 6102 sayılı TTK.'nun 12. maddesine göre; tacir, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye denir. Aynı Kanun'un 16. maddesinde; ticaret şirketlerinin tacir olduğu ifade edilmiş, TTK.'nun 124/1. maddesinde ise; ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketler şeklinde sayılmış olup bu durumda, TTK.'nda değinilen açık yasal düzenlemeler karşısında, kooperatifin, ticaret şirketi olduğu ve tacir sayılması gerektiği ve bu nedenle sözleşmedeki yetki şartının geçerli olduğu anlaşılmış ve yetki itirazının reddine, davacı ile davalı kooperatifin tacir olması nedeniyle görevsizlik itirazının da reddine karar verilmiştir. Mahkememizin 2017/897 Esas sayılı dosyasının derdestlik oluşturduğu itirazında bulunulmuş ise de söz konusu davanın hizmet bedeline ilişkin dava olup bu davanın ise ilave hizmet bedeline ilişkin olduğu ve derdestlik teşkil etmediği anlaşılmıştır. Davalı gerçek kişiler arsa sahibi olup, yapı sahibi olmadığını iddia etmiş ise de yapı sahibi, yapı üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan gerçek ve tüzel kişiler olup, gerek arsanın gerekse arsa üzerine inşa edilecek yapının maliki sözleşme tarihinde de bu davalılar olup, belediye kayıtlarında davalı gerçek kişiler yapı sahibi olup bu iddiaları yerinde değildir. Davalı gerçek kişiler, yapı denetimi hizmet sözleşmesinde taraf olmadıklarını ve bu nedenle yapı denetim hizmet bedelinden sorumlu olmadıklarını iddia etseler de 4708 sayılı Yapı Denetimi Kanununu’nun 2. maddesinde belirtildiği üzere, yapı denetim hizmetinin yasal muhatabı yapı sahibidir. Yapı denetim sözleşmesinin varlığı halinde dahi, yapı sahibi bu sözleşmenin düzenlenebilmesi için yapı yüklenicisini vekili tayin edemez. Bu itibarla, yapı denetim hizmet bedelinden arsa sahibi sorumludur. Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde bu hususun aksine düzenleme yapılması kendi aralarındaki iç ilişkide uygulanabilecek bir hüküm olup, bu hususun davacıyı bağlar bir yönü bulunmamaktadır. Sözleşmede imzası bulunmasa da yapı sahibi olan gerçek kişi davalıların, resmi tarife gereğince belirlenen yapı denetimi hizmet ek bedelinden kanun gereği sorumlu olduğu gibi yapı denetimi hizmet sözleşmesini belediye ibraz ederek katılma yoluyla sözleşmenin tarafı da olmuşturlar. Davalı Kooperatif, müteahhit olması nedeniyle 4708 sayılı Yapı Denetimi Kanununu gereğince yapı denetimi hizmet sözleşmesinin tarafı olamayacağını bu nedenle sözleşmenin batıl olduğunu iddia etse de; bu kanunun 5. Maddesindeki "Yapı denetim hizmet sözleşmeleri, yapı sahipleri ile Bakanlıkça yayımlanacak usul ve esaslara göre elektronik ortamda belirlenen yapı denetim kuruluşları arasında akdedilir...." düzenleme bu hükme aykırı sözleşmenin batıl olduğuna ilişkin bir düzenleme içermemekte olup, sadece aykırı işlemlere ilişkin idari para cezası düzenlemesi bulunmakla, bu nedelerle sözleşmenin gereğinin davacı tarafından ifası sonrası batıl olduğu iddiası yerinde görülmemiştir. İstanbul 27. AHM'nin 2018/156 esas sayılı dosyasında ..., ..., ..., ... ve davalı ... arasında menfi tespit davası var ise de mükerrerlik oluşturmadığı gibi, bu davamız bekletici mesele yapılmıştır. Davalı Kooperatifçe ibra sözleşmesi ibraz edilmiş ise de ve ibra sözleşmesinin içeriğinde yapı denetimi ek hizmet ücretlerini de kapsayacak şekilde "borç ilişkisinin sonlandırılacağını ve tarafların ibra edileceğini de kararlaştırdığından bu belgenin davamıza etkisinin tartışılması gerekmektedir. Davalı Kooperatif, Bakırköy 5 ATM'nin dosyasında mahsuplaşma olmadığını beyan etmektedir. Kooperatif bu açıklamasına, protokol tarihi olan 2014'den sonra mahsuplaşma olmadığını şeklinde anlam yüklese de Bakırköy 5. ATM davasında açıkca 2013 yılına kadar ki yapı denetimi alacağından bahsedilmiş olduğundan bu tevil yerinde değildir. Ayrıca bu duruma göre daha belirleyici olan husus Beşiktaş Noterliğiih ... sayılı davacının kooperatife öneri ihtarı, yapılan öneriye ilişkin davalı Kooperatifin 2013/21 sayılı yönetim kurulu kararı ve Kooperatifin bu Yönetim kurulu kararından sonra imzaladığı Ortaklık Taahhütnamesidir. Öncelikle 4708 S.K'nun 5. Maddesi gereğince ödemelerin belediye aracılığıyla yapılması kanuni zorunluluk olup, buna aykırı işlem yapılması halinde ruhsat verilmemektedir.Tüm borç ilişkisini sonlandıracak şekilde ibra sözleşmesi yapıldığı yorumunda, bu ibranın işlerlik kazanması bu düzenleme gereğince mümkün olmayacak, yapı denetim hizmet bedelleri yine de davacıya ödenmek üzere belediye hesabına yatırılması gerekecektir. İşte 4708 S.K'nun 5. Maddesi gereğince fiilen işlerlik kazanamayan ibra sözleşmesinin gereğinin yerine getirilmesi adına davacı tarafça Beşiktaş Noterliği 2013/11463 sayılı davacının kooperatife öneri ihtarında bulunulmuş, yapılan öneriye ilişkin davalı Kooperatifin 2013/21 sayılı yönetim kurulu kararı alınmış ve Kooperatifin bu Yönetim kurulu kararından sonra Ortaklık Taahhütnamesi imzalanmıştır. Davacının ihtarlı önerisi ve ortaklık taahhütnamesi ışığı altında kooperafitin 21 sayılı kararı, "daha önceki beyanlarımız çerçevesinde" irade beyanının, yapı denetim bedelinin kanun gereği belediye üzerinden ödenme zorunluluğundan dolayı aslında ibra iradesini yerine getirebilmek için yapı denetim bedeli belediyeye ödenip, belediyece de Davacıya verildikçe , ortaklık karşılığında alınan dükkanın bedelleri ödenecek şeklinde düzenleme getirilmiş olup, gerçekteki bu irade dikkate alındığında mahsup sözleşmesinin yürürlükten kaldırıldığı sonucuna varılmıştır.Tüm bu nedenlerle 1.739.929,22 TL asıl alacaklı tespit edilse de kısmi dava nedeniyle 148.556,41 TL asıl alacak ve bunun temerrüt faizi olan 26.190,69 TL temerrüt faizi üzerinden " davanın kabulü ile 148.556,41 TL asıl alacak ve 26.190,69 TL temerrüt faizi miktarı ile davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, temerrüt faizi miktarı açısından fazlaya ilişkin istemin usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; mahkeme davanın kabulü ile 148.556,41-TL asıl alacak ve 26.190,69-TL temerüt faizinin davalılardan müteselsilen tahsiline, temerrüt faizi açısından fazlaya ilişkin istemi usulden reddettiğini, ancak buna rağmen davalılar lehine maktu vekalet ücreti yerine 24.163,70-TL miktarında nispi vekalet ücretine hükmettiğini, AAÜT 7. Maddesi gereği tarifenin 2.kısmının 2.bölümünde yazılı miktarı geçmemek üzere davalılar lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılarak bu yönden düzeltilmesini talep etmiştir. Davalı kooperatif vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; alacağın 5 yıllık zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında yapılan protokol ile alacak/borç miktarını sabitlendiğini, davacının yapı denetiminden doğan alacağını, ortaklıktan doğan borcuna mahsup ederek ödediğini, bu şekilde davacı tarafın alacağı ödenmiş olmakla, asıl alacak ve ferileri de sonlandığını, ancak, mahkemece iş bu ibraname, hukuki bir dayanak olmaksızın geçerli kabul edilmediğini, davacının talep ettiği faizin bağlı bulunduğu asıl borç sona ermiş olduğundan, faiz talep edilmesi açıkça yasaya aykırı olduğunu, taraflar aralarında imzaladıkları protokol ile; davacı tarafın alacağı, müvekkile olan borcundan mahsup edilmek suretiyle ödendiğini, davacı taraf, bu sırada faize ilişkin talebini saklı tutmadığından, iş bu protokol tarihinden sonra faiz talep edemeyeceğini, bu durumda, TBK 131. Maddesi uyarınca asıl borçla birlikte, fer'isi olan faiz borcu da sona erdiğini, ayrıca yapı denetim şirketinin davalı kooperatiften alacağı olmadığı için 2014 yılından sonra da inşaat devam ettiğini, bu nedenle davacıya herhangi bir borcun kalmadığını, belirterek mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... varisleri vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; davaya konu yapı denetim sözleşmesine müvekkillerinin taraf olmadığını, sözleşmenin davacı ile davalı ... İşyeri Yapı Kooperatifi arasında 19.03.2004 tarihinde imzalandığını, bu sebeple işbu davada müvekkileri yönünden husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini, dosyaya gelen bilirkişi raporlarının hükme esas alınmaması bozma sebebi olduğunu, sözleşmenin tarafı olmadığından müvekkilerin davalı kooperatif gibi ilave yapı denetim hizmet bedelinden sorumlu olması gerektiğine kanaat getirilecek olsa bile, adı geçen diğer davalılar yönünden muaccel hale gelmiş bir borç olmadığı gibi, bu davalılar temerrüde de düşürülmemiş olduğundan, hükmolunacak alacağın (eğer, alacağa hükmedilecek ise) davalılar ... Ve ... varisleri ... ve diğerlerinden istenemeyeceği ve müvekkillerinin temerrüde düşürülmediği bilirkişi raporunda ifade edildiğini, Yapı denetim hizmet sözleşmelerinin yapı sahipleri ile imzalanması zorunluluğu bulunduğunu, davanın açıldığı tarih itibariyle müvekkillerinin arsa maliki olup, yapı maliki olmadığını, henüz, kat mülkiyetine de geçilmediğinden dolayı yapı maliki sorumluluğunu taşımadıklarını, müvekkillerimin sözleşmeden kaynaklanan bir edim yükümlülüğünü olduğunu kesinlikle kabul etmemekle birlikt; müvekkillerin tüm borçtan müteselsilen sorumlu tutulması hukuka aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; müvekkili tarafından davacıya ödenmesi gereken hiçbir bedel bulunmadığını, gerek usul gerek esas yönünden bildirmiş oldukları itirazlar doğrultusunda huzurdaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinde hukuka aykırı olduğunu, öncelikle zamanaşımı, görev, yetki, bekletici mesele ve derdestlik itirazlarını tekrar ettiklerini, ayrıca diğer davalı kooperatif ile davacı arasında 14.10.2014 tarihli ibra protokolü imzalandığını, bu şekilde taraflar birbirlerini ibra ettiğini ve borç ilişkisi sona erdiğini, sonuç olarak davacı taraf ile diğer davalı kooperatif arasında ibra sözleşmesinin yürürlükten kaldırıldığı ya da geçersiz olduğu yönündeki tespitler tümüyle hatalı olduğunu ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, yapı denetim hizmet sözleşmesinden kaynaklanan inşaatın süresi içerisinde bitirilememesi nedeniyle ilave hizmet bedeli istemine ilişkindir. Dosya kapsamına göre, davalılar arasında düzenlenen Arsa Payı Karşılığında Bina Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi uyarınca davalı ... ve muris ...'a ait arsa üzerinde yapılacak inşaatın, davalı yüklenici kooperatif tarafından üstlenildiği, inşaatın yapı denetim hizmeti için davacı ile davalı kooperatif arasında yapı denetim hizmet sözleşmesi düzenlendiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bir kısım davalılar vekili görev, yetki, zamanaşımı, itirazında bulunmuş ise davalı kooperatif ile davacı şirket tacir olup TTK'nun 4. maddesinin 1.fıkrasında "her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davalar ticari dava olduğu öngörülmüş, davaya konu sözleşmenin 12. Maddesinde, bu sözleşmenin ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlıklarda İstanbul Mahkemeleri yetkili kılınmış olması ve TBK'nın 125. Maddesi gereği 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığı, bir kısım davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Öte yandan derdestlik itirazında bulunulmuş ise de davaya konu uyuşmazlığın, taraflar arasındaki yapı denetim hizmet sözleşmesinden kaynaklanan inşaatın süresi içerisinde bitirilememesi nedeniyle ilave hizmet bedelinden, 2017/895 esas sayılı dosyanın, geç ödenen yapı denetim ücreti nedeniyle işlemiş faiz bedelinden, 2017/897 esas sayılı dosyanın, hakedişlerin %90 yerine %85 üzerinden hesaplanması sonucu oluşan eksik hizmet bedeli ve işlemiş faizinden kaynaklandığı anlaşılmakla derdestlik itirazı yerinde görülmemiştir. 4078 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun, Yapı Denetim Kuruluşları ve Görevleri "Madde 2 – Bu Kanun kapsamına giren her türlü yapı; Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile çalışan ve münhasıran yapı denetimi ile uğraşan tüzel kişiliğe sahip yapı denetim kuruluşlarının denetimine tabidir. Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür. Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidini vekil tayin edemez." Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmeleri "Madde 5 – (Değişik birinci fıkra:11/5/2018-7143/19 md.) Yapı denetim hizmet sözleşmeleri, yapı sahipleri ile Bakanlıkça yayımlanacak usul ve esaslara göre elektronik ortamda belirlenen yapı denetim kuruluşları arasında akdedilir. Bu sözleşmenin bir sureti taahhütname ekinde ilgili idareye verilir. Yapı denetim hizmet sözleşmeleri Bakanlıkça belirlenen haller dışında feshedilemez." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre 4078 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun, 2. maddesi ile aynı kanunun 5. maddesindeki hükümler uyarınca yapı denetim hizmetini veren şirkete karşı yapı denetim hizmet bedelinin ödenmesinden arsa sahibi sorumlu olup taraflar arasında yapılan sözleşmede yapı denetim hizmet bedelinden yapı müteahhidin sorumlu olduğu kararlaştırılması da bu sorumluluğu değiştirmeyecektir. Bu husus Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 02/12/2015 tarih 2014/35361 E. 2015/35230 K. Sayılı ilamında " ...Davalı arsa sahibi ile dava dışı yüklenici ... arasında imzalanan Büyükçekmece ... Noterliği' nin 05.08.2007 tarih ve ... yevmiye sayılı düzenleme şeklindeki gayrımenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapı denetim hizmet bedelinin ödenmesinden davalı arsa sahibine karşı dava dışı yüklenici sorumlu ise de 4708 sayılı Yapı Denetim Yasa' sının 2. maddesindeki, “...Yapı denetim hizmeti, yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür. Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidini vekil tayin edemez.” ve aynı Yasa' nın 5. maddesindeki, “Yapı denetim hizmet sözleşmeleri, yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu arasında akdedilir...Yapı denetim hizmet bedeli, yapı denetim kuruluşlarının hizmet bedellerinin ödenmesinde kullanılmak üzere yapı sahibince il muhasebe birimlerinde açılacak emanet nitelikli hesaba yatırılır.”şeklinde düzenlenen hükümler uyarınca yapı denetim hizmetini veren şirkete karşı yapı denetim hizmet bedelinin ödenmesinden arsa sahibi sorumlu olduğu " şeklinde ifade edilmiştir. Yargıtay 13. HD’nin 28/11/2019 tarih 2016/25151 E. - 2019/11671 K. Sayılı ilamında da, aynı yasa hükümleri uyarınca yapı denetim hizmetini veren şirkete karşı yapı denetim hizmet bedelinin ödenmesinden arsa sahibinin sorumlu olduğu, davalılar ile yüklenici arasında yapılan Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde, yapı denetim hizmet bedelinden dava dışı yüklenicinin sorumlu olduğunun kararlaştırılması bu sorumluluğu değiştirmeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle her ne kadar yapı denetim sözleşmesi davalı arsa malikleri tarafından imzalanmamış ise de 4078 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun, 2. maddesi ile aynı kanunun 5. maddesindeki amir hükümleri uyarınca davacının, hizmet ücretinden arsa malikleri sorumlu olacağı gözetilerek bu durum kamu düzenine ilişkin olup davalı kooperatif yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmesi hatalı olmuştur. Davalı arsa sahipleri yönünden; dava konusu taşınmaz üzerine yapılacak bina inşaatının yapı denetimini yapmak üzere davacı ile davalı kooperatif arasında 19.03.2004 tarihli denetim hizmet sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmede yapının öngörülen bitirilme süresi imza tarihinden 42 ay olarak belirlendiği, akabinde arsa üzerine yapılacak bina inşaatı mono blok tek bina olarak projesi yapılan binanın taban kotları arasında kot farkları olması ve teknik zorunluluktan dolayı 19.03.2004 tarihli ilk sözleşmenin eki olarak 19.11.2004 tarihinde 9 bloğa ayrılmış ve her blok için ayrı ayrı yapı denetim sözleşmeleri düzenlendiği, söz konusu bina inşaatın sözleşmede öngörülen 42 aylık sürenin bitimi olan 19/09/2007 tarihi itibariyle bitirilemediği, sözleşmenin 20/11/2014 tarihinde taraflarca feshedildiği anlaşılmıştır. Hizmet bedelinin kararlaştırıldığı 19/03/2004 sözleşmenin 4. Maddesinde sözleşmede öngörülen yapımı süresinin uzaması halinde, hizmet bedeline esas oranın %10'u kadar ilave hizmet bedeli ödeneceği düzenlendiği, sözleşmenin yapıldığı tarihte %10 olan artış oranı 4708 sayımı Yasa'nın 5. Maddesinin 5. fikrasında 17/08/2011 tarih ve 28028 sayılı R.G.de yayımlanarak yürürlüğe giren 648 sayılı KHK'nin 27. Maddesi ile değiştirilerek %5 olarak belirlendiği, 01/07/2011 tarihli 27981 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Denetim Hizmet Yönetmeliği'nin 26/4 maddesinde yapılan değişiklik ile "yapı denetim hizmet sözleşmesinde belirtilen hizmet süresi herhangi bir sebeple uzadığı takdirde uzayan sürenin her 6 ayı 3. Fıkrada belirtilen hizmet oranlarına göre işin kalan kısmını kapsayacak şekilde ilave hizmet bedeli ödenir." şeklinde düzenlendiği görülmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda " davacının talep ettiği 42 ila 66 aylar arası ilave hizmet bedelinin yanında yine 66 ay ile 120 ay arası ilave hizmet bedelinin, ilgili belediyenin 42 ay ile 66 ay arasındaki ilave hizmet bedeli hesabında yapıldığı şekilde yapılması gerektiği, ayrıca, sözleşmenin feshedildiği tarihi olan 20.11.2014 tarihine kadar sözleşme süresi uzadığı düşünüldüğünden, dava dilekçesinde 42 aydan 66 aya kadar ilave hizmet bedeli için dava açıldığı belirtimiş ise de dilekçenin son kısmında 66 aydan 120 aya kadar olan yani18.09.2009 tarihinden 20.11.2014 tarihine kadar olan süredeki her altı ay için ilave hizmet bedelleri tahakkuk ettiği anlaşıldığı, bu itibarla, yapı denetim sistemi 66 aydan 120 aya kadar olan ilave hizmet bedellerini G, H, I bloklar için verdiği ve hak ediş sayfaları alınarak 05.09.2014 tarihinde ödenmesi için ilgili belediyeye başvurulduğu, diğer altı adet blok için ise aynı şekilde 66 aydan 120 aya kadar ilave hizmet bedelinin verilmesi gerektiği, ilave hizmet bedelleri ile ilgili 05/02/2008 tarihli Uygulama Yönetmeliği'nin 26. maddesinin 2.,4. ve 7. fıkralarda belirtilen hükümler gereğince ilave hizmet bedelleri, denetim hizmetinin verildiği yılın birim fiyatlarıyla hesaplanarak, yapılan hesap ve incelemeler sonucunda; yapı denetim sisteminde oluşan ve davacı firmaya ödenmesi gereken toplam ilave hizmet bedeli brüt miktarının tablodaki gibi 13.615.052,44 TL olduğu ancak, davalı kooperatif tarafından, davacı ... şirketine 19.09.2007 tarihinden sonra avans ödemeleri olan toplam 4.776.364,93 TL'nin tenzil ile toplam 8.838.687,51 TL hesaplandığı, davacının, hak ediş bedellerinin ödenmesi için davalı kooperatife göndermiş olduğu ihtarnamenin hangi tarihte tebliğ edildiği belgelendirilmediği ancak kooperatifin cevap niteliğindeki ihtarnamesindeki 23/08/2017 tarihi tebliğ tarihi olarak dikkate alındığında bu tarihten itibaren 7 günlük ödeme süresinin bitimi olan 31/08/2017 tarihi temerrüt tarihi olduğu, talep edilen asıl alacak ile sınırlı olmak üzere dava tarihine kadar 26.190.69 TL temerrüt faizi hesaplandığı, ancak davacı vekilinin rapora itirazının aksine dava dilekçesinin talep kısmında davacı tarafından fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere, 2 yıl için (42 ila 66. ayları kapsayan 19/09/2007-19/09/2009 dönemine ait) ilave hizmet bedeli talep ettiği, davacının 66 ila 120 ay arasındaki taleplerinin ayrı bir dava konusu olduğu, buna göre 42-66 aylar arası ilave hizmet bedeli toplamı 1.849.898,82 TL hesaplandığı, bu miktara ödenen 109.969,19 TL'nin düşülmesi ile davacının talep edebileceği bedel 1.739.929,62 TL ilave hizmet bedeli alacağının temerrüt tarihi olan 31/08/2017 tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar ki süre içerisinde işlemiş ticari faizin 306.751,98 TL hesaplandığı, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının KDV hariç 148.556,41 TL ilave hizmet bedeli ile bunun temerrüt faizi olarak hesaplanan 26.190,69 temerrüt faizi üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Davalılar istinaf dilekçesinde; davalı kooperatif ile davacı şirket arasında 14.10.2014 tarihli ibra protokolü imzalandığını, bu şekilde taraflar birbirlerini ibra ettiğini, davacı tarafın kooperatiften olan alacaklarının ortaklıktan doğan borcuna mahsup edilmesi suretiyle ödenmesi hususunda taraflar anlaştığını bu şekilde davacı tarafın alacağı ödenmiş olmakla, asıl alacak ve ferileri de sonlandığını ileri sürmüştür. Davacı tarafın davalı kooperatife göndermiş olduğu Beşiktaş ... Noterliğinin 13.05.2013 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarı ile " alacağın bir kısmına mahsuben dükkan almayı kabul ettiklerini, bu şekilde üyelik kaydı ile 350 ve 361 nolu bağımsız bölümlerin davacı şirkete devrini önerdiği, bunun üzerine kooperatifin 30.05.2013 tarih ve 21 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile ortaklık talebinde bulunan davacının talebi incelenerek, ödemelerin, kendisine daha önceki beyanları çerçevesinde yapılacak ödemelere uygun vadelerde ödeme yapmak kaydıyla işbu bağımsız bölümlerin davacı adına kaydına ve davacının ortaklığa kabulüne karar verildiği, taraflarca imzalanan 03/06/2013 tarihli ortaklık taahhütnamesinde "Beşiktaş ... Noterliğinden 13 Mayıs 2013 tarih ve ... sayılı çözüm önerisine uygun olarak ödemeyi kabul ve taaahhüt ettiği ", Davacı şirket ile davalı kooperatif arasında imzalanan 14/10/2014 tarihli protokol ile "Şirket tarafından kooperatife verilen yapı denetim hizmeti neticesinde doğmuş olan 1.755.000-TL tutarındaki yapı denetim hizmeti bedeli, şirketin kooperatif nezdindeki 386 numaralı ortaklık hesabına mahsup edilmesi suretiyle ödeneceği, Şirketin, 1.755.000-TL bedelli, yapı denetim ücretine binaen kooperatife fatura keseceği, kooperatif de, firmanın, kooperatif ortağı sıfatıyla yaptığı iş bu ödemelere karşılık kendisine fatura keseceği, Yukarıdaki şekilde yapılacak işlemlerle, tarafların borç ilişkisi sonlanacak olup, taraflar bu şekilde birbirlerini bila kaydı şart ibra ettikerini kabul ve beyan ettiği" anlaşılmıştır. Mahkemece, 4708 sayılı Kanunun 5. Maddesi gereğince ödemelerin belediye aracılığı ile yapılması kanuni zorunluluk olması nedeniyle ibra sözleşmesinin fiilen işlerlik kazanamadığı, mahsup sözleşmesinin yürürlükten kaldırıldığı tespitinde bulunmuş ise de söz konusu yasanın taraflar arasında sulh protokolü düzenlemesine engel teşkil etmediği, kaldı ki eldeki davanın belirlenen sürede yapının tamamlanamaması nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 19/09/2007-19/09/2009 dönemine ait ilave hizmet bedeline ilişkin olduğu, taraflarca düzenlenen 14/10/2014 tarihli protokol ile, davacı şirketin kooperatife verilen davaya konu yapı denetim hizmeti doğmuş olan 1.755.000 TL tutarındaki yapı denetim hizmet bedelinin, davacının kooperatif ortaklığından kaynaklanan borcundan mahsup edilmek suretiyle ödeneceği, bu şekilde mahsuplaşma yapılmak suretiyle tarafların borç ilişkisinin sona ereceği ve birbirlerini ibra edeceği gözetildiğinde mahkemenin tespiti yerinde değildir. Nitekim yukarıda açıklandığı üzere davacının, bir kısım alacaklarına karşılık 350 ve 361 nolu bağımsız bölümlerin davacıya devri karşılığında davalı kooperatifin 30.05.2013 tarih ve 21 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile ortaklığa kabul edilmiş akabinde 14/10/2014 tarihli protokol düzenlenmiştir. O halde söz konusu protokolün uygulanıp uygulanmadığı, mahsuplaşmanın yapılıp yapılmadığı araştırılması gerekmektedir. Bu nedenle tarafların ticari defter ve kayıtları ile kooperatif kayıtları ve belediye kayıtları ve 350 ile 561 nolu bağımsız bölümlere ilişkin ilk tesisinden itibaren varsa tapu kayıtları getirtilerek, protokolün düzenlendiği tarih itibariyle protokol ile belirlenen sözleşmeden doğan 1.755.000 TL yapı hizmet bedelinin, davcanın ortaklıktan doğan borcuna mahsup edilip edilmediği, borç ilişkisi sonlandırılıp sonlandırılmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan, işbu dosyada talep edilen kısım düştükten sonra bakiye kalan ilave hizmet bedelinin tahsili amacıyla davalı arsa sahipleri aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının kesinleşmesi üzerine davalı arsa sahiplerince, davacı ... Danışmanlık şirketi aleyhine İstanbul 27. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/156 Esasına kayıtlı menfi tespit davası açıldığı, bu davanın bekletici mesele yapıldığı anlaşılmış ise de davaların aynı sebepten doğduğu, dava konusu hak ve borcun ortak olduğu, biri hakkında verilecek kararın diğerini etkilediği, bu nedenle yargılamanın daha sağlıklı yapılabilmesi için dosyaların birleştirilmesi yoluna gidilerek hüküm tesis edilmesi gerekirken ayrı ayrı görülmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Kabule göre de arsa sahipleri davalılar aleyhine temerrüt faize hükmedilmiş ise de TBK 117 maddesinin "muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer" hükmü uyarınca davalı arsa sahiplerine çekilmiş bir ihtar bulunmadığı dolayısıyla temerrüt gerçekleşmediğinden davalı arsa sahipleri yönünden faize hükmedilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmeksizin davalıların istinaf başvuruların kısmen kabulü ile kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı tarafın istinaf talebinin varılan sonuç itibariyle bu aşamada incelemeye yer olmadığına, 2-İstinaf eden davalıların istinaf başvurularının KABULÜ ile İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/896 E. 2021/256 K. Sayılı 25/03/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 4-İstinaf kanun yoluna başvuran davalılarca ayrı ayrı yatırılan, başvuru harçlarının Hazineye irat kaydına, istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davalılara iadesine, 5-Davacı tarafından yapılan istinaf başvuru ve karar harcının istemi halinde davacıya iadesine, 6-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.25/05/2022