T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/714
KARAR NO: 2022/446
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/149
KARAR NO: 2018/480
KARAR TARİHİ: 10/05/2018
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/04/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin medya pazarlama işi yaptığını, davalı firma ile yaptığı iş karşılığı düzenlediği muhtelif tarih ve bedelli faturaları davalı/borçlu firmaya gönderdiğini, davalının fatura bedellerine itiraz etmediğini, borcun ödenmesi konusunda yapılan görüşmelerin sonuçsuz kaldığını, cari hesaptan kaynaklı alacağın ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine 03/11/2016 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının asıl alacak ve ferileri ile toplam 375.898,32 TL olan borca 07/11/2016 tarihinde itirazda bulunuğunu belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 10/05/2010 tarihinden 15/11/2016 tarihine kadar devam eden fiili bir ticari ilişki mevcut olduğunu, bu ticari ilişki kapsamında müvekkili şirketin, davacı şirket aracılığıyla medya satın alımları yaptığını, bunun karşılığında davacının müvekkili şirkete komisyon/ristum bedeli ödediğini, müvekkili ile davacı şirket arasında muhtelif tarihlerde karşılıklı ihtarnameler gönderildiğini, davacıya müvekkilinin bir borcu olmadığını aksine alacaklı olduğunu belirterek, haksız davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Dosyaya sunulan delilleri, takip dosyası, alınan bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Açılan dava itirazın iptali davası olup davacı taraf icra takibine konu cari hesap alacağının tahsilini talep etmekte olup taraflar arasında ... Pazarlamasına ilişkin ticari ilişki bulunduğu, taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmadığı, taraf kayıtlarında yapılan inceleme sonrasında alınan raporda, davalı tarafından düzenlenen 31.12.2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 18.911,86.-TL bedelli fatura, 31.12.2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 21.473,99.-TL bedelli fatura, 31.12.2015 tarih, Seri ... sıra ... numaralı 335.828,00.-TL bedelli fatura, 31.12.2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 161.234,02.-TL bedelli fatura, olmak üzere toplam 537.447,87.-TL olduğu ve davacı tarafından kayıtlara alınmadığı, davacı tarafından kesilen 31.07.2016 tarih ... numaralı 16.828,10.-TL bedelli fatura, 31.10.2016 tarih ... numaralı 129.895,79.-TL bedelli fatura olup toplam 146.723,89.-TL olduğu, her iki tarafın ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, defterlerinin HMK. 222. Maddesi gereği kendi lehlerine delil teşkil ettiği, yukarıda tarafların işlemedikleri tutarlar dışında 2016 hesap döneminde davalının defter kayıtlarının davacının tüm defter kayıtlarıyla örtüştüp, davacının defter kayıtlarında davalıyla arasında 5.460,27.-TL bir uyumsuzluk olduğu, bunun da 2010 yılından bu yana süren işlem hacmi yüksek ticari muamelelerin neticesinden kaynaklandığı, davacının ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya 247.917,04.-TL borcu olduğunun tespit edilmiştir. Ayrıca faturalar davalı tarafa teslim edilmiş kanuni süre içerisinde itiraz görmeyen faturalar davalı yan için kesinleşmiştir..." gerekçesiyle, "Davanın Kısmen Kabul Kısmen Reddi ile 1-Davalının istanbul ... İcra dairesinin ... Esas sayılı takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin 247,917.04TL üzerinden takip talebindeki aynı koşullarla devamına, 2-Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan davacı lehine asıl alacağın %20'sine tekabül eden 49,583.40 TL icra inkar tazminata hükmedilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Kararda her iki tarafın defterlerinin kendi lehlerine delil teşkil ettiği ifade edilmesine rağmen hiç bir gerekçelendirme yapılmaksızın, sadece davacının defter kayıtlarının esas alındığını, kararın hiçbir hukuki gerekçelendirme ve değerlendirme yapılmaksızın Anayasanın 141. ve HMK'nun 297.maddelerine aykırı olarak tesis edildiğini, Bilirkişi Heyeti raporuna yönelik itirazlarının değerlendirilmediğini, sektörden en az bir kişinin ve Devlet üniversitelerinden de en az bir akademisyenin olacağı yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınması taleplerinin mahkemece haksız biçimde kabul edilmediğini, Mahkeme tarafından kararda ihtilafa konu faturalar sayıldıktan sonra "faturalar davalı tarafa teslim edilmiş kanuni süre içerisinde itiraz görmeyen faturalar davalı yan için kesinleşmiştir." tespitinde bulunulmuş ise de ... sayılı 128.895,79 TL bedelli faturanın 27/10/2016 tarihinde müvekkili şirkete ulaştığını faturaya 28/10/2016 tarihli ... yevmiye numaralı dosyada mübrez ihtarname ile itiraz edildiğini, yine müvekkili şirket tarafından davacıya gönderilen ihtarname ile ... numaralı faturaya da itiraz edildiğini, Bilirkişi Heyetinin ve Mahkemenin de tespit ettiği üzere, taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2010 yılına dayandığını, işbu ticari ilişki kapsamında müvekkili şirket tarafından davacı şirkete her yıl risturn/AVB faturaları düzenlendiğini ve bu faturalara ilişkin ödemelerin 2015 yılına kadar herhangi bir itiraza konu olmadan davacı tarafça yapıldığını, davacı tarafından müvekkili şirkete gönderilen 26 Ocak 2016 tarihli ... yevmiyeli numaralı ihtarname ile de taraflar arasındaki risturn ilişkisinin davacı tarafından yazılı olarak ikrar edildiğini, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla ihtarnamede yeterli reklam yeri kullanımı gerçekleştirilmediği için risturn ödemelerinin hak edilmediği belirtilmiş ise de davacının bahsettiği reklam kotasının ne kadarının kullanıldığını gösteren bir belge sunamadığını, zira taraflar arasında böyle bir belgenin düzenlenmesi yönünde oluşan bir teamülün de bulunmadığını, ayrıca müvekkili tarafından 4 Şubat 2016 tarihli ihtarname ile davacının haksız, mesnetsiz ve iyi niyet ve dürüstlük kurallarına aykırı şekilde gönderdiği ihtarname içeriğine hemen cevap verildiğini, Cari hesap ekstrelerinden de açıkça görülebileceği üzere davacı tarafından 2015 yılına kadar yıllık olarak risturn/AVB ödemelerinin gerçekleştirildiğini, 2015 yılındaki yeterli reklam yeri kullanılmadığından bahisle TRT kanalı üzerinden risturn talep etmenin hakkaniyet kurallarına aykırı olduğunu haksız ve mesnetsiz bir şekilde ifade etmiş ise de 2013 yılında 2015 yılından daha az satın alma yapılmış olmasına rağmen risturn/AVB ödemesinin herhangi bir itiraza uğramadan davacı tarafından yapıldığını, yine 2014 yılında da 2015 yılında yapılan medya harcamasına yakın bir şekilde satın alma yapıldığını ve risturn/AVB ödemesinin davacı tarafça gerçekleştirildiğini, davacının iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı davrandığını beyan ederek kabul edilen kısım yönünden kararın kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilerek kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK’nun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra dosyasında; davacı tarafından 375.898,32 TL cari hesap alacağının tahsili için takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 07/11/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalının aynı tarihte borca itiraz ettiği, davanın İİK'nun 67.maddesi uyarınca bir yıllık yasal süre içinde açıldığı tespit edilmiştir. Mahkemece reklam medya sektöründe uzman ... ve mali müşavir ...'den alınan heyet raporunda; Teknik yönden yapılan incelemede; Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı, davacı tarafından davalıya gönderilen Beşiktaş ... Noterliği 26/01/2016 tarih ... yevmiye no.lu ihtarnamede davalının risturn ödemeleri elde etmek için kestiği faturalar yönünden reklam satış pazarlama hakları münhasıran taraflarında bulunan TRT-1 kanalında yeterli reklam yeri kullanılmadığı, Grp*Sn payı ortalamasının çok altında olduğu TRT-1 kanalı üzerinden risturm ödemesi talep etmenin hakkaniyet kurallarına aykırı olacağının ifade edildiği, buna karşılık davalı tarafından davacıya gönderilen Beşiktaş ... Noterliği 04/02/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamede; davacı tarafından iddia edilen "TRT-1 kanalında yeterli reklam yeri kullanımı gerçekleşmemiştir." ibaresini kabul etmediklerini keza böyle bir taahhütlerinin olmadığını, TRT-1 kanalının olması gerekenden daha az reklam yeri açtığını, şirketlerinin TRT-1 kanalında 2014 yılında GRP*Sec payının %7, 2015 yılında da %7 olduğunu, 2014 yılında Risturn aldıklarını ayrıca 2015 yılında 2014 yılından fazla reklam yayını talep ettikleri halde bu taleplerinin davacı tarafından %75 oranında karşılandığını beyan etmiş olmalarına rağmen bu konuda herhangi bir belge dosya kapsamında görülmediği, sözü edilen yıllarda sözü edilen reklam kotasının ne kadarınım kullanıldığını gösteren bir belgenin iki tarafça da sunulmadığı belirtilmiştir. Raporun devamında sektördeki risturn ve GRP kavramlarının açıklanmasının uygun olacağı ifade edilerek, "Risturn: Esasında ekonomik bir kavram olan risturn daha çok kooperatifçilik alanında yaygın kullanılan bir kavramdır. Medya alanındaki kullanımı en basit anlamıyla satın alma yaptığınız yerlerin fiyatının müşteriye farklı, size farklı söylenmesidir. Medya planlama ajansları bu komisyonu ya reklam yayın ajansından ya da reklam yayın mecrasından alırlar. Yani kısaca para ödedikleri yerlerden geri para alırlar, yani 100 TL olan mecrayı %10 komisyonu ekleyip 110 TL'ye fatura ederken aslında bu yeri 90 TL'ye alabiliyorsa, aradaki 10 TL'yi de iade faturası olarak faturalandırır. Hatta sektörde en sık görülen uygulama, reklam planlama ajansları, en çok risturnu veren ajansları tercih eder. GRP: Toplam izlenme oranının İngilizcesi Gross Rating Points'in kısaltmasıdır. Bir reklamın belirli bir süre içinde elde ettiği brüt izlenme oranı, elde edilen ratinglerin toplamı. Yayınlanan her spotun aldığı ratinglerin toplamı GRP'dir." şeklinde açıklanmıştır. Devamında ise tarafların karşılıklı ilgili noter ihtarnamelerinde sözü edilen risturn ve GRP ile ilgili tarafların iddialarını inceleyecek herhangi bir belge-bilgi olmadığından bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı ifade edilmiştir. Mali yönden yapılan incelemede; taraflara ait 2016 yılı ticari defterlerin incelendiği ve her iki tarafın defterlerinin lehinde delil vasfı taşıdığı, davacının ticari defter ve kayıtlarına göre davalının davacıya ödeme emri tarihinde 394,640,93 TL borcu olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarına göre davacının davalıya ödeme emri tarihinde 284.070,56 TL borcu olduğu, davalı taralından düzenlenen 31/12/2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 18.911,86 TL, 31/12/2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 21.473,99 TL, 31/12/2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 335.828,00 TL, 31/12/2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 161.234,02 TL olmak üzere toplam 537.447,87 TL bedelli faturaların davacı tarafından kayıtlarına alınmadığı, davacı tarafından kesilen 31/07/2016 tarih ... numaralı 16.828,10 TL ve 31/10/2016 tarih ... numaralı 129.895,79 TL olmak üzere toplam 146.723,89 TL bedelli faturaların davalı kayıtlarına alınmadığı, tarafların işlemedikleri tutarlar dışında 2016 hesap döneminde davalının defter kayıtlarının davacının tüm defter kayıtlarıyla örtüşüp, davacının defter kayıtlarında davalıyla arasında 5.460,27 TL bir uyumsuzluk olduğu, bunun da 2010 yılından bu yana süren işlem hacmi yüksek ticari muamelelerin neticesinden kaynaklandığı, iki tarafında yapılan görüşmeler neticesinde bu durumu açıklayamadıkları, bu yüzden ödeme emri tarihinde davacının son hesap bakiyesinin (394.640,93-146.723,89) hesaplamaya tabi tutulmasının hakkaniyet açısından doğru olduğu, davacının ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıya 247.917,04 TL borcu olduğu kanaatine varıldığının bildirilmiştir. Rapora karşı davalı vekili tarafından süresi içerisinde itiraz edilerek, istinaf dilekçesinde ileri sürülen hususlar beyan edilip uzman bir sektör bilirkişisinin olduğu heyetten yeniden rapor alınması talep edilmiş ise de mahkemece "alınan rapor usul ve yasaya ve denetime elverişli olduğundan davalının yeni bir heyetten rapor aldırılması talebinin reddine, diğer itirazları hukuki nitelikte olduğundan heyetimizce değerlendirilmesine" şeklinde ara karar oluşturularak sözlü yargılama aşamasına geçilmiş ve yukarıda yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir. Davalı tarafından Beşiktaş ... Noterliğinden keşide edilen 21/01/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamede; 31/12/2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 18.911,86 TL, 31/12/2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 21.473,99 TL, 31/12/2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 335.828,00 TL, 31/12/2015 tarih Seri ... sıra ... numaralı 161.234,02 TL bedelli faturaların davacı tarafından haksız ve mesnetsiz bir şekilde iade edildiği ifade edilerek ve ihtarname ekinde tekrar gönderildiği belirtilmiş, Davacı tarafından Beşiktaş ... Noterliğinden keşide edilen 26/01/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamede; davalının keşide ettiği Beşiktaş ... Noterliğinin 21/01/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde gönderilen faturaların davalı tarafından risturn ödemeleri elde etmek için kesildiği ancak reklam satış pazarlama hakları münhasıran taraflarında bulunan TRT-1 kanalında yeterli reklam yeri kullanılmadığı, TRT-1 kanalının Grp*Sn payı ortalamasının diğer kanalların çok altında olduğu, yeterli Grp*Sn payı hesaplanamayan ve diğer kanallara göre Grp*Sn payı çok düşük olan TRT-1 kanalı üzerinden risturn ödemesi talep edilmesinin hakkaniyet kurallarına aykırı olacağından bahisle davalının kestiği faturaların kabulünün mümkün olmadığı ifade edilerek, faturaların davalı şirkete tekrar iade edildiği belirtilmiş, Davalı tarafından Beşiktaş ... Noterliğinden keşide edilen 04/02/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamede; davacının itirazlarını ve "TRT-1 kanalında yeterli reklam yeri kullanımı gerçekleşmemiştir" ibaresini kabul etmediklerini keza böyle bir taahhütlerinin olmadığını, şirketlerinin TRT-1 kanalında 2014 yılında GRP*Sec payının %7, 2015 yılında da %7 olduğunu, 2014 yılında Risturn aldıklarını ayrıca 2015 yılında 2014 yılından fazla reklam yayını talep ettikleri halde bu taleplerinin %75 oranında karşılandığını beyan etmiştir. Sonraki süreçte de taraflar arasında çeşitli faturalar ve alacak nedeniyle ihtarnameler gönderildiği anlaşılmaktadır. Somut olayda, davalı tarafından risturn ödemeleri için kesilen ancak davacı tarafından gönderilen ihtarnamede "hakkaniyet kurallarına aykırı olacağı" gerekçesiyle iade edilen faturalar nedeniyle davalının alacaklı olup olmadığının çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Zira bilirkişi incelemesinde davacının ticari defter ve kayıtlarına göre davalının davacıya ödeme emri tarihinde 394,640,93 TL borcu olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarına göre davacının davalıya ödeme emri tarihinde 284.070,56 TL borcu olduğu tespitine rağmen davalı tarafından kabul edilmeyen davacının kestiği iki adet fatura hesaplama dışı tutularak, davacı kayıtları esas alınıp "(394.640,93-146.723,89) hesaplamaya tabi tutulmasının hakkaniyet açısından doğru olduğu" şeklinde bir ifade ile davacının 247.917,04 TL alacaklı olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir. Ancak alınan rapor gerek taraflar arasında ticari ilişkinin ve ihtilafın çözümlenmesi noktasında gerekse sonuç yönünden denetime açık ve karar vermeye elverişli değildir. Taraflar arasında 2010 yılından itibaren süregelen bir ilişkinin olduğu sabittir. Bilirkişi tarafından sadece 2016 yılına ait kayıtlar incelenmiş, mali açıdan tarafların karşılıklı olarak kestikleri faturalar ve yapılan ödemeler raporda ayrıntılı olarak incelenmemiş sonuç itibariyle tarafların borçlu ve alacaklı oldukları miktarlar belirtilmekle yetinilmiş, taraflar arasında süregelen ilişkide davacı tarafından risturn ödemelerinin her yıl yapıldığı yönündeki davalı itirazları değerlendirilmemiştir. Ayrıca davalının kestiği bu faturalar yönünden yapılan teknik inceleme ise ihtilafı çözümlemeye yeterli değildir. Buna rağmen davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı sunulan itirazlara karşı ek rapor yada yeni bir heyetten rapor alınmaması ve "...rapor aldırılması talebinin reddine, diğer itirazları hukuki nitelikte olduğundan heyetimizce değerlendirilmesine" şeklinde karar verilmesine karşın gerekçeli kararda herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması hatalıdır. Tüm bu hususlar gözetilerek gerektiğinde yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınıp sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik, yetersiz ve denetime elverişli bulunmayan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesi, davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmemesi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/149 E. 2018/480 K. Sayılı 10/05/2018 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE, 3-Davalı tarafça yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 5-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 13/04/2022