T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/762
KARAR NO: 2022/128
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/506
KARAR NO: 2020/743
DAVA TARİHİ: 02/12/2015
KARAR TARİHİ: 23/12/2020
DAVA: İflas (Adi Takipten Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/02/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/911 E. sayılı dosyasına sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili olduğu şirketin davalı aleyhine 08/06/2016 tarihinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 4.120.970,13 TL alacağın tahsili amacıyla iflas yoluyla haciz talepli takip başlattığını, müvekkili şirketin alacağının kaynağının İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 E. sayılı dosyasında talep edilen alacakla aynı olduğunu, İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 E. sayılı dava dosyasındaki ... şirketinin bu dosyadaki tüm alacak, dava ve takip haklarını 30/05/2016 tarihinde temlikname ile müvekkili olduğu şirkete temlik ettiğini, söz konusu temliknamenin davalı şirkete 31/05/2016 tarihinde Büyükçekmece ... Noterliği'nin ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile tebliğ edildiğini, müvekkili olduğu şirketin bu temlik gereği temlik edenin davalı nezdinde bulunan tüm hak ve alacaklarına halef olarak takip ve dava açma hakkına sahip olduğunu, davalı şirkete İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nce ödeme emri gönderilmişse de davalı tarafından 15/06/2016 tarihinde yapılan itirazla durduğunu, davalının itirazının haksız ve yasaya aykırı olduğunu, İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 E. sayılı dosyasında gerek müvekkili olduğu şirketin gerekse de temlik veren şirket tarafından geniş ve gerekçeli dava ve alacaklar konusunda açıklamalar yapılıp deliller sunulduğunu, davalının ise tüm iddialarını zımni olarak kabul ettiğini, davalı vekilinin İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 E. sayılı dosyası yönünden derdestlik itirazında bulunduğunu ancak bu dava dosyası ile bahsedilen dosyada dayanılan olaylar ve dava miktarı aynı ise de, bu davada farklı olarak itirazın iptali ve iflas talebi bulunduğunu, bu itibarla derdestlik itirazının ileri sürülemeyeceğini, İstanbul Anadolu 7. ATM'deki dosyada usul yönünden yetkisizlik kararı verildiğini, bu davanın seyrine göre "bu dosyayı takip etmeyerek işlemden kaldırılmasını sağlamak" yönünde de düşünceleri bulunduğunu, davalı vekilinin önceki beyanlarında olmayan şekilde "alacağın temlik edilemeyeceğini" ileri sürdüğünü fakat gerçeğin böyle olmadığını, davalı şirket yöneticileri hakkında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'na 2016/108165 ve 2016/102901 Sor. sayılı dosyalarla usulsüz işlemlerden ötürü suç duyurusunda bulunulduğunu ve soruşturmaların derdest olduğunu, bu suç duyurusu içeriğine bakıldığında İİK 177/1 mad. mucibi işlemleri de içinde barındırdığını, davalı şirketin borcu ödememek adına "hileli işlemlere girişmiş olduğunun" bilirkişi raporunda mevcut olduğunu, takibe ve davaya konu alacakla ilgili davada ileri sürülen ve talep edilen hususların İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 E. sayılı dava dosyasında aşamalı olarak verilen dilekçe ve beyanlarlarla gerekçeli olarak anlatıldığını, bu nedenle gerek temlik eden şirket gerekse de müvekkili olduğu şirket itibariyle tekrardan kaçınmak için izah etme gereği duyulmadığını, temlik eden ...'ün hak ve alacakları yönünden dava ve iddialarının celp edilecek olan İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 E. sayılı dosyasında geniş ve gerekçeli olarak izah edildiğinden aynısını tekrar ettiklerini, bu alacakların davalı ....'den aşağıdaki nedenlerden dolayı talep edilemediğini, davalı ....'nin 2015 Ekim ayına kadar bayisi oldukları işletmeler nedeniyle uyguladığı ticari mobbingi nedeniyle hak talep edilmesinin mümkün olmadığını, bayilik son bulunca derhal hukuki yollara girildiğini, davalı ...'in müvekkiline gerek Pendik'te ..., gerek Bursa'da ... gerekse Manavgat'ta bulunan problemli ve alacaklı olduğu 3 istasyonu vaatlerle kandırarak verme teklifiyle yanaştığını ve bunu başardığını, kendi alacağını temlik eden ve alan şirketlere nakitle veya akaryakıt ikmali yaptırarak sağladığını, kendi alacağını aldıktan sonra ve ... yönetimine hesap verilir hale getirdikten sonra müvekkilinin tüm hak ve alacaklarını yok sayarak ve dolandırarak elinde bulunan Gelibolu, Çanakkale ve Manavgat istasyonlarını elinden aldığını, geriye sadece Pendik istasyonunun kaldığını, müvekkilinin cebinden 2 milyon ABD Doları çıktığını, davalı şirket aleyhine cari hesap alacağı için açmış bulundukları İstanbul Anadolu 4. ATM'nin 2015/1185 E. sayılı dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi ile işbu dava konusunun sübut bulduğunu, ayrıca davalı şirketin kendilerine göndermiş olduğu mutabakata rağmen raporda yer aldığı üzere ... defterinde bu borcun silindiğine dair tespit yapıldığını ve bunun üzerine davalı şirket yöneticileri hakkında suç duyurusunda bulunduklarını beyan ederek açıklanan nedenlerle davalı şirketin İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyaya yaptığı itirazın iptaline, takip konusu alacağın ödememesi halinde davalı şirketin iflasına, dava konusu miktar itibariyle davalının takip miktarını faiziyle birlikte mahkemeye depo etmesine ve üzerine tedbir konulmasına, davalı aleyhine %20 kötü niyet tazminatı yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı vekili öncelikli olarak iflas talebinin ilanı ancak alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde yapılabileceğinden iflas talebinin ilanına ilişkin verilen ara kararın usule aykırı olduğunu, İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 E. sayılı dosyası ile işbu dosyanın aynı olduğunu, o dosyada mahkemenin yetkisizlik kararı vererek dosyayı İstanbul ATM'ye gönderdiğini, bu nedenle davanın öncelikle derdestlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davaya konu alacaklar zamanaşımına uğradığı için davanın bu nedenle reddi gerektiğini, davaya konu İstanbul İli- Pendik İlçesi- ... Mah.- ... Cad. No: ... adresinde bulunan taşınmaz üzerinde 28/04/20104 tarihli kira sözleşmesi gereğince müvekkili olduğu şirketin 15 yıl süreli kira hakkı bulunduğunu ve kira sözleşmesinin tapuya şerh edildiğini, ... ile müvekkili olduğu şirket arasında 04/01/2010 tarihli bayilik sözleşmesi akdedildiğini, bayilik sözleşmesi ile davacıya ... markasını kullanma ve ürünlerini bu marka altında satma hakkı verildiğini, 31/03/2014 tarihli bayilik sözleşmesi ile anılan istasyona ilişkin işleticilik hakkının ...'e devredildiğini, akabinde 31/05/2015 tarihinde ... ile davalı şirket arasında bir yıl süreli yeni bir bayilik sözleşmesi akdedildiğini, hali hazırda ise söz konusu taşınmaz üzerinde kurulu akaryakıt istasyonunun işleticiliği için ... ile müvekkili arasında 06/10/2015 tarihli bayilik sözleşmesi akdedildiğini ve bayilik sözleşmesi gereği ticari ilişkinin devam ettiğini, davacı yanın dava dilekçesinde istasyona ilişkin işleticiliği ...'e devretmek istediğini ancak davalı şirketçe "devre izin verilmemesi nedeniyle zarara uğradığını" iddia ettiğini, gerek kira sözleşmesi gerekse bayilik sözleşmesi gereğince temlike izin verme veya vermeme yetkisinin davalı şirkete ait olduğunu, diğer taraftan davacının istasyonu CKR'ye devir arzusu ile ilgili davalı şirketin herhangi bir dahli söz konusu olmadığını, davacı şirket ve ... A.Ş tarafından, davalıya ihtarname ile "İstanbul (Anadolu) 7. ATM'nin 2015/1095 E. sayılı dosyasadaki alacak ve dava hakları ile ... Şirketine ait olduğu iddia olunan 1.062.062,66 TL asıl alacak ve ferilerinin ... şirketine devredildiğinin" ihtar olunduğunu, kendilerinin cevabi ihtarname ile alacağı reddettiklerini, davacının davaya konu icra takibine ilişkin olarak alacaklarının bulunmadığını, davacının her ne kadar İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1185 E. sayılı dosyası üzerinden görülen davada düzenlenen bilirkişi raporu ile alacağının sabit olduğunu iddia etmiş ise de; söz konusu davanın halen derdest olup yargılamanın devam ettiğini, bu davanın konusunun da "..." uygulamasından kaynaklı alacak-borç ilişkisine yönelik olduğunu ve açılan bu davanın konusu ile ilgisi olmadığını beyan ederek davanın usulden, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "1-Davanın tespiti: Dava, temlik alınan alacağın tahsili için başlatılan iflas yoluyla adi takibe yapılan itirazın iptali ile davalının iflası istemine ilişkindir. 2-Derdestlik dava şartı ile ilgili inceleme ve gerekçe: ...her ne kadar davacının aynı alacakla ilgili aynı nedenle açtığı davada İstanbul 1. ATM'nin 2016/937 esas, 2016/718 karar sayılı ilâmı ile davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş ve Doktrinde de kabul edilen Hukuk Usul Hukuku ilkeleri uyarınca sonraki davanın açıldığı Mahkeme hakimi, önceki kararın hüküm fıkrası ile bağlı ise de, yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28/03/2018 tarih, 2015/22-1652 esas, 2018/568 karar sayılı ilâmında "davacının benzer nitelikli feragat beyanının haktan feragat değil, davasını o zaman için takip etmemeye yönelik olduğu" yönünde karar alındığı anlaşılmakla, Mahkememizce yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bu yöndeki görüşü üstün tutulmak suretiyle davalının derdestlik itirazının reddine oy birliğiyle karar verilmiş, karar duruşmada açıklanmıştır. 3-Uyuşmazlık konularının tespiti: Taraflar arasında, "İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 esas sayılı dosyasında talep edilen alacakla işbu davaya konu alacağın aynı olduğu, davacının alacağının temlik veren ... şirketinin, davacı şirkete devrettiği alacak olduğu" hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı, Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, a-Dava zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı, b-Davalının, tümüyle aynı açtığı ve davayı takip etmemeye yönelik olarak feragat etmesi nedeniyle mahkememizce haktan feragat edilmemesi nedeniyle derdest dava veya kesin hükme bağlanmış dava sayılmayan İst. Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 esas sayılı dosyasına verdiği ve yetkisizlikle gönderildiği İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/937 esas sayılı dosyası üzerinden feragat nedeniyle reddine karar verilen dosyaya yaptığı savunmadan başka savunma yapmasının mümkün olup olmadığı, c-Davacının ıslahının geçerli olup olmadığı, ç-Davacının icra takibine konu alacağının olup olmadığı, varsa alacak miktarının ne kadar olduğu, d-Davanın tam veya kısmen kabulü halinde davacının icra inkâr tazminatı isteyip isteyemeyeceği noktalarında toplandığı tespit olunmuştur. 4-Zamanaşımı defii ile ilgili inceleme ve değerlendirme: Davalı vekili cevap dilekçesi ile zamanaşımı defiinde bulunmuş, ancak zamanaşımı defiine ilişkin gerekçe belirtmemiştir. Buna göre, davanın niteliğine, zamanaşımı süresinin başlangıcına esas tarihi ve icra takip tarihi ile dava tarihine nazaran zamanaşımı süresi dolmadığından davalı vekilinin zamanaşımı defiinin reddine karar verilmiş, duruşmada açıklanmıştır. 5-Davalı tarafın aynı konuda daha önce açılan İst. Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 esas sayılı dosyasındaki savunması dışında savunma yapıp yapamayacağı iddiası ile ilgili inceleme ve değerlendirme: Her ne kadar, davacı vekili, işbu davanın konusunun tümüyle İst. Anadolu 7. ATM'nin 2015/1095 esas sayılı dosyasındaki dava ile aynı olması nedeniyle davalı tarafın o davada beyan ettiği hususlar dışında yeni savunma hakkının bulunmadığını iddia etmiş ise de, işbu dava tamamiyle yeni bir dava olması nedeniyle davacı tarafın temelsiz ve hukuka aykırı bulunan iddiası Mahkememizce kabul edilmemiştir. 7-Davacının ıslah talebinin değerlendirilmesi: İşbu davada, dava dilekçesi ile, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı iflas yoluyla yapılan icra takibine, davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın iptali istenmiş olup, davacı vekili İst. Anadolu 9. ATM'nin 2016/911 esas sayılı dosyasına sunduğu 27/07/2017 tarihli dilekçe ile davanın ıslahı ile davalı şirket tarafından ödemelerin tatil edilmesi ve hileli muameleler ile davacı şirketin haklarının ihlal edilmesi sebepleriyle davanın dava sebebi ve sonucu açısından ıslahı ile İİK'nin 177 ve devamı maddeleri uyarınca davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep etmiştir. Somut olayda davacı taraf, dava dilekçesi ile iflas yoluyla adi takibe yapılan itirazın iptalini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile ise borçlunun doğrudan doğruya iflası düzenleyen İİK m. 177'ye göre iflas kararı verilmesini talep etmiştir. Olayımızda davalı .... Olup, İİK'nin 177. Maddesindeki hallerden birinin mevcut olduğuna dair davacı tarafça hiçbir delil sunulmamış olmasına rağmen, davacının HMK'nin 180. Maddesine uygun şekilde yeni bir dava dilekçesi vermeyip, davanın açıldığı mahkemeye birleştirme talepli dilekçe içinde iki-üç satır olarak davayı ıslah etmesindeki amacı sadece İİK'nin 166. Maddesindeki ilanları yaptırmak olduğu değerlendirilmiştir. Buna göre, Mahkememiz hakimler heyetince, ıslaha konu dava ile dava dilekçesindeki davanın hukuki temelleri çok ayrı olduğundan, davacının kötü niyetli olarak yaptığı ıslah talebi kabul edilmemiş ve ayrıca davacının ısrarla yaptığı iflas ilânlarının yapılması taleplerinin reddine karar verilerek, davanın esası üzerinden incelenmesine yani davalının, davacıya icra takibine konu borcunun olup olmadığı hususunun incelenmesine geçilmiştir. 8-d) Davacının icra takibine konu alacağının olup olmadığı, varsa alacak miktarının ne kadar olduğu hususunda delillerin değerlendirilmesi, tartışılması ve sonuç: İşbu dava dosyası Mahkememizin 2015/1185 esas sayılı dosyası içinde bulunan birleşen İst. Anadolu 9. ATM'nin 2016/911 esas sayılı dosyasıdır. Bu dosyadaki talep, İst. Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı iflas yoluyla haciz talepli davadır. Bu dosyada davacı ...şirketi, borçlu ... Petrolcülük'e karşı 08/06/2016 tarihinde 1.602.062,66 Tl asıl alacak (2010 Mart itibariyle), 1.399.658,50 TL işlemiş faiz, 1.042.900 TL (360.000 USD karşılığı-01/10/2015 itibariyle), 76.348,97 TL işlemiş faiz olmak üzere 4.120.970,13 TL'nin yıllık %10,5 reeskont avans faizi, faiz oranının artması halinde artan oranın uygulanarak tahsili talebiyle iflas yolu ile adi takibe başladığı, borçlu vekilinin 14/06/2016 tarihinde borca itiraz etmesi, alacağın varlığının yargılamayı gerektirmesi gerekçesiyle takibe, borca, asıl alacak ve işlemiş faize, faiz oranına ve tüm ferilerine itiraz ettiği, bu nedenle takibin durduğu anlaşılmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde bu İst. Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki takibe yapılan itirazın iptaline, borcun ödenmemesi halinde davalının iflasına, takip miktarının faiziyle beraber depo edilmesine ve üzerine tedbir konulmasına, kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Tarafların beyan dilekçeleri ve bilirkişi raporları uyarınca davacı ... A.Ş. İle davalı .... Arasında icra takibine konu asıl alacakla ilgili olarak, davacının, dava dışı ... şirketinden aldığı 1.602.062,66 TL’lik alacağı ve İstanbul İli Pendik İlçesi ... Mah. ... Cad.No:30 adresindeki istasyonun önce 1.160.000,00 ABD Doları karşılığı 2.360.000,00 TL bedelle .. şirketine devredilecekken davalının bu devre muvafakat etmemesi, ancak sonrasında dava dışı ...'e 800.000 ABD Doları bedelle devredilmesiyle, davalının muvafakat etmememesi nedeniyle diğer 1.160.000 ABD Doları tutarındaki bedel arasındaki fark olan 360.000 ABD Doları talep edilmesi hususlarından kaynaklandığı anlaşılmıştır. Bilirkişilerce bu hususlarda yapılan incelemede, davalının ticari defterlerinde 320.01.02.003 ... İNŞ’ın Pendik istasyonuna ait 2010-2016 yılları arası Muavin Defter dökümü incelendiğinde, davalı tarafça dava dışı ... İNŞ‘a yapılan en son kaydın 09/05/2014 tarihinde 108.618,52 TL tutarında borç kaydı şeklinde yapıldığı ve 09/05/2014 tarihi itibariyle dava dışı şirkete olan borç bakiyesinin 0,00 (Sıfır) olduğu ve böylece davalı ....’nin 09/05/2014 tarihi itibariyle dava dışı ... İNŞ’a borç bakiyesinin bulunmadığı saptanmıştır. Davalı ...’nin ticari defterleri nezdinde 120.01.02.005 ... İNŞ’ın Pendik/İSTANBUL istasyonuna ait 2010-2016 yılları arası Muavin Defter dökümü incelendiğinde, davalı tarafça dava dışı ... İNŞ‘a yapılan en son kaydın 20/06/2014 tarihinde 41.042,23 TL tutarında ‘’Merkezden Ödeme’’ açıklamasıyla yapıldığı ve 7,30 TL tutarında bakiye kaldığı ve bu bakiyenin de 30/06/2019 tarihinde ‘’Denkleştirme’’ şeklinde kapatıldığı ve 30/06/2019 tarihi itibariyle dava dışı şirkete olan borç/alacak bakiyesinin 0,00 (Sıfır) olduğu ve böylece davalı ....’nin 09/05/2014 tarihi itibariyle dava dışı... İNŞ’a borç/alacak bakiyesinin bulunmadığı saptanmıştır. Davalı ....’nin ticari defterleri nezdinde 120.01.02.005 ... İNŞ’ın Manavgat /ANTALYA istasyonuna ait 2010-2016 yılları arası Muavin Defter dökümü incelendiğinde, davalı tarafça dava dışı ... İNŞ‘a yapılan en son kaydın 03/06/2013 tarihinde 85.251,00 TL tutarında borç şeklinde yapılan kayıt olduğu ve bakiyenin 0,00 (sıfır) olduğu ve davalı ....’nin 03/06/2013 tarihi itibariyle dava dışı şirkete olan borç/alacak bakiyesinin 0,00 (Sıfır) olduğu ve böylece davalı ....’nin 03/06/2013 tarihi itibariyle dava dışı ... İNŞ’a borç/alacak bakiyesinin bulunmadığı tespit edilmekle birlikte davalı ...’nin 23/12/2010 tarihinde dava dışı şirketin Manavgat/ANTALYA’daki petrolü için 132.160,00 TL İşletme Yatırım Destek Bedeli adı altında ödeme yaptığı saptanmıştır. Bilirkişi raporlarından anlaşıldığı üzere, davacı ve temlik eden şirketin ticari defterlerinin de usulüne uygun tutulmadığı, dolayısıyla defter kayıtlarının davacı lehine delil niteliğinde olmadığı, davalının defter kayıtlarının delil niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır. Bu durumda, davalı ...'in usulüne uygun tutulmuş olan delil gücüne sahip ticari defter kayıtlarında temlik eden ... şirketine herhangi bir borcunun bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle, davacının, temlik eden ... tarafından 02/01/2015 tarihli yevmiye maddesi ile oluşturulan 1.602.066,66 TL alacağını ispat edemediği kanaatine varılmıştır. Bilindiği üzere, önceki alacaklıdan temlik alınan bir alacağın tahsilinin borçludan talebe hak kazanılabilmesi için, alacağı temlik alanın, temlik almış olduğu bu alacağın var olduğunu ve muaccel olduğunu ispat etmesi gereklidir. Ne var ki, yukarıda belirtilen mali tespitlere ve dava dosyası içeriğine göre, davacı ..., davadışı ...'den temlik almış olduğu, takip konusu alacağın varlığını ve muaccel olduğunu ispat edememektedir. Bu nedenle de, davacının davalıdan, takip tarihi itibariyle, iddia ettiği gibi bir alacağının bulunmadığı kanaatine varılmaktadır. Davacı, ayrıca, davalı ...'ten, "davalı ...'in, davacı ...'ın bayiliğini davadışı ... şirketine devretmesine onay vermemesi nedeniyle 360.000 ABD Doları tutarındaki zararını talep etmektedir. Türk Borçlar Kanununun 205.maddesi; "A.Sözleşmenin devri MADDE 205- Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır. Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir." hükmünü haizdir. TBK'nin 196/1. Maddesi ve 205. maddesi uyarınca, bir akdi ilişkinin borçları ve alacakları ile birlikte üçüncü bir kişi devredilebilmesi (sözleşmenin devri) için, devredilmek istenilen akdi ilişkin karşı tarafının yani davalı ...'in onayı gerekir. Kaldı ki, davalı ...'le davacı ... arasında akdedilmiş olan 31/03/2015 tarihli bayilik sözleşmesinin "Bayiliğin Şahsiliği ve Devir" başlıklı 14.maddesinde;
"MADDE 14-BAYİLİĞİN ŞAHSİLİĞİ VE DEVİR ŞİRKET bu sözleşmeyi, içerdiği tüm hak ve vecibelerle birlikte ahara devretmeye yetkilidir. BAYİ’nin böyle bir yetkisi yoktur. İster gerçek, ister hükmi şahıs olsun, AKARYAKIT İSTASYONU’nun işleticiliği, bu sözleşmedeki hükümler çerçevesinde münhasıran BAYİ’ nin şahsına tanınmış bir haktır. Bu nedenle BAYİ, gerek AKARYAKIT İSTASYONU ya da müştemilatını ve gerekse sözleşmedeki hak ve vecibelerini, ŞİRKET’in sarih yazılı muvafakatı olmaksızın kısmen veya tamamen ahara devredemez, ticari bünyesi veya unvanında değişiklik yapamaz. BAYİ’nin bir hükmi şahsiyet olması halinde, ŞİRKET’in yazılı onayına dayanmayan herhangi bir ortak değişikliği veya her ne sebep ve suretle olursa olsun gerçekleşebilecek bir hisse devri, bu madde hükmüne aykırılık teşkil eder." hükmüyle açıkça kararlaştırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, davacı veya temlik edenin, davalı ...'in bayiliğin devrine onay vermemesi nedeniyle uğradığı bir zararın tazminini davalıdan talep etmesi mümkün değildir. Yine, her ne kadar, davacı, davalı ...'in davacı ...'a yaptırmış olduğu birtakım akaryakıt taşıma işlerinden dolayı davacının, davalıdan alacağı olduğunu iddia etmiş ise de, davalı taraf, davacının bu iddiasını reddetmiş olup, davacı bu iddiasını geçerli delillerle ispatlayamamıştır. Tüm bu nedenlerle, sonuç olarak; davacının, takibe konu alacağını ispatlayamadığı kanaatine varıldığından davanın reddine" karar verilmiş, "1-Davanın REDDİNE, 2-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 54,40 TL harcın davacı tarafından yatırılan 35,90 TL ıslah harcından mahsubu ile bakiye 18,50 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/2.maddesi uyarınca 129.834,70 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine," şeklinde hüküm kurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı şirket yetkilisi yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Dosyaya sunmuş oldukları delil ve raporların, sözleşmenin, tapu kayıtlarının hiçbir şekilde karara konu edilip kararda açıkça tartışılmaması, gerekçeli kararda hukuki ve kanuni değerlendirme yapılmaması, adil yargılanma hakkına gölge düşürecek şekilde bir yargılama yapılması nedeniyle kararın kaldırılması gerektiğini, davanın mahiyeti gereği vekalet ücretinin maktu olarak hükmedilmesi gerekirken nispi ücretin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesinde açıklandığı üzere davanın temliknameye dayanılarak açıldığını, davalı yan tarafından hukuka aykırı şekilde yapılan sözleşmenin feshi ile sonrasında davaya konu edilen tapu kayıtlarına ilişkin olarak defter ve belgelerde sahtelikler yapıldığını ve davacıya ait olan noter onaylı şekilde sunulan defterlerin aksine kayıtlar oluşturulduğunu, davaya konu 16/03/2010 tarihli Bayilik Sözleşmesi ile Manavgat ilçesi ... köyü ... mevkii ... parsel ... cilt ve ... numaralı sayfasında kayıtlı bulunan taşınmazın akaryakıt istasyonu olarak işletmeciliği ve bayiliğinin 5 (beş) yıl süre ile taraflarına bırakılmasının kararlaştırıldığını ancak 3 ay sonra tebliğ gerekçe gösterilerek fesihedildiğini, gerçekleştirilen fesih sonrası başvurulan hukuki süreçte davalı yan tarafından sözleşmenin yapıldığı tarih ile sonraki sürece ilişkin olarak gerçekleştirilen sahtecilikler öğrenilerek tespit olunduğunu ve böylece İcra İflas Kanunu madde 177/1 kapsamında davanın iflas davası olarak görülmesi talep olunarak ıslah dilekçesi sunulduğunu, ıslah yargılama sırasında taraflara yaptıkları usul işlemini bir kereye mahsus düzeltme veya değiştirme hakkı veren bir usul müessesesi olup gerekçeli kararda ıslahın kötü niyetli olarak yapıldığından bahsedilmiş ise de kötü niyetten hangi suret ve gerekçe ile bahsedildiğinin izaha muhtaç kaldığını, dosyada verilen tefrik kararlarının da ayrıca zarara sebebiyet verdiğini, davalı tarafından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak yapılan araştırmalar ve taraflarınca sunulan bilirkişi raporu uyarınca kanunen şartları oluşan iflas hususunda kabul kararı verilmesi gerekirken hileli olarak düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edildiğini, taraflarınca sunulan raporda objektif değerlendirmeler yapılmışken itiraza konu raporda yetki dışına çıkılarak mahkemenin yerine geçilerek rapor düzenlenmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, mahkemece gerekçeli karara konu edilen bir diğer hususun ise taraflarınca devrin yapılamaması sonrası uğranan zararların giderilmesi olup her ne kadar verilen kararda sözleşme maddesinin açık olduğundan bahsedilmiş ise de zayıf konumda olan tarafın güçlü konumda bulunan taraf karşısında bu tip sözleşmeleri müzakere etme şansı bulunmamakla birlikte taraflarınca yapılması uygun görülen devrin davalı yanca herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin, keyfi olarak neticesiz bırakılmasının da açıkça ticari teamüllere aykırılık teşkil ettiğini, tüm dosya süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde asıl kötü niyetli olanın davalı yan olduğunu ve pisayasadaki hakim konumundan faydalanarak haksız kazanç sağladığını, dosya kapsamında yalnızca davalı yanın usulsüz şekilde düzenlediği gerçeği yansıtmayan defter ve belgeleriyle değil taraflarınca dosyaya sunulan belge ve bilgiler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğini, dosyaya sunulan 2 adet bilirkişi raporu ile davada haklılıklarının sübut ettiğini, İİK 37 ve 177 kapsamında davalı şirketin söz konusu 5 yıllık sözleşmeden 2 ay sonra taraflarınca sözleşme konusu tüm edimler yerine getirilmişken hukuka aykırı şekilde dosya kapsamındaki hileli ve hukuka aykırı işlemler ile bilirkişi raporlarına da konu şekilde zarara sebebiyet verildiğini, yapılan sözleşme gereğince anılan taşınmazın kendilerine ait olduğundan bahisle gösterilen tapu sonrası taraflarınca yapılan işlemler ile gerekli işletme giderleri yapılmışken, sözleşme feshedilerek dava ve savcılık dosyalarına konu ödemenin ise iade olunmadığını, davalı ... AŞ'nin fiktif muhasebe kaydı, sahtekarlık, manipüle işlemler yaptığını, bu hususların Anadolu Sulh Ceza Mahkemesi 2017/37 D.İş Ve 2017/ 5368 D.İş kesin kararıyla ve dosyalarda alınan raporlarla sabit olduğunu, dava dosyasına sunulmuş olan belge ve bilgilerin, dosyadaki mevcut taleplerin hukuka uygun şekilde değerlendirilmeksizin davaya konu maddi vakıa bakımından sunulan belgelere rağmen ve davalı şirket tarafından somut delil sunulamamışken hukuka aykırı şekilde karar verilmiş olması sebepleriyle kararın kaldırılması gerektiğini, davada İİK 37 ve 177'nin tüm şartlarının oluştuğunu beyan ederek, incelemenin murafaalı olarak yapılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, iflas yoluyla takibe itiraz üzerine açılan itirazın kaldırılması ve iflas davası olarak açılmıştır. 2004 sayılı İİK'nun 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK'nun 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir. Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının sicilde kayıtlı adresi "Ataşehir/İstanbul" olup iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır. İİK'nın 156/3. fıkrasında "Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.", İİK'nun 156/4.fıkrasında ise "İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer." düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından iflasın, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde istenmesi gerekmektedir. İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E sayılı dosyasında; davacının 1.602.062,66 TL asıl alacak, 1.399.658,50 TL işlemiş faiz (15/03/2010 tarihinden itibaren avans faizi), 1.042.900,00 TL (360.000,00 USD'nin 01/10/2015 tarihi itibariyle karşılığı), 76.348,97 TL işlemiş faiz (01/10/2015 tarihinden itibaren avans faizi) toplamı olan 4.120.970,13 TL alacak yönünden 08/06/2016 tarihinde iflas yoluyla takip talebinde bulunduğu, borcun sebebinin Büyükçekmece ... Noterliği'nin 31/05/2016 tarih ve ... yevmiye no'lu temliknamenin ihtarı olarak belirtildiği, iflas yoluyla adi takipte ödeme emrinin davalıya 10/06/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 15/06/2016 tarihinde borca ve ferilerine itiraz edildiği anlaşılmıştır. Büyükçekmece ... Noterliği'nin 31/05/2016 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarı incelendiğinde; ihtar edenler ... Ltd. Şti ve ... Ltd. Şti. tarafından muhatap olarak gösterilen ... AŞ'ye gönderildiği ve İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1095 E sayılı dosyasında temlik eden ...Ltd.Şti'ye ait alacak ve dava hakkı olan 1.602.062,66 TL'sı asıl alacağın tüm ferileri ile birlikte temlik alan ...Ltd. Şti'ye devredildiği belirtilerek, bu alacak miktarı ile ilgili tüm dava ve takibin ...Ltd. Şti tarafından yapılacağı bildirilmiştir. Davacının dosya kapsamına aşamalarda sunmuş olduğu dilekçeleri incelendiğinde, takip dosyasına konu alacak kalemleri; Davalı şirket yetkililerinin Pendik, Bursa ve Manavgat'ta bulunan üç adet istasyonu müvekkiline devretmeyi (müvekkiline ait ... Petrolün takas edilmesi ve bir kısım ödemeler yapılması halinde) taahhüt etmeleri nedeniyle, 1-Pendik ...ün ...'e olan 900.000,00 TL borcunun ödenmesi şartıyla, Pendik ... ile ... Petrolün takas edilmesi nedeniyle 678.760,00 TL banka kanalıyla ve 221.240,00 TL elden olmak üzere 900.000,00 TL ödeme yapıldığından bu miktar yönünden alacaklı olduğu, 2-Davalı şirket yetkilisi ... isimli kişinin, ... şirketine (temlik eden), Bursa'da bulunan ... isimli petrol istasyonunun alacak tahsilinde zorlandığını beyan ederek, bu istasyonun ...'e verilmesini vadetmesi nedeniyle istasyonun borcuna istinaden 337.000,00 TL (... şirket yetkisinin ... Bankası hesabına yatırılan) ve 24.000,00 TL (... şirketinin ... mal alımı için ödenen) olmak üzere toplam 361.000,00 TL ödendiği yine bu vaad nedeniyle ...'in .../Gelibolu istasyonuna alım yapılmış gibi fatura kesilerek ... istasyonuna boşaltılan yakıtlar nedeniyle 128.011,66 TL alacaklı olduğu, 3-Antalya Manavgat'ta bulunan petrol bayiliği için taraflar arasında 16/03/2010 tarihinde bayilik sözleşmesi imzalandığı, bu nedenle istasyonun ihya edildiği (ruhsat alındığı ve dekorasyon vs harcamaları) 330.000,00 TL masraf yapıldığı, istasyonun 23/07/2010 tarihinde faaliyete geçtiği ancak sözleşmenin Rekabet Kurulu'nun kararı gerekçe gösterilerek davalı tarafından 29/09/2010 tarihinde feshedildiği, yapılan masraflara ilişkin davalı tarafından 112.000,00 TL ödenmiş ise de kalan miktarın ödenmediği belirtilerek 213.051,00 TL alacaklı olduğu, 4-Pendik istasyonunun 1.160.000,00 USD'ye ...Ltd. Şti.'ye devri konusunda davacı şirket ile dava dışı ...Ltd. Şti. arasında anlaşma sağlanmasına rağmen davalının bu anlaşmaya onay vermemesi ve istasyonun 800.000,00 USD'ye ... isimli şirkete devredilmesi nedeniyle, fark bedel olan (1.160.000,00 USD - 800.000,00 USD) 360.000,00 USD zarar oluştuğu, Beyan edildiğinden; 360.000,00 USD ile 1.602.062,66 TL (361.000,00 TL + 128.011,66 TL + 900.000,00 TL + 213.051,00 TL) takip dosyasındaki miktarlarını oluşturmaktadır. Davacı vekili 27/07/2017 tarihinde (davanın ilk açıldığı İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/911 E. sayılı dosyasına) sunmuş olduğu birleştirme talebi ve ıslah dilekçesi ile davayı İİK 177. maddesi uyarınca doğrudan iflas davası olarak ıslah ettiğini bildirmiş ayrıca İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1185 E. sayılı dosyasında da İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyası nedeniyle açtıkları itirazın iptali davasını doğrudan iflas davası olarak ıslah ettiğini, her iki dosyada da iflas talep edilmesi nedeniyle bağlantı bulunduğunu beyan ederek birleştirme kararı verilmesini talep etmiştir. İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 27/09/2017 tarihli, 2016/911 E. 2017/783 K. sayılı kararı ile; "Birleştirme talebine konu İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2015/1185 Esas sayılı dava dosyasının celp olunarak yapılan incelenmesinde; taraflarının aynı olduğu, yargılama sırasında davacı tarafından ıslah dilekçesi sunularak; davanın, davalı şirket tarafından ödemelerin tatil edilmesi ve hileli muameleler ile davacı şirketin haklarının ihlal edildiğinden bahisle dava sebebi ve sonucu yönünden ıslah edilmek suretiyle davalı şirketin İİK 'nun 177 ve devamı maddeleri uyarınca iflasına karar verilmesini istediği görülmüştür. Bu durumda tarafları ve ıslah edilmek suretiyle neden ve sonucu aynı hale getirilen dava dosyalarında birinde verilecek kararın diğerini de esastan etkileyeceği dolayısıyla HMK 166. maddesindeki hukuki ve fiili bağlantının oluştuğu" gerekçesiyle dosyanın, İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1185 E. sayılı dava dosyasında birletiştirilmesine karar verilmiş ancak İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1185 E. sayılı dava dosyasında itirazın iptali davası olarak açılan davanın ıslah edilerek iflas davasına dönüştürülemeyeceği gerekçesiyle ıslah istemi reddedildiğinden, daha sonra birleşen İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 27/09/2017 tarihli, 2016/911 E. 2017/783 K. sayılı dosyasının tefrik edilmesine karar verilerek dosya aynı mahkemenin 2018/773 E. sırasına kaydedilmiştir. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/773 E. sayılı dosyasında ise, 2019/531 K. sayılı 03/05/2019 tarihli kararı ile birleştirme şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle dosyanın İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir. Gönderme kararı üzerine İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/05/2019 tarihli 2019/240 E. 2019/515 K. sayılı kararı ile tefrik edilen dava dosyasının tefrik kararı veren mahkemece görülmesi gerektiği belirtilerek dosya İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne iade edilmiş 2019/506 Esasına kaydedilmiştir. Mahkemece, davacının ıslahla doğrudan iflas talebi reddedilmiş, davaya itirazın kaldırılması ve iflas davası olarak devam edilmiştir. Islah talebi 6100 sayılı HMK'nın "ıslah ve maddi hataların düzeltilmesi" başlığı altında 176 ile 182. maddeleri arasında ıslah düzenlenmiştir. Islah tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde yaptığı usul işlemlerini, kanunda öngörülen sınırlar içinde düzeltmeye yarayan, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnası olan bir hukuki imkan (Pekcanıtez Usul, Prof. Dr.Hakan Pekcanıtez, Prof.Dr. Muhammet Özekes, Doç.Dr.Hülya Taş Korkmaz, Doç.Dr.Mine Akkan, Cilt.II, s.1487) olarak tanımlanmaktadır. Karşı tarafın iddia ve savunmayı genişletme ve değiştirilmesine açıkça muvafakat gösterdiği bir durumda (m.141/2) ıslaha başvurmakta hukuki yarar olmadığı gibi buna gerek de bulunmamaktadır (Pekcanıtez Usul Cilt.II, s.1513). HMK'nın 176. maddesi gereğince taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir ve aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir. Islah tamamen veya kısmen olabilir. Maddenin gerekçesinde de, davacının dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği, örneğin; daha önce belirttiği ödünç sözleşmesi sebebini değiştirip, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanabileceği, daha önce istediği Ellibin Türk Lirasını Yüzbin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi, aynen talep ettiği otomobilden vazgeçip, ıslah yolu ile değerini isteyebileceği yahut otomobilden tümüyle vazgeçip, ıslah yolu ile bilgisayar istemesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Davanın tamamen ıslahı yoluna, dava dilekçesinden (dava dilekçesi dahil) itibaren (m.179/2'dekiler hariç) bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur (m.179/1. Bu halde, dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan usul işlemlerinin tamamının (m.179/2'dekiler hariç) yapılmamış sayılması (ıslah edilmesi, düzeltilmesi) söz konusu olduğu için, buna davanın tamamen ıslahı denir (m.180). Davacı, davasını değiştirmek için (davalı açıkça muvafakat etmezse) tamamen ıslah yoluna başvurur...Buna karşılık, talep sonucunun veya dava sebebinin genişletilmesi veya kısmen değiştirilmesi için başvurulan ıslah kısmen ıslahtır (Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Prof. Dr.Baki Kuru, Av.Burak Aydın, Cilt II, s.1201). Kanunun davanın tamamen ıslahını düzenleyen 180. maddesine göre, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. HMK 181. maddesine göre, kısmen ıslaha başvuran tarafa ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir, bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. Islahın etkisi HMK 179. maddesinde düzenlenmiş olup ilk fıkraya göre; ıslah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur. Usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunun doğmasına yönelik kuralın istisnaları ise ikinci fıkrada sayılmıştır. Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır (mülga HUMK m.87/1). Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29/06/2011 gün ve 2011/1-364 E. 453 K.). Davanın tamamen ıslahında, ıslah olunan dava ilk dava gününde açılmış sayılır. Islah edilen dava eski davanın devamı niteliğinde olduğundan, bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi veren davacıdan, yeniden başvurma harcı ve peşin karar ve ilam harcı alınmaz... zamanaşımı (dava edilmiş olan alacak kesimi için) ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır... hak düşürücü sürenin hesabında da (ıslah tarihi değil) ilk dava tarihi esas alınır (Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Cilt II, s.1202, 1203). Davacı, davasını tamamen ıslah ederek davayı değiştirebilir. Davacının tamamen ıslah etmek istediği (ilk) dava ile yeni (ıslah edilmiş) dava arasında bir bağlantı (m.166/4) bulunmasına gerek yoktur. Çünkü, kanun böyle bir bağlantı şartı aramadan davanın tamamen ıslahına izin vermektedir (m.176/1, m.180); mesela davacı açtığı boşanma davasını (MK m.161 vd) ıslah ederek, mutlak butlan davası (MK m.145 vd) olarak değiştirebilir (Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Cilt II, s.1215). Davanın tamamen ıslahına ilişkin diğer bir husus ise, tamamen ıslah talebinde bulunan vekilin vekaletnamesinde bu konuda özel olarak yetkilendirilmesi gerektiğidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1.f bendinde vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması dava şartları arasında sayılmış, 6098 sayılı TBK nun 504. maddesinde vekaletin kapsamı düzenlenmiştir. Davaya vekalette özel yetki verilmesini gerektiren haller 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 74. Maddesinde sayılmış ve açıkça yetki verilmemiş ise vekilin davanın tamamını ıslah edemeyeceği düzenlenmiştir. Yasal düzenleme uyarınca vekilin davayı tamamen ıslah edebilmesi için vekaletnamesinde özel olarak yetkilendirilmiş olması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında dosya değerlendirildiğinde; davacı vekili dava dilekçesinde İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E sayılı dosyasında başlatılan iflas yoluyla takibe ilişkin itirazın kaldırılmasına ve davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep etmiştir. 27/07/2017 tarihli ıslah dilekçesinde ise; davalı şirketin ticari defterlerinde müvekkili şirkete ait alacak kaydının hileli şekilde silindiğini, alınan bilirkişi raporlarında bu işlemin usulüne uygun olmadığının tespit edildiğini, davalı şirketin bu işleminin alacağın ödenmemesine yönelik hileli davranış olduğunu, davalı şirket yetkililerinin hukuka aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle yapılan suç duyurusu uyarınca İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/28800 sorş. sayılı dosyası üzerinden yürütülen soruşturmanın devam ettiğini, müvekkili şirket alacaklarının ödenmediğini belirterek, davalı şirket tarafından ödemelerin tatil edilmiş olması ve hileli muameleler ile müvekkili şirketin haklarının ihlal edilmesi sebepleri ile dava sebebi ve sonucu açısından ıslah edilerek İİK'nun 177.maddesi uyarınca davalı şirketin iflasına karar verilmesini, iflas talebinin ilan edilmesini talep etmiştir. Davacı vekili tarafından sunulan dilekçe davanın tamamen ıslahı mahiyetindedir. 6100 sayılı HMK'nın "Davanın Tamamen Islahı" başlıklı 180.maddesinde "Davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir." hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereğince davasını tamamen ıslah eden tarafın, yeni bir dava dilekçesi vermesi gerekmektedir. Dava dilekçesinin nasıl düzenlenmesi gerektiği 6100 sayılı HMK'nın "Dava Dilekçesinin İçeriği" başlıklı 119.maddesinde açıklanmıştır. HMK 119.maddesinde sayılan tüm hususların dava dilekçesinde mutlak bulunması gerekmekte olup, yine HMK 180.maddesi gereğince davanın tamamen ıslahı halinde yeni bir dava dilekçesi verilmesi zorunlu olduğundan, ıslah dilekçesinin HMK 119.maddesine göre düzenlenmesi, bu maddede belirtilen tüm hususların ıslah dilekçesinde bulunması zorunludur. Dosya kapsamında ıslah dilekçesi sunan davacı vekilinin vekaletnamesi fiziki olarak yer almadığından İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/911 E. sayılı dosyası UYAP sistemi üzerinden incelenmiş ve davanın tamamen ıslahı için özel olarak yetkilendirilmediği tespit edilmiştir. Ancak davacı vekilinin vekaletnamesinde "tamamen ıslaha" ilişkin özel yetkisinin olmaması tamamlanabilir nitelikte bir dava şartı olduğundan ve davacı şirket yetkilisinin bizzat sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde ıslahın kabul edilmesi gerektiği yönündeki beyan ve talebi dikkate alındığında, davanın tamamen ıslahına muvafakati olduğu açıktır. Mahkemece, gerekçeli kararda iflas yoluyla takibe itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasının, ıslah yoluyla doğrudan iflas davasına dönüştürülemeyeceği ifade edilmiş ise de davanın tamamen ıslahı ile dava türünün değiştirilmesinin mümkün olduğu yukarıda açıklanmıştır. Ancak bu durumda sunulan ıslah dilekçesinin "dava dilekçesi" mahiyetinde olması gerekmektedir. Davacı vekilinin sunmuş olduğu ıslah dilekçesinde HMK'nun 119.maddesinde "e) Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerinin yer almadığı, f) İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin belirtilmediği" anlaşılmakla, bu durumda tamamen ıslah yani yeni dava dilekçesi yasanın belirttiği zorunlu unsurları taşımamaktadır. Davanın tamamen ıslahı halinde, HMK 119. maddesindeki unsurları taşıyan yeni dava dilekçesinin bir haftalık kesin sürede verilmesi zorunlu olup sonradan tamamlanması mümkün değildir. HMK 180.maddesi gereğince davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir haftalık kesin süre içinde yeni bir dava dilekçesi vermediği takdirde ıslah hakkı kullanılmış sayılarak, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilmesi gerekmektedir. Bu durumda davacı vekilinin HMK 180 ve HMK 119. maddelerine uygun olarak verilmiş bir ıslah dilekçesi bulunmadığından ıslah yapılmamış kabul edilerek, dava dilekçesi uyarınca somut olayı değerlendirilmelidir. Takibe itiraz edildiğinden öncelikle itirazın kaldırılması koşullarının oluşup oluşmadığının, bu bağlamda davacının alacaklı olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında, davacı şirket ile dava dışı ...Ltd. Şti'ye ait kayıtlar incelenmiş ve dava dışı şirket defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmadığı, davalı şirket defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davalı defterlerine göre bir borcunun bulunmadığı tespit edilmiş ise de, davacının Pendik ...ün ...'e olan 900.000,00 TL (678.760,00 TL banka kanalıyla ve 221.240,00 TL elden) borcunun ödenmesi, ... isimli petrol istasyonunun borcuna istinaden 337.000,00 TL (... şirket yetkisinin ... Bankası hesabına yatırılan) ve 24.000,00 TL (... şirketinin ... mal alımı için ödenen) olmak üzere toplam 361.000,00 TL ödeme yapılması, ...'in .../Gelibolu istasyonuna alım yapılmış gibi fatura kesilerek ... istasyonuna 128.011,66 TL'lik yakıt boşaltılması, Antalya Manavgat'ta bulunan petrol bayiliği için yapılan ve davalı tarafından ödenmeyen 213.051,00 TL masraf yönünden alacaklı olduğu iddiaları raporda değerlendirilmemiştir. Davacı tarafça süresi içerisinde rapora karşı itiraz dilekçesi sunulmuş olmasına rağmen itirazları reddedilmiştir. Alınan rapor hükme elverişli değildir. Zira davacının iddialarının sadece tarafların ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde tespit edilemeyeceği açıktır. Bu durumda davacının tüm alacak kalemleri yönünden inceleme ve değerlendirme yapılması, ödeme iddialarının araştırılması, ...'in .../Gelibolu istasyonuna alınmış gibi fatura edilen yakıtın ... istasyonuna boşaltıldığı iddiasının araştırılması ve bu ödemelerin davacıya üç adet petrol istasyonunun devredileceği vaadi nedeniyle yapıldığı yönündeki iddiasının delilleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Konusunda uzman bilirkişi heyetinden gerek yakıt alımına ve boşaltılmasına ilişkin kayıtların incelenmesi, gerekse ödeme iddiasına yönelik banka kayıtları ile dava dışı 3.kişi konumunda olan şirketlerin kayıtları da incelenerek rapor tanzim edilmesi istenilmelidir. Ayrıca dava iflas istemine ilişkin olup, maktu harç ve vekalet ücretine tabidir. Buna rağmen mahkemece nispi vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır. Açıklanan nedenlerle, mahkemece eksik inceleme neticesinde karar verildiğinden davacı şirket yetkilisinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı şirket yetkilisinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/506 E. 2020/743 K. Sayılı 23/12/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Davacı şirket yetkilisi tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-Davacı şirket yetkilisi tarafından 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davacı şirket yetkilisinin yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/02/2022