T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/401
KARAR NO: 2021/1176
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/452 Esas
KARAR NO: 2018/109
KARAR TARİHİ: 13/02/2018
DAVA: İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/11/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacı ile davalı arasında 11/02/2011 tarihli Çağrı Sonlandırma Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre taraflar arasındaki çağrı trafiğinin ait olduğu ayı takip eden ilk on gün içinde trafik mutabakatının yapılmasının kararlaştırıldığını, sözleşme gereğince taraflar arasında yapılacak mutabakata göre başarılı SMS sayısına göre yapılması gerekirken davalı tarafın kendi SMS sayısı üzerinden bildirim ve değerlendirme yaptığını, bu nedenle Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna yazı ile itiraz edildiğini, davalı tarafa da ... abonesine ulaşmayan SMS çağrılarının hesaplamaya katıldığı belirtilerek sözleşmeye uygun olarak yeniden değerlendirme yapılıp faturanın buna göre düzenlenmesi için bildirimde bulunduklarını, davacı tarafın bu süreç içerisinde fatura bedellerini süresinde ödediğini, ancak davalı tarafça fazladan ve haksız tahsil edilen miktarlar için davalı tarafa ihtarname gönderildiğini, davalı tarafın haksız tahsil edilen bedelleri ödemeyeceğini kendilerine bildirdiğini, bu nedenle davalı tarafça kendilerinden haksız ve fazladan tahsil tahsil edilen fatura bedelleri ile gecikme faizi ve cezası için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 27.734,46 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davalı şirketin üzerine düşen görevleri tam olarak yerine getirdiğini ve buna göre fatura kestiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 2.5.maddesinde; fatura düzenlenirken müvekkili şirketin değerlerinin esas alınacağı yönünde düzenlemenin bulunduğunu, müvekkilinin haksız bir gelir elde etme düşüncesinin olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, "Davacı yanın bu kapsamda BTİK yaptığı başvuru neticesi ilgili kurumun; "SMS'lerin toplu SMS ya da kişiden kişiye SMS olarak ayırt edilememesine rağmen şirketiniz şebekesine gönderilen SMS'lerin toplu SMS olup olmamasına göre kategorilere ayrıldığı, STH şebekesine gönderilen SMS'lerin toplu SMS olup olmamasına göre kategorilere ayrıldığı, STH işletmecileri tarafından gönderilen SMS'lerin büyük çoğunluğunun toplu SMS olduğu varsayımı ile ücretlendirmenin şebekeye ulaşan SMS sayısına göre yapıldığı, mobil işletmeciler ve ... tarafından gönderilen SMS'lerin ise büyük çoğunluğunun kişiden kişiye SMS olduğu varsayımı ile ücretlendirmenin aboneye ulaşan başarılı SMS sayısına göre yapıldığı anlaşılmakta olup, Şirketinizin uygulamış olduğu söz konusu uygulama farklılığının ' Mobil Çağrı Sonlandırma Piyasası'nda EPG'ye sahip işletmeci olarak şirketinize getirilen "ayrım gözetmeme" yükümlülüğüne ve RAT'ta yer alan çağrı sonlandırma hizmetinin tanımına aykırılık içerdiği değerlendirilmektedir. Kurumumuzun ilgili mevzuattaki hak ve yetkileri saklı kalmak üzere, SMS sonlandırma ücretlendirmesine ilişkin olarak gerçekleştirilen bu uygulamanın şirketiniz tarafından bir an önce durdurulması ve işletmecilere şirketinize sunulan benzer hizmetlerin ayrım gözetmeme ilkesi göz önünde bulundurularak sağlanmasını teminen gerekli tedbirlerin alınması ve yapılan çalışma hakkında 30/12/2011 tarihine kadar kurumumuza bilgi verilmesi hususunda gereği rica ederim. " şeklinde yanıt verdiği görülmüştür. Davalı şirketin BTİK'nın konuya ilişkin kararı sonrası uygulamasını düzelttiği ve göndericisinden kaynaklı sebepler haricindeki davalı şirketin sisteminden kaynaklanın alıcısına ulaşmayan SMS ler için faturalara ücret yansıtmadığı, ücretlendirmenin başarılı SMS ler üzerinden yapıldığı görülmüştür. Davalı vekili; her ne kadar BTİK 'nın kararının geçmişe yönelik uygulanamayacağını savunmuştur. Davalı taraf, her ne kadar başarısız SMS' lerden yanlar arasındaki sözleşmenin 2.5 maddesi gereğince müvekkilinin sorumlu olmadığının düzenlendiği beyanla davanın reddini savunmuş ise de;yanlar arasındaki sözleşmede başarısız SMS lerin ücretlendirileceği düzenlemesinin bulunmadığı, sözleşmenin 2.5 maddesinin başarısız SMS'lerin ücretlendirilebileceği şeklinde yorumlanamayacağı, BTİK'nun kararından da anlaşılacağı üzere davalının ... ve diğer mobil GSM firmaları yönünden başarılı SMS ' leri faturalandırdığı, bu anlamda davacıya yönelik uygulamasının eşitliğe aykırı olduğu ve yanlar arasındaki sözleşmede bunun aksinin kararlaştırılmadığı, ayrıca davalı yanın kendi sisteminden kaynaklanan sebeple alıcısına ulaşmayan başarısız SMS'ler yönünden ücret talep etmesinin vermediği hizmet için ücret talebi anlamına geldiği, dolayısıyla bu kapsamda yaptığı davaya konu tahsilat nedeniyle davacı aleyhine sebepsiz zenginleştiği " gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. karar verilmiştir
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; sözleşmenin tanımlar bölümünde, trafik; kullanıcı tarafından çağrı başlatma ya da çağrı sonlandırma sonucu şebekede oluşan meşgul olma miktarını ifade ettiğini, dolayısıyla, davacının şebekesinde başlayan ve müvekkil şirket şebekesinde sonlanan tüm SMS'ler aboneye teslim edilip edilmediğine bakılmaksızın bir trafik yarattığını, müvekkil şirket şebekesi bakımından başarılı/başarısız SMS arasında meşguliyet açısından hiç bir fark bulunmadığını, müvekkil şirket şebekesi tüm SMS'leri teslim etmek için çalıştığını ancak bazı SMS'ler kullanıcılardan kaynaklı sebeplerle teslim olmayabildiğini, nitekim sırf bu nedenle sözleşmenin " Kaliteli Standartları" isimli 3 numaralı ekinin 8. Maddesinde,davalı ...'nın, davacının sonlandırılmak üzere ... şebekesine gönderdiği SMS'lerin gönderilen aboneye ulaşması ve/veya ulaşma zamanı ile ilgili hiçbir taahhütte bulunmadığı, SMS'lerin her ne sebep olursa olusun abonelerine ulaştırılamaması nedeniyle hiç bir şekilde sorumlu tutulamayacağı kararlaştırıldığını, bu sebeple tüm SMS'ler, aboneye teslim edilip edilmediğine bakılmaksızın bir trafik oluşturduğundan başarılı ve başarısız tüm SMS'ler yönünden müvekkilin ücrete hak kazandığını, BTK işlemi, davaya konu dönemden sonra tesis edildiğini, bir idari işlemin geriye yürümesi söz konusu olamayacağı gibi, BTK işleminde de geriye yürüme konusunda istisnai bir ifade yer almadığını, BTK'nın müvekkil şirket ile davacı arasındaki sözleşmenin uygulanmasına ilişkin değişiklik işlemi de tıpkı diğer düzenleyici idari işlemler gibi ileriye etkili olup uyuşmazlığa konu dönemde hukuken var olmayan bir idari işleme dayanılarak uyuşmazlığın çözülmeye çalışılması hukuka aykırı olduğunu, İlk derece mahkemesince, dava konusu tutarın tamamının müvekkil şirket sisteminden kaynaklanan sorunlar sebebiyle teslim edilemeyen SMS'lere ait olduğuna ilişkin kanaate nasıl varıldığı anlaşılamadığını, çünkü yargılamanın başından bu yana müvekkil şirket tarafından, dava konusu tutarın tek taraflı hesaplandığı, herhangi bir kanıtının olmadığı, tutarın doğru olup olmadığının tespiti için ilgili sistemlerde incelemenin yapılması gerektiği, davacı tarafından iddia edilen fark SMS sayısının müvekkil Şirket sistemlerinden kaynaklanan başarısız SMS sayısı olduğuna dair bir kanıt bulunmadığı iddia edilmesine ve bilirkişi raporlarına da bu konuların incelenmediği gerekçesiyle itiraz edilmesine rağmen dosyada bu itirazları karşılayacak tek bir kanıt, tek bir inceleme ve tek bîr rapor bulunmadığını, bilirkişilerce uyuşmazlığa konu talebi oluşturan SMS sayıları/trafik değerleri ile ilgili hiç bir inceleme yapmadıklarını, CDR kayıtlarını karşılaştırdıklarını beyan ettiklerini ancak iddia ettikleri karşılaştırmadan uyuşmazlığın çözümü adına ne sonuca ulaştıklarını ifade etmediklerini, özellikle görev verildiği halde, başarılı/başarısız SMS'ler ve başarısız SMS'lerin hangi tarafın sisteminden kaynaklandığını tespit edilmeden davacının rakamının doğru olduğu varsayımıyla, BTK işlemine göre davanın çözülmesi gerektiğine ilişkin kanaatlerini yinelediklerini, yargılamanın başından itibaren, müvekkil şirketin davacının iddia ettiği başarısız SMS sayısının ispatı gerektiği ve bu ispatın da müvekkil şirket sistem kayıtlarının incelenmesi suretiyle tespit edilebileceği bildirilmesine rağmen, bilirkişiler, kendilerine bu konuda özellikle görev verilmesine rağmen yerinde inceleme yapmadan sanki müvekkil şirket, davacının iddia ettiği başarısız SMS sayısını kabul ederek hesaplama yaptığını, Kısaca, ilk derece mahkemesi, sözleşme hükümlerini hatalı yorumlamak ve BTK işlemini de geriye yürütmek suretiyle, hiçbir şekilde hükme esas alınmaya elverişli olmayan raporlara dayanılarak, kanıtlanamayan bir davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olduğundan kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, hizmet sözleşmesi kapsamında haksız tahsil edilen bedelin istirdadı istemine ilişkindir. Davacı, taraflar arasında imzalanan çağrı sonlandırma sözleşmesinde ücretlendirmenin başaralı SMS sayısına göre yapılması gerekirken haksız şekilde başarısız SMS'lerin de ücretlendirildiği, bu nedenle başarısız SMS' ler için ödenmek zorunda kalınan bedelin tahsilini talep etmiştir. Davalı ise başarısız SMS' lerden müvekkilinin sorumlu olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 2.5 maddesinde ücretlendirmede müvekkilinin trafik değerlerinin esas alınacağı düzenlendiğini, faturaların sözleşmeye uygun düzenlenerek tahsil edildiğinden bahisle davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda işletme iktisatçısı Prof. Dr. ... ile hukukçu Prof. Dr. ... ve sektör uzmanı eletrik elektronik ve haberleşme İTÜ öğretim üyesi Doc. Dr. ... marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınan kök raporda; " Davacı ve davalı arasında yapılan sözleşme gereği SMS çağrıları sonlandırma ücreti net 1,87 Kr/dk olduğu, Şirketler arası ölçüm değeri arasındaki farkın belirlenebilmesi için CDR kayıtlarının incelenmesi gerektiği, dava konusu olayda CDR kayıtlarının bulunmadığının bildirildiği, Davacı şirket şebekelerinden gönderilen ancak davalı ... abonesine ulaşmayan SMS çağrılarının da hesaplamaya katıldığı, dava konusu olayda SMS haberleşme servisinin çalışma yapısının getirdiği özellik nedeniyle, gönderilen SMS'in alıcısına ulaştırılamamasının, göndericinin cihaz, yazılım, transmisyon sisteminden kaynaklanan ve alıcının cihaz, yazılım, transmisyon sisteminden kaynaklanan nedenleri olabildiği, alıcı tek kullanıcı olarak değerlendirildiğinde, telefonun belirli süre için kapalı olması yada kapsama alanı dışında olması gibi sıklıkla karşılaşılabilen durumlar nedeni ile SMS'in sonlandırılamaması söz konusu olabildiği, davacı şirket 10.10.2011 tarih ve 2011.299 ve 14.11.2011 tarih ve 2011.230 sayılı yazılarını Bilgi İletişim ve Teknoloji Kurumuna yanlış trafik değerleri üzerinden ücretlendirme ile ilgili gereğinin yapılması için başvuruda bulunduğu, BTK'nun 16.12.2012 tarih ve 11421/5197 sayılı ve 20.02.2012 tebliğ tarihli idari işlem üzerine ücretlendirme yönteminin başarılı çağrıların esas alınması şeklinde değiştirildiği, davalı vekilinin bu kararın geriye dönük olarak işletilemeyeceğini belirttiği, sözleşmede davalı ...'nın, SMS'lerin abonelere ulaştırılamaması durumunda hiçbir sebeple sorumlu tutulamayacağı bu nedenle İŞLETMECİ'nin (davacı) her ne nam ve suretle olursa olsun ...'ya itiraz ve/veya talepte bulunamayacağının taraflarca imzalanan sözleşmede açıkça bildirildiği, bu taleplerin SMS'in mutlaka kullanıcısına ulaştırılması, tekrar gönderilmesi işlerinin davalı ...'ya ait olmayacağının belirtilmesi anlamına geldiği, ancak sözleşmenin bu maddesinde de ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirileceğini bildirilmediği /belirtilmediği, sözleşmenin taraflar arasında gerçekleştirilen hizmet/ücret ilişkisini belirlemek esasına dayalı olarak kaleme alınan ve imzalanan bir metin olduğu, göndericisinden kaynaklanmayan sebeplerle ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirilmesinin, tamamlanmamış bir iş/hizmet için ücret almak anlamına gelmekte olduğu ve sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirilebileceği, anılan gerekçelerle taraflar arasında hizmet sağlayanın (davalı) sisteminden kaynaklan ve göndericisinden kaynaklanmayan sebeplerle ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirilmesinin uygun olmadığı, dava konusu olayda ulaştırılamayan SMS'lerin adedi konusunda anlaşmazlık olduğuna ilişkin beyanın bulunmadığı, anlaşmazlığın ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirilip ücretlendirilmemesi konusunda olduğunun görüldüğü tespit edilmiştir. Bilirkişi heyetimiz açıklanan gerekçelerle, herhangi hizmet kalitesi (QoS) tanımlanmadan, ulaştırılamayan SMS'lerin ücretlendirilmesinin uygun olmadığı, davacının iddia ettiği bedelin bu tür SMS'lere ait olması halinde davalının bu miktarı talep etmesinin uygun olmayacağı görüş ve kanısında olduğumuz" şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür. Mahkemece, "CDR kayıtlarının karşılaştırılarak davacı talebinin göndericiden kaynaklanmayan sebeplerle ulaştırılamayan SMS'lerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve başarılı ve başarısız SMS ler ayrıştırılarak var ise davacı alacağının temerrüt hali ile birlikte tespiti hususunda bilirkişi heyetinden alınan ek raporda; Davacı CD'sindeki kayıtların dava dosyasında bulunan mutabakatsızlık raporundaki ulaşan SMS adetleri ile uyumlu olduğu, davalı tarafından 12/04/2016 tarihli dilekçe ekinde sunulan ve ara karar gereği ek raporda incelenmesi istenilen CD içindeki CDR kayıt adetlerinin dava dosyasında bulunan mutabakatsızlık raporundaki " Gönderilen" ve " Ulaşan" SMS adetlerinden çok daha az olduğu, davanın esas anlaşmazlık konusunun davacının SMS adedinden daha fazla sayıda SMS ücretlendirmesi yapılmasından kaynaklandığı değerlendirildiğinde incelemeye sunulan davacı CD'si içindeki CDR kayıtlarının davalının iddiasından çok daha az sayıda ve uyumsuz olduğu, 12/04/2016 tarihli CD içeriğindeki CDR kayıtlarının içeriğinde ve tarihlerinde benzer kayıtlar olduğu görülmüş olmakla birlikte CDR kayıt adetlerinin çok daha az olduğu, be nedenle kayıtlarda eksiklik/yanlışlık olduğunun değerlendirildiği, Bilgi ve Teknolojileri ve İletişim Kurumunun yazısı incelendiğinde, davalı GSM işletmecesinin, alıcısına ulaşan başarılı SMS'lerin ücretlendirilmesinin genel kural olduğunun hatırlatıldığı ve herhangi bir uygulama başlangıç tarihi belirtmeden farklı uygulamanın düzeltilmesi ve bu düzeltmeye ilişkin bilgilendirmenin 30/12/2011 tarihine kadar kuruma yapılmasının istendiği, açıklanan nedenlerle, başarılı sonlandırılmış SMS adetlerine göre mutabakat yapılması gerektiği ve bu durumun dava konusu olay sonrasında verilen yeni bir karar olmadığı, uygulama farklılığının ilgili tarihte tespiti sonrasında BTİP tarafından düzeltme yapılmasının istendiği, Davacı şirket vekilinin anılan dilekçeleri ekinde yer alan kayıt örneklerinin salt SMS ücretleri ile ilgili olanlar yukarıdaki tabloda listelendiği gibi olup, dilekçe ekinde yer alan yevmiye sayfası örneklerinin, tüm faturalar ve davalı şirkete yapılan ödemeler ile ilgili tüm kayıtları kapsamadığı açıklıkla görülmektedir. Aynı yazı ekinde, davacı şirketçe, taraflar arasındaki tüm hesap hareketlerini gösterir ilgili yardımcı-muavin defter dökümlerinin gönderilmediği de sabittir. Dolayısıyla da davacı tarafça anılan dilekçeleri ekinde ulaştırılan ve incelenmediği ileri sürülen kayıt örneklerinin, taraflar arasındaki genel hesap durumunu dahi objektif denetime elverişli olarak ortaya koymaya yeterli olamayacağı açıktır. Oysa SMS ücretleri ile ilgili olarak, davalı şirketçe sunulan kayıtlar ve dayanak belgeler üzerinde daha önce inceleme yapılmış olup, aşağıda Teknik İnceleme bölümünde bu belgelere de atıfla yapılan tespit analiz ve değerlendirmelere yer verilmiş bulunmaktadır. Bu çerçevede ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, mali yönden tekrar vurgulanması gerekli görülen husus, dava konusu iddia ve talep çerçevesinde mali sonuçlara ulaşılabilmesinin, tamamen teknik yönden yapılacak tespit ve değerlendirmelere muhtaç bulunduğu hususudur.
Dava dosyasında bulunan tarafların yazıları incelenmiştir. Ara kararda Yüce Mahkemeniz tarafından bildirilmesi istenilen yazıya istinaden davalı tarafından dosyaya sunulan yazıda aşağıda görüldüğü gibi istenilen bilginin sunulmadığı görülmüştür. Yazı gereği davacıya tahakkuk ettirilen faturalarda: 1. Alıcısına ulaştırılan SMS ücretleri, 2. Alıcısına ulaştırılmayan SMS ücretlerinin, 3. Ayrıntılı ücretlendirme bilgileri ile faturalar ödenmiş ise son ödeme tarihlerinin, mahkemeye bildirilmesi istenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafın bu yazıya istinaden yanıtında bu bilgilerden ulaştırılmış/ulaştırılmamış SMS ayrımının yapılmadığı, toplam SMS miktarı ve tarihlerinin bildirildiği tespit edilmiştir. Sayın Mahkemenizin ilgi müzekkeresi ile davacı ... A.Ş. ile davalı ... arasında görülmekte olan İstirdat davası nedeniyle Mahkemeniz ara kararı gereğince ... A.Ş.'ye tahakkuk ettirilen ihtilafa konu faturalarda yer alan alıcısına ulaşan SMS ücretleri ile alıcısına ulaşmayan SMS ücretlerinin ayrıntılı ücretlendirme bilgileri ile faturalar ödenmiş ise son ödeme tarihlerinin Mahkemenize bildirilmesi istenilmiştir. Şirketimizce yapılan araştırmaya göre ihtilafa konu faturaların Haziran 2011-Kasım 2011 dönemlerine ilişkin olduğu tespit edilmiştir. Anılan dönemde, Şirketimiz ile davacı arasında akdedilmiş olan ...- ... Sonlandırma Sözleşmesine göre, sözleşme konusu edimin yerine getirilmesi sonucu tahakkuk eden faturalarda alıcısına ulaşan SMS, alıcısına ulaşmayan SMS ayrımı yapılmamakta, Şirketimiz tarafından gönderimi yapılan tüm SMS'ler için aynı birim ücret uygulanmakta idi. SMS gönderim birim ücreti ise Sözleşmenin EK.1 Ücretler Ödemeler ve Faturalama Koşulları isimli ekinin Çağrı Sonlandırma Ücreti başlıklı 1.1. maddesinin 3. Fıkrası gereğince vergi resim harç ve benzeri mali yükümlülükler hariç olmak üzere net 1,87 Kr/dk idi. Anılan dönemlerde, davacı ile Şirketimiz arasındaki trafik ölçüm değerleri arasında %1'den daha fazla fark olduğu için, Sözleşmenin EK.1 Ücretler Ödemeler ve Faturalama Koşullan isimli ekinin Trafik Mutabakatı ve Faturalama başlığı altında yer alan 2.5. maddesi gereğince Şirketimize ait data değerleri esas alınarak fatura düzenlenmiştir. Faturaların son ödeme tarihi ise, Sözleşmenin EKİ Ücretler Ödemeler ve Faturalama Koşulları isimli ekinin Trafik Mutabakatı ve Faturalama başlığı altında yer alan 2.8. maddesine göre fatura tarihinden itibaren işletilecek 30. gündür. Şirketimiz tarafından davacıya Haziran 2011-Kasım 2011 döneminde tahakkuku yapılan ihtilafa konu faturaların hesaplama detayları ve son ödeme tarihleri ekte bildirilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık çerçevesinde, davacı şirketin yukarıda hesaplanan ve dava konusu talebi ile uyumlu bulunan toplam 27.734,46 TL ile bunlara ilişkin olarak katlanılan gecikme faizi ve gecikme cezası ile ilgili toplam 3.170,76 TL’nin, ilgili faturalarına dayalı olarak davacı tarafça istirdatı talebinin Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde, temerrüdün davacı şirketçe düzenlendiği tartışmasız görünen faturaların davalı şirkete tebliği tarihinden itibaren başlayacağı yönündeki değerlendirmemiz de tamamen Sayın Mahkemenin takdirindedir. Davacı şirketçe davalı şirkete Ankara ... Noterliği kanalıyla gönderildiği anlaşılan 20.04.2012 tarihli ve ... sayılı ihtarnamenin davalı şirketçe tebellüğ tarihinin 26.04.2012 olduğu anlaşılmaktadır. " şeklinde mütaalada bulundukları görülmüştür. Dosya kapsamına göre; taraflar arasında 11.02.2011 tarihinde “Çağrı Sonlandırma Sözleşmesi" imzalandığı, amaç, konu ve yetki başlıklı sözleşmenin 2. maddesinde, tarafların şebekesinde başlayıp sonlanan çağrılar ile sınırlı olmak üzere, şebekelerarası bağlantı yapılması şartları ve tarafların bu doğrultudaki hak ve yükümlülükleri belirlendiği, sözleşmenin "Ücretler, Ödemeler Ve Faturalama Koşulları" isimli 1 numaralı ekinde, sözleşme kapsamında karşılıklı olarak verilen hizmetlerin karşılığı, ücretlerin hesaplanması ve ödenmesine ilişkin hükümlerin düzenlendiği, bu madde hükümlerine göre taraflar karşılıklı olarak trafik miktarlarını paylaşıp, uyuşmaları halinde trafik sonuç raporuna göre fatura düzenleneceği, tarafların trafik miktarı konusunda uyuşamamaları halinde ise sözleşme ekinin 2.5 maddesi gereğince yapılacak hesaplamaya göre faturanın düzenleneceği kararlaştırılmıştır. Davalı taraf her ne kadar, davacının şebekesinden başlayan ve müvekkil şirket şebekesinde sonlanan tüm SMS'ler, aboneye teslim edilip edilmediğine bakılmaksızın bir trafik oluşturduğundan başarılı ve başarısız tüm SMS'ler yönünden müvekkilin ücrete hak kazandığını, sırf bu nedenle sözleşmenin " Kaliteli Standartları" isimli 3 numaralı ekinin 8. Maddesinde,davalı ...'nın, davacının sonlandırılmak üzere ... şebekesine gönderdiği SMS'lerin gönderilen aboneye ulaşması ve/veya ulaşma zamanı ile ilgili hiçbir taahhütte bulunmadığı, SMS'lerin her ne sebep olursa olusun abonelerine ulaştırılamaması nedeniyle hiç bir şekilde sorumlu tutulamayacağı kararlaştırıldığını ileri sürmüş ise de SMS'lerin abonelere ulaştırılmamasında davalının sorumlu tutulmaması, davalının ücrete hak kazandığı anlamına gelmemektedir. Nitekim sözleşmede, abonelere ulaştırılamayan SMS'lerin ücrete tabi olup olmadığı konusunda bir düzenleme yapılmamış ise de bu durum davacı yanın bu kapsamda T.C. Bilgi İletişim ve Teknoloji Kurumu'na yaptığı başvuru neticesinde ilgili kurumunun cevabı yazısında belirtildiği, ücretlendirmenin aboneye ulaşan başarılı SMS sayısına göre yapılması gerekmektedir. Bu noktada mahkemenin gerekçesinde belirtildiği gibi davalı yanın kendi sisteminden kaynaklanan sebeple alıcısına uluşmayan başarısız SMS'ler yönünden hizmetin verilmediği gözetilerek davalının ücret talep etmesi haksız olup alınan ücretin iadesi gerekmektedir. Ancak başarılı/başarısız SMS sayıları, başarısız SMS'lerin davalının sisteminden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, davacı alacağı konusunda hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarında, sistem üzerinde yerinde inceleme yapılmadan başarılı/başarısız SMS ayrımı yapılmaksızın, başarısız SMS'lerin sebepleri araştırılmaksızın davalının SMS sayılarından davacının SMS sayıları çıkartılarak elde edilen sayının başarısız SMS sayısı kabul edilerek davacının belirttiği rakamlar üzerinden alacak hesabı yapılmış olup bilirkişi heyeti raporu bu haliyle denetimden uzak hüküm kurmaya elverişli bulunmadığı görülmüştür. O halde mahkemece yapılacak iş; iletişim ve telekomünikasyon uzmanı, bilgisayar mühendisi, elektronik mühendisi bilirkişilerinden oluşacak yeni bir heyetten bizzat sistem kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılarak davalının sisteminden kaynaklanan nedenlerle başarısız SMS sayılarının tespiti ile davacı alacağını belirleyen denetime elverişli rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/452 E. 2018/109 K. sayılı 13/02/2018 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 4-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 5-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafça yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının Hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 6-Davalı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.17/11/2021