T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/556
KARAR NO: 2022/651
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/647 Esas
KARAR NO: 2022/102
KARAR TARİHİ: 01/02/2022
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/05/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkilinin Mısır uyruklu bir Türk vatandaşı olduğu; davacı ile davalı ... arasında 16.04.2020 tarihinde imzalanmış sözleşme kapsamında davacının davalıya 23/04/2020 tarihi ile 14/12/2020 tarihleri arasında belirli aralıklarla toplam 65.000,00 $ parayı banka üzerinden transfer ettiği; davalı şirketin yükümlüklerinden birisinin davalı uhdesinde bulunan davacının nakit, altın, gümüş gibi varlıklarının talep halinde iki tarafın haklarını koruyacak şekilde davacıya iade etmesi gerektiği; ancak davalının bu yükümlülüğünü ihlal ettiği; davalının müvekkilin bakiye alacağının 55.000,00 $ olduğunu 12.01.2021 tarihinde açıkça ikrar ettiği; davalının tüm taleplere rağmen söz konusu tutarı iade etmediği; en nihayetinde dostane ilişkiler ile hakkı olan bakiye alacağını alamayacağını anlayan davacının, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas numaralı dosyası ile alacağını icra marifetiyle talep ettiği; ancak davalı tarafın, 03/05/2021 tarihinde borca haksız bir şekilde itiraz edip, böyle bir likit alacağın olmadığını iddia ettiği; açıklanan nedenlerle davalının haksız ve kötü niyetli bir şekilde yapmış olduğu itirazın iptali ile bu itiraz sebebiyle icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesi incelendiğinde görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi değil, Tüketici Mahkemesi olduğu; işbu nedenle öncelikle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği; müvekkil şirketin Kuveyt (Ana merkez), Birleşik Arap Emirlikleri, Mısır ve Türkiye'de faaliyet gösterdiği; davacının, üç ülkedeki şirketlerle sözleşmesinin olduğu; davacı tarafından, Müvekkili şirkete yatırılan paranın tamamının davacıya 11.01.2021 tarihinde yapıldığı; müvekkilinde davacıya ait herhangi bir paranın bulunmadığı; davacının sunduğu whatsapp yazışmaları adı altındaki yazışmaların hiçbir hukuki yanı olmadığından kabulünün mümkün olmadığı; yukarıda açıklanan ve mahkemenizce re’sen nazara alınacak sebepler neticesinde; itirazın iptali davasının reddi ile % 20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Dosya ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; huzurda görülen davanın mutlak ticari davalardan olmaması nedeni ile mahkememizce davacı gerçek kişinin tacir olup olmadığının tespiti için ilgili kurumlara müzekkereler yazılmıştır. Gelen müzekkere cevaplarında davacının İstanbul Ticaret Odası'nda gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, vergi dairesi tarafından verilen yazı cevabında ise davacının potansiyel vergi mükellefi kaydının olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar davalı vekili tarafından davanın tüketici mahkemesinde görülmesi gerektiği belirtilmiş ise de taraflar arasında imzalanan sözleşmenin mahiyeti gereği davacının kar gütme ve yatırım saikiyle hareket ettiği açık olup davacının tüketici sıfatının varlığından bahsedilemeyeceği dolayısıyla da görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunun kabulü mümkün değildir. Davacı vekili tarafından davacının tacir olduğu iddia edilmiş ise de gelen müzekkere cevaplarından davacının ülkemiz hukukuna göre tacir olmadığı anlaşılmıştır. Davalının İstanbul Ticaret Odası'ndan gelen yazı cevabında faaliyet alanının "kuyumculuk, mücevhercilik ve gümüşçülük" olarak göründüğü, davalının borsada yatırım işlemi yapabilmesi için gerekli SPK lisansının dosyada mevcut olmadığı gibi böyle bir iddianın da olmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmede davacı tarafından gönderilen paranın islam şeriatına uygun bir şekilde işletileceği; sözleşmenin 2. maddesinde yerel ve uluslararası pazarda izlenen altın ve gümüş ticaretinde ilke örf ve adetlere göre altın alım satımının yapılacağı; yapılan satım işlemi karşılığında davalının ücrete hak kazanacağının kararlaştırılması karşısında sözleşme konusu işin altın fiyatlarındaki değişiklik nedeni ile kar amacı ile altın alım satımının söz konusu olması karşısında davanın mutlak ticari dava olarak nitelendirilmesi mümkün olmayıp mahkememizin görevli olmadığı açıktır. Davacının gelen müzekkere cevapları doğrultusunda tacir olmadığının tespiti ile kamu düzeninden sayılan mahkemenin görevli olmasının HMK'nın 114/1-c maddesinde dava şartı olarak düzenlenmesi, taraflarca ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak HMK'nın 2. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümünde Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu'' na karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacının pasaportundan da anlaşılacağı üzere fabrika sahibi tacir olduğu, davalı şirketin SPK lisansı olmasa da taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereğince davalı şirketin davacının yatırdığı parayı finansal ve teknik hizmet sunmak kaydıyla davacı adına borsada işlem yapması kararlaştırıldığından TTK 4-a maddesi uyarınca yapılan işin mutlak ticari iş niteliğinde olduğu ve görevsizlik kararının kaldırılarak mahkemenin görevli olduğuna dair karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nun 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminat istemine ilişkindir. Bakırköy ... İcra dairesinin ... sayılı takip dosyası örneğinin incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine 55.201, USD alacağın (ticari alacak 55.201,36 USD olarak belirtilmekle) tazmini talepli takip başlatılmış, icra müdürlüğünce düzenlenen 28.04.2021 tarihli kapak kapak hesabına göre bakiye borç miktarı 502.776,31 TL olarak belirtilmiştir. Mahkemece İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davacının tacir sıfatını haiz olup olmadığı sorulmuş ve gelen yazı cevabı yazında ...nin ticaret sicil kaydı mahkemeye gönderilmiş ve 18.11.2021 tarihli cevabi yazıda da davacının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı belirtilmiştir. Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri ve Stratejik Grup Müdürlüğü tarafından mahkemeye gönderilen cevabı yazıda ise; davacının potansiyel mükellefiyet (vergiye tabi kazanç elde etmeyen sürekli hükümlülüğü gerektiren bir faaliyet yürütmemekle birlikte, vergi kimlik numarası kullanımının yaygınlaştırılması hakkındaki 4358 sayılı kanunun 2. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlarla işlem yaparken vergi kimlik numarası kullanmak zorunda olanlar için öngörülen mükellefiyet türüdür) kaydına rastlanılmış olup herhangi bir şirket ortaklığı ile yöneticilerinin tespit edilmediği belirtilmiştir. Davacı vekilince mahkemeye sunulan davacıya ait pasaportta 07.11.2016 tarihinde verilen pasaportta davacının mesleğinin fabrika sahibi olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen 16.04.2020 tarihli ''anlaşma ve yetkilendirme sözleşmesi''nin incelenmesinden davalının değerli madenler sektöründe teknik ve finansal danışmanlık hizmeti veren meslek kuruluşu olduğu, davacının ise kendi hesabına altın ve gümüş alıp satma konusunda davalı ile anlaşmaya istekli olduğu ve iki tarafın iradesine göre 24 ayarlı 12 ons altın değerinde bir hesap açılması konusunda anlaşmaya varıldığı ve bunu da yerel ve uluslararası pazarlarda izlenen altın ve gümüş ticaretinde ilke ve örf ve adetlere göre alış ve satış emirlerini yerine getirmek için kullanılacağı, aynı zamanda altın ve gümüş alım satımlarında davalı tarafın telefon, e- posta, elektronik uygulama veya taraflar arasındaki diğer iletişim araçları ile aldığı taleplere göre davacının talimat ve emirlerini yerine getirmesi şartıyla yükümlü olduğu, davalının davacının yararına olarak satın alma veya satış emirlerinin yerine getirilmesi için kendi adına ve hesabına yetkilendirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda davacının tacir olmadığı nazara alınarak görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemeleri olduğu ve bu sebeple davanın usulden reddine dair karar verildiği belirtilmiş, davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1. maddesinde; "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir." hükmü yer almaktadır. HMK 114/1.c maddesi uyarınca "Mahkemenin görevli olması" dava şartlarından olup, HMK 138 maddesi dikkate alınarak dava şartlarının öncelikle karara bağlanması gerekmektedir. HMK 115. maddesinde ise "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir..." düzenlemesi yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1 maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın 4/1.a bendinde Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlar ile diğer alt bendlerde belirtilen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı ve TTK'nın 5/1. maddesi gereği ticari davalara bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu belirtilmiştir. Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo gibi ticarete özgü yerlere ilişkin özel hükümlerde öngörülen uyuşmazlıklardan doğan davalar mutlak ticari dava sayılmaktadır. Bu anlamda menkul kıymetler borsası hakkında 91 sayılı KHK, Ticaret Borsalarının düzenleyen 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği kanunu, 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu ve 2699 sayılı Umumi Mağazalar Kanunu ve bu kanunlarla ilgili diğer düzenlemelerden doğan hukuk davaları mutlak ticari dava sayılmaktadır. Bu davalarda mutlak ticari dava olmakla taraflarının sıfatına uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın ticari davaya bağlanan sonuçlar; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerden kaynaklanan davalara görevli mahkemeye bakılmaksızın uygulanır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/k ve l maddelerinde, tüketici ve tüketici işlemi tanımlanmıştır. Buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder. Aynı Yasanın "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49.maddesi, "Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir. Yine aynı Yasanın 73/1. maddesi, "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir." hükmünü, 83. maddesi ise, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü amirdir. Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ilişkinin, tüketici işlemi kapsamında olmadığı, zira taraflar arasında Düzenlenen sözleşmenin 2. Maddesinde davacının kendi hesabına altın ve gümüş alıp satmak konusunda davalı şirketle anlaşmaya varıldığı belirtilmiştir. Bu haliyle taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu iş bu davada davacının dosyada mübrez bilgi ve belgelerden tacir sıfatını haiz olmadığı nazara alındığında görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmaktadır. HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına göre; davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınan 220,70 TL'nin başvuru harcının Hazineye GELİR KAYDINA, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınan 80,70 TL'nin istinaf karar harcının hazineye GELİR KAYDINA, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1.c ve g fıkrası gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 25/05/2022