T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/898
KARAR NO: 2022/927
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/459 Esas
KARAR NO: 2019/133
TARİHİ: 11/02/2019
DAVA TARİHİ: 06/05/2016
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/09/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin, davalı şirkete danışma personel hizmeti, danışma hizmet bedeli, danışma ve yönlendirme personel hizmeti verdiğini ve buna ilişkin olarak takibe dayanak teşkil eden 31.08.2015 tarihli ... sıra numaralı, 9.987,36 TL bedelli ve 30.09.2015 tarihli ... sıra numaralı, 7.578,48 TL bedelli faturalar düzenlendiğini, davalı tarafın ilgili faturaları iade ederek ödemeleri yapmadığını, fatura bedeli olan toplam 17.565,84 TL.’nin tahsili için Çatalca icra Müdürlüğümün ... E. sayılı dosyası ile borçlu aleyhine takibe geçildiğini, davalı borçlunun bu takibe haksız olarak itiraz ettiğini ve haksız itiraz neticesinde takibin durduğunu beyan ederek haksız ve dayanaksız olarak borçlunun yapmış olduğu itirazın iptaline ve icra takibinin devamına, takibe kötü niyetli olarak itiraz eden davalının % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının tüm iddiaları, anlatımları ve taleplerinin haksız ve dayanaksız olduğunu, davacının özel güvenlik firması olduğunu, davalı ile yapılan sözleşme gereğince; iki elemanını müvekkilinin şirket binasında görevlendirmeyi ve bu suretle güvenliği sağlamayı üstlendiğini, ancak, davacının, sözleşme gereğince edimini ayıplı ifa ettiğini, iki güvenlik görevlisini istihdam etmeyi üstlenmesine rağmen, şirket binasında uzun süre tek güvenlik görevlisi bulundurduğunu, davacıya eksik personel istihdamının kabul edilmediğinin defalarca iletilmesine rağmen davacınnın ayıplı ifasına devam ettiğini, bunun neticesinde silahlı saldırganların şirket binasına elini kolunu sallayarak girdiğini, şirketin sahibi ...'yı 18.09.2015 tarihinde makam odasında öldürdüklerini, ölümünün sebebinin davacının ayıplı ifası olduğunu, davacının ayıplı ifasını kabul ettiği, karşılıklı mutabakatla icra takibine konu faturaların davacıya iade edildiğini beyan ederek davanın reddi ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; ''Dava, tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Taraflar arasında güvenlik hizmetinin verildiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davalı hizmetin ayıplı ifa edildiğini bu nedenle davacının hizmet bedeline hak kazanamayacağını iddia etmiştir. Maktulün öldürüldüğü döneme ilişkin davacı tarafından davalı adına düzenlenen 30.09.2015 tarihli, ... numaralı ve 7,578,48-TL tutarlı faturaya ilişkin Güvenlik uzmanı tarafından taraflara addedilen %50 kusur oranın mahkememizce kabul edildiğinden davacının bu faturaya ilişkin alacağının (7.578,48/2=3.789,24) 3.789,24 TL olacağı, bu itibarla takip tarihi itibariyle davacının nihai alacağının (9.987,36+3.789,24 =13.776,60) 13.776,60 TL olacağı kanaati mahkememizde hasıl olmuştur. Tüm bu nedenlerle; Davalının Çatalca İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 13.776,60 TL asıl alacak ve ve asıl alacağa %9 oranında işleyecek yasal faiz ile birlikte devamına, alacak miktarının davalı tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, asıl alacak miktarında kusur oranında indirim yapıldığı bu nedenle alacağın likit olmadığı, itirazın da kısmen haksız olması nedeniyle tarafların icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir'' gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından itiraz edilmeyip muhasebe kayıtlarına işlenen 9.987,36TL bedelli fatura yönünden alacak likit olmadığından bahisle icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin isabetsiz olduğunu, takibe konu 7.578,48 TL tutarlı fatura yönünden yapılan kusur değerlendirmesinin hatalı olup, buna dayanılarak verilen kısmi red kararının hatalı olduğunu, müvekkili şirketin, davalı şirkete koruma hizmeti vermediğini, “danışma personel hizmeti, danışma hizmet bedeli, danışma ve yönlendirme personel” hizmeti verdiğini, görevlendirilen elemanlardan birinin davalı şirket yetkilisi maktul ...’nın talebi üzerine geri çekildiğini, akabinde de menfur saldırının olduğunu, müvekkili şirket tarafından görevlendirilen şahsın asistan olarak görev yaptığını, olaya insani bir refleksle müdahil olduğunu ve bıçaklandığını, davalı-borçlu şirketin o zamanki yetkilisi müteveffa ...’nın oğlu ...'nın olaydan hemen sonra sıcağı sıcağına Çatalca Jandarma Karakolunda 02.10.2015 tarihinde vermiş olduğu ifadesinde bıçaklanan ...’in danışma hizmeti verdiğini “daha sonra anlatılanlara göre bıçaklı olan genç şahsın firmamızın danışmasında görevli ... isimli şahsı bıçakladığını …” şeklinde devam eden beyanıyla ikrar ettiğini, bu hususun tartışmasız olduğunu, müvekkili şirket yetkilisinin bu şirketle beraber... özel güvenlik ve koruma hizm. ltd. şti. isimli bir şirketi daha olup bu şirketin güvenlik hizmeti verdiğini, davalı-borçlu şirkete yasal şartları yerine getirmeden güvenlik hizmeti vermenin her iki taraf açısından sıkıntılı olup bu durumun hukuken gerçekleşmesinin de mümkün olmadığını, davalı-borçlu şirketin valilikten izin almadığını, davalı-borçlu şirketin 5188 sayılı özel güvenlik yasası kapsamında lisanslı bir güvenlik şirketiyle “özel güvenlik hizmetleri sözleşmesi” yapması gerekmekte olup böyle bir sözleşmenin de yapılmadığını, müvekkili şirketin bir an güvenlik hizmeti verdiğini varsayılsa dahi makam odasında misafiriyle oturan birine saldırı olduğunda güvenliğin müdahale şansı olmadığını, ayıplı hizmetten bahsetmenin mümkün olmadığını, kaldı ki danışma ve yönlendirme görevlisi ...'in görevi olmadığı halde insani bir refleksle olaya müdahale ettiğini, özel güvenlik hizmeti vermek için izin almamanın kusur nedeni olamayacağını belirterek kısmi red kararı ile icra inkar tazminatı talebinin reddine dair kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; kusur tespitinin hatalı olduğunu, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ikincil mevzuatta güvenlik hizmet sözleşmesinin yazılı olması gerektiğine dair bir pozitif hukuk normu olmadığını, 6098 sayılı TBK.m.12/1'de belirtildiği gibi "Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir." Şekil zorunluluğunun bulunmaması karşısında sözleşme yapmadın ve/veya hizmetin niteliği hakkında tartışmaya yol açtın diyerek davalıya kusur atfedilmesi mümkün olmadığını, 5188 sayılı yasanın 3 ve Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 8. Maddesi kapsamındaki izinleri almanın davacının yükümlülüğünde olduğunu, davacının, davalıdan herhangi bir şekilde izin almasını da istemediğini, ayıplı ifa ile valilik izninin alınmamış olmasında nedensellik bağının olmadığını, davalıya Valilikten izin almadın diyerek kusur atfedilemeyeceğini, davacının, güvenlik hizmeti verdiği hususunda davalıyı ikna ettiğini ve sözde hizmeti ayıplı olarak vermeye başladığını, davalıya, hizmet vermesi mümkün olmayan bir firmadan hizmet almaya tevessül ettin diyerek de kusur atfedilemeyeceğini, aksi halin davacının kendi kusurundan yararlandırılması olacağını, mahkemenin kabulünde olan bilirkişilerin eşit kusur atfetme sebepleri doğru olarak kabul edilse dahi eksik borcun söz konusu olduğunu, zira davacının özel güvenlik hizmeti vermesi, bu sektörde faaliyette bulunmasının mümkün olmadığını, bu kabul edilmese dahi bu defa imkansızlığın söz konusu olacağını, bu halde de borç ve alacak doğmayacağını, bu dahi olmadığında kabul edilemez boyutta ayıplı ifa olduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabul kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kabule göre de, takip dayanağı diğer 31.08.2018 tarihli faturaya 8 gün içinde itiraz edilmediğinden davalının fatura bedelini ödemesi gerektiğinden bahisle eşit kusur uygulaması yapılmamış olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, TTK.m.21 gereğince faturaya itiraz edilmemiş olmasının ayıp savunması yapmaya engel olmadığını, ayrıca haksız icra tazminatı talepleri hakkında mahkemece karar verilmemesinin eksiklik olduğunu beyan ederek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini, davacının tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." kuralı nazara alınmıştır. Dava taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından 31.08.2015 tarihli ... numaralı 9.987,36TL bedelli ve 30.09.2015 tarihli ... numaralı 7.578,48TL bedelli danışma personel hizmet bedeli, danışma hizmet bedeli açıklamalı faturalar dayanak gösterilerek toplam 17.565,84 TL alacak için, Çatalca İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığı, davalı tarafından borca itiraz edildiği, davalının borca itirazı üzerine itirazın iptali davasının yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir. Davalı vekili, davacının müvekkili şirkete güvenlik hizmeti verdiğini, eksik personel istihdam ettiğini, ayıplı ifa sebebi ile müvekkili şirketin sahibinin 18.09.2015 tarihinde silahlı saldırı sonucu vefat ettiğini, davalıya borçlu olmadıklarını, faturaların iade edildiğini, ayıplı ifa sebebi ile davacının hizmet bedeline hak kazanamayacağını iddia etmektedir. Tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde mali müşavir bilirkişi ve güvenlik uzmanı bilirkişiden oluşan heyetçe düzenlenen 06.04.2018 tarihli kök ve 16.07.2018 tarihli ek raporda; '' davacı çalışanı ...'in, davalı şirket yetkilisi maktul ...'ının şirket bünyesinde yakın koruması olarak görevlendirildiği, ...'in hizmetinin koruma hizmeti olarak değerlendirilmesi gerektiği, davalının özel güvenlik personeli çalıştırabilmesi için valilik makamından izin alması gerektiği ancak bu izni almadığı, davacının ise personel maliyeti düşürmek ve zorunlu olarak zorunlu mali mesuliyet sigortalarını yaptırmamak için danışmalık ve yönlendirme adı altında hizmet verdiği, koruma sayısının iki kişiden bir kişiye düşürüldüğü ve yazılı özel güvenlik hizmet sözleşmesi yapılmadığından tarafların %50'şer oranında kusurlu oldukları'' mütalaa olunmuştur. Mali müşavir bilirkişi ise ''31.08.2015 tarihli, ... numaralı, 9.987,36-1L tutarlı fatura her iki tarafında ticari defter kayıtlarında yer almaktadır. Bu nedenle bu fatura davalı yana tebliğ edilmiş sayılmaktadır. Davalı yanın bu faturaya 8 gün içerisinde itiraz etmesi gerekmektedir. İtiraz süresinin başladığı tarih tebliğ tarihi olup, muavin kayıtlarına göre fatura 31.08.2015 tarihinde kayıtlara geçmiş olup, bu tarih tebliğ tarihi kabul edilir. İade laturasının tarihi 03.12.2015 olarak tespit edilmiştir. Dosya içeriğinde 8 gün içinde itiraz ettiğini gösteren başkaca bir belgeye de rastlanmadığı için, davalı taraf bu fatura içeriğini kabul etmiş sayılır. Olayın vuku buldüğü döneme ilişkin 30.09.2015 tarihli, ... numaralı, 7.578.48-TL tutarlı fatura davacı yan kayıtlarında yer almakla beraber, davalı yan kayıtlarında yer almamaktadır. Bu noktada davacı yanın bu faturayı davalı firmaya tebliğ ettiğini tevsik etmesi gerekmektedir. İlgili faturanın incelenmesi neticesinde teslim alan ve teslim eden kısımlarının boş olduğu görülmüştür. Bu faturaya ilişkin Güvenlik Uzmanı tarafından taraflara addedilen %50 kusur oranın Sayın Mahkeme'ce kabulü halinde davacının bu faturaya ilişkin alacağının (7.578,48/2-3.789,24) 3.789,24 TL olacağı, bu itibarla takip tarihi itibari ile davacının nihai alacağının 9.987,36TL + 3.789,24 TL=13.776,60TL olacağı kanaatine varılmıştır.'' şeklinde tespit yapmıştır. Taraf itirazlarının değerlendirilmesi açısından kusur yönünden güvenlik uzmanlarından oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmasında karar verilmiş, 14.012019 tarihli heyet raporunda; '' maktul ...'nın öldürülmesi olayında taraflar müterafik yönü ile %50 şer oranında kusurludurlar.'' mütalaa olunmuştur. Mahkemece dinlenen davacı tanıkları, davacının danışmanlık hizmeti verdiğini, davalı tanıkları ise güvenlik hizmeti verdiğini beyan etmiştir.Somut olayda; taraflar arasında güvenlik hizmetine yönelik anlaşma sağlandığı, davacının hizmet veren, davalının hizmet alan konumunda olduğu anlaşılmaktadır.Davalı taraf cevap dilekçesinde gereği gibi hizmet almadığını, davacının üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğini, ayıplı ifanın söz konusu olduğunu iddia etmiştir. Yargıtay HGK. 25/05/2016 Tarih ve 2014/19-861 Esas,2016632 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK'nun 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır. Taraflar TTK 16 madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’nun 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde yapılması gerektiği gözetildiğinde, davalının ayıp iddiasını ve ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK'nun belirttiği şekilde geçerli olarak yapıldığını kanıtlaması gereklidir. Dosyada yer alan tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, takibe konu 30.09.2015 tarihli ... numaralı 7.578,48TL tutarlı faturanın davalının ayıplı ifa iddiasının dayanağı silahlı saldırı olayından 12 gün sonra düzenlendiği, her ne kadar davalı tarafça cevap dilekçesinde takibe konu faturaların iade edildiği iddia edilmiş ise de işbu faturaya ilişkin iade faturası düzenlenmediği, 31.08.2015 tarihli ... numaralı 9.987,36TL bedelli ilk faturanın aynı tarihte kayıtlara geçmesine rağmen bu fatura için silahlı saldırıdan yaklaşık 3 ay sonra 03.12.2015 tarihinde iade faturası düzenlendiği, bu bağlamda davalı tarafından yasal süresi içerisinde davacıya ayıp ihbarında bulunulduğunun kanıtlanmadığı, davacı tarafın ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, davacı ticari defterlerinde takibe konu edilen 17.565,84 TL (9.987,36TL+ 7.578,48TL) tutarındaki alacağın da hükme esas alınan bilirkişi raporuyla tespit edildiği, davalının faturaların tebliğ edilmediğine dair iddiasının olmadığı sabit olmakla; mahkemece 31.08.2015 tarihli ... numaralı 9.987,36TL bedelli fatura alacağı, doğru şekilde, tam kabul edilmesine rağmen; hukuken geçerli bir ayıp ihbarı olmamasına rağmen kusur araştırması yapılarak 30.09.2015 tarihli ... numaralı 7.578,48TL tutarlı faturadan %50 kusur indirimi yapmak suretiyle toplam 13.776,60 TL alacağa hükmedilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı anlaşılmakla; davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmüş, davalının davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. İcra inkar tazminatına yönelik istinaf itirazlarının incelemesine gelince; davacı alacağı likit ve takibe itiraz haksız olduğundan davacı lehine asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmemesi hatalı olmuştur. İş bu nedenle HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere göre, ispat yükü üzerinde olan davalının ayıp iddiasını süresinde ve gereği gibi ispatlayamamış olması, alacağın likit ve itirazın haksız olması sebebi ile davanın kabulü ile davacı lehine asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi ve dava kabul edildiğinden davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla; davalının istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca reddine, davacının istinaf taleplerinin HMK m. 353/1. b.2 maddesi uyarınca kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiş, yargılamada eksiklik olmaması nedeniyle aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/459 Esas, 2019/133 Karar sayılı ve 11/02/2019 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 3-Davanın KABULÜNE, a- Davalının Çatalca İcra Müdürlüğünün 2016/101 E. Sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 17.565,84 TL asıl alacak ve asıl alacağa %9 oranında işleyecek yasal faiz ile birlikte DEVAMINA, b- Asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine c-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 1.199,864TL karar harcından mahkeme veznesine yatırılan 212,16.-TL peşin harç ile icra veznesine yatırılan 87,83.-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 899,874-TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, d-Davacı tarafından yatırılan 29,20.-TL başvurma harcı ve 212,16.-TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, e-Davacı tarafından dosyada yapılan toplam 2.700,00.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, f-Davalı tarafından dosyada yapılan yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına, g-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, h-HMK'nun 333. Maddesi gereğince, karar kesinleştiğinde kalan gider avansının taraflara iadesine, 3-İstinaf İncelemesi Yönünden; a-Taraflarca yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, b-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 235,27 TL'nin mahsubu ile bakiye 154,57 TL harcın istemi halinde davalı tarafa iadesine, c-Davacı tarafından yapılan 165,80 TL istinaf yargılama giderlerinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, d-İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, e-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.14/09/2022