T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1016
KARAR NO: 2022/923
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/310
KARAR NO: 2022/161
KARAR TARİHİ: 16/03/2022
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 14/09/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında düzenlenen 20/11/2018 tarihli Hotel Kontenjan sözleşmesi ve bu sözleşmeye istinaden düzenlenen faturalardan kaynaklı 329.363,23 TL açık hesap alacaklarının tahsili talebiyle Selçuk İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayısıyla icra takibi yapıldığını, davalı şirketin 28/09/2018 tarihli dilekçeyle icra müdürlüğünün yetkisine ve borcun tamamına itiraz etmesi üzerine icra müdürlüğünce icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini, davalı müşterilerinin sözleşme gereğince davacıya ait otelde konaklamış olduğu, davalıya gönderilen mutabakat formunun davalı şirket tarafından 26/09/2018 tarihi itibariyle 2.314,67-TL fark oluşmak kaydıyla imzalanarak müvekkiline gönderildiğini, başkaca bir itirazın ileri sürülmediğini, 326.378,56 TL alacak miktarı üzerinden uyuşmazlık olmadığının anlamına geldiğini ve itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin dava dilekçesinde bahsi geçen faturalara ilişkin hizmete almadığını, davacının fatura içeriğindeki hizmeti verdiğini ispatla yükümlü olduğunu, davacı sözleşme gereğince internet katkı payı, gazete katkı payı, reklam katkı payı ödemesi gerekirken bu ödemeleri de yapmadığını bildirerek davanın reddine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Mahkememiz tarafından toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre, bilirkişi kurulu 21.02.2022 günlü raporu ile taraflar arasındaki 20.01.2018 tarihli sözleşme gereğince 01.04.2018- 31.10.2018 döneminde davacı tarafından davalı yana verilen hizmet karşılığı düzenlenen faturaların açık hesapta izlendiği ve davacı cari hesabında davalıdan 328.693,23-TL alacaklı olduğu, işbu miktara esas itibariyle davalı yanın 19.10.2018 günlü hesap mutabakatında 2.314,67-TL'lik kendi hesapları ile davacı hesabı arasında fark olduğu belirtilerek davacı yanın talep ettiği alacak miktarına itiraz etmediği, incelenen davacı defter ve kayıtları ve cari hesap ile, Mahkememizce celp edilen davacı yanın satış faturalarına ilişkin ba formunda bildirilen alış faturaları ile paralellik gösterdiği ve yine mahkememizce celp edilen davalı şirketin Kozyatağı Vergi Dairesindeki 2018-2019 yıllarına ait BA BS formları kapsamında davalı şirketin davacıdan toplam 85 adet fatura karşılığı 645.792-TL hizmet satın aldığı tespit edilmiş ve yine 2018 yılında, yine davalı tarafından yapılan ödemeler sonrasında (davalı yanın toplam 350.883,83-TL) ödediği dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının davalı yandan 26.08.2018 tarihi itibariyle ve dava tarihi itibariyle 328.693,23-TL alacaklı olup, yukarıda belirlenen ödeme dışında davalı tarafından ödeme yapıldığı iddia ve belgelendirilememiştir. Davalı taraf cevap dilekçesinde sunulan hizmetin ayıplı olduğunu, davacı tarafın iddia ettiği gibi bir hizmet sunumu ve karşılığında oluşan borç bulunmadığını ve hizmetin alınmadığını iddia etmiş ise de yine cevap dilekçesinde davacı yanın sözleşmeye uygun olarak vaad edilen hizmetin sunulmadığını ve müşteri memnuniyetsizliğine sebep olunduğu belirtilmiş ise de bir ayıp ihbarının yapıldığı iddia ve ispat edilemediği ve taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında, sözleşme kapsamına uygun olarak taahhuk ettirilen ücretlerden davalı yanın sorumlu olması sebebiyle, davalı ticari defter ve kayıtlarını bilirkişi incelemesine de sunmadığından davacı ticari defter ve kayıtlarına göre belirlenen alacağın varlığı konusunda mahkememize kanaat oluşmuş bulunmaktadır. Davacı ticari defter ve kayıtlarının TTK 66-72/son ve 82. maddeleri ile 6100 sayılı HMK'nın 222. maddesi gereğince davacı lehine kesin delil vasfını taşıdığı, davacı ticari defter ve kayıtları ile sunulan BA, BS formları ve cari hesap mutabakatına göre davacının 26.09.2018 tarihi itibariyle ve ıslah tarihi 18.02.2020 tarihi itibariyle 328.693,23-TL alacaklı olduğu Mahkememizce benimsenmiştir. Ayrıca dava öncesinde davacının davalı aleyhine yaptığı Selçuk İcra Dairesindeki icra takibinde ödeme emrinin davalı yana 26.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve 7 günlük ödeme süresinin dolması ile 03.10.2018 tarihi itibariyle temerrüt oluştuğu, onun öncesinde oluşan bir temerrüdün varlığı iddia ve ispat edilemediği gibi davacının da talebinin bu yönde olduğu Mahkememizce benimsenmiştir. Bu nedenle davacı yanın açtığı davanın kabulü ile 328.693,23-TL alacağın 03.10.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesi'' ne dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirketin davacıya borcu bulunmadığı, cari hesap mutabakatından kaynaklandığı iddia edilen takibe konu alacağın durumunu ortaya koyan hiçbir delilin dosyaya sunulmadığı, davalı şirketin dava dilekçesinde bahsi geçen faturalara ilişkin hizmet almadığı, sadece fatura düzenlenmiş olmasının davada haklılığın kabulü için yeterli olmadığı, davacının sözleşmeye uymadığı ve bahsedilen nitelikte hizmeti vermediği, yoğun bir şekilde müşteri şikayetlerine neden olunduğu davalının sezon ortasında çok zor durumda kaldığı, bazı müşterilere iade yapıldığı, bazı müşterilerinin de başka otellere kaydırmak zorunda kaldığı, müşterilerin bir kısmının iade ve kaydırma teklifini kabul etmeyerek davalı acenta hakkında şikayetçi olduğu, davacının taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince katkı payı, gazete katkı payı ve reklam katkı payı ödemesi gerekirken bu ödemeleri yapmadığı, davalının temerrüde düşürülmediği ve faiz talebi ile faiz oranının yerinde olmadığı, davacı taraf davasını ıslah ettiğinden ıslah öncesine ilişkin yapılan ödeme emri tebliğ işlemine sonuç bağlanarak temerrüt oluştuğundan bahisle hükmedilen faiz talebinin dayanağının da bulunmadığı belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde;Dava taraflar arasında düzenlenen 20.01.2018 tarihli Hotel Kontenjan Sözleşmesi'nden kaynaklı alacak istemidir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının usulüne uygun yetkili icra dairesine yapılan bir icra takibi bulunmadığı belirtilerek davacı tarafından açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair karar verilmiş ve işbu karara yönelik davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine dairemizin 24.03.2021 gün ve 2020/2358 Esas 2021/318 Karar sayılı ilamında davaya konu somut olayda davacı vekilince sunulan ıslah dilekçesi ile davanın alacak davasına dönüştüğü, yargılamayı yapan mahkemece takibin yetkisiz icra dairesine yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın dosya kapsamına uygun olmadığı ve cevap dilekçesinde ileri sürülen yetki itirazı ile dosyanın yetkili mahkemeye de gönderildiği nazara alındığında yetki konusundaki ön sorunun da çözüme kavuştuğu göz önünde bulundurularak alacak davası olarak yargılamaya devam edilmesi gerektiği belirtilerek davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne ve mahkemece verilen kararın HMK nun 353/1.a.6 madde uyarınca kaldırılmasına dair karar verilmiştir. Taraflar Arasında düzenlenen ve 01.04.2018-31.10.2018 dönemlerini kapsayan hotel kontenjan sözleşmesinin ticari unvanı ... Tic. A.ş. ... ile ... Tic. A.Ş. arasında düzenlendiği ve sözleşmede davalı acente için davacının 35 oda ayırmayı ve davalının da sözleşme gereğince belirlenen bedeli ödemeyi taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. İşbu sözleşme maddeleri incelendiğinde, tüm fiyatlara KDV'nin dahil olduğu, satış fiyatları üzerinden %25 acente komisyon alacağı, reklam anlaşmalarının karşılıklı olarak görüşülüp ayrıca ek protokolün yapılacağı, faturaların müşterilerin ayrılışında tesis tarafından... Tur'a gönderileceği, ödemelerin fatura tanzim tarihinden itibaren 21 gün içerisinde otele yapılacağı, iş bu sözleşme yükümlülüklerinin herhangi birinin yerine getirilmemesi veya ihlali halinde acentenin sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkına sahip olup bu durumda yapmış olduğu ön ödeme veya vermiş olduğu vadeli çek var ise tümünü geri alma hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. ''Reklam Ek Protokolü'' başlıklı sözleşmenin ise acentenin tesisi 2018 tarihli gazete ilanlarında ve diğer reklam aralarında yayınlamasına karşılık tesisin acenteye uygulayacağı ek reklam katkı payının belirlenmesine yönelik olduğu, tesisin (... Hotel) ... ve ...'nde çıkaracağı imaj ilanları tutarı kadar acenteye reklam katkı bedeli ödeyeceğini ve bu bedelin ilanın çıktığı ay, ilanlar çıktıktan sonra fatura edileceği, bu ilanlar karşılığında acentenin tesise KDV dahil 15.000 TL katkı payı ödeyeceği belirtilmektedir. Selçuk İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasında düzenlenen ödeme emrinin incelenmesinde, 25.09.2018 tarihli ödeme emri ile davacı tarafça davalı aleyhine 20.01.2018 tarihli otel kontenjan sözleşmesi ve faturalardan kaynaklanan açık hesap alacağı dayanak kılınmak suretiyle 329.363,23 TL alacağın davalıdan tahsilini talep edildiği, 26.09.2018 tarihinde davalı şirkete tebliğ edilen ödeme emrine yönelik şirket vekilince yetkiye, borcun tamamına, faize yönelik itiraz dilekçesi sunulduğu anlaşılmaktadır. Yargılamanın yapıldığı İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 25. maddesinde Kadıköy İcra Dairesi ve Mahkemeleri'nin yetkili olacağı kararlaştırıldığından davalı tarafın yetki itirazının kabulü ile mahkemenin yetkisizliği nedeniyle dava usulden reddine dair karar verilmiş ve işbu kararın 23.10.2021 tarihinde kesinleşmesi sonucunda dosyanın İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderildiği ve davacının davayı tam ıslahı ile itirazın iptali davası alacak davasına dönüştürdüğü, 328.693,23 TL alacağın 03.10.2018 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Kuşadası ... Noterliği'nce düzenlenen 24.04.2018 tarihli vekaletnamede davacı vekilinin davanın tamamını ıslah etmeye yetkili olduğu ve davacı vekilince sunulan davanın tamamen ıslahı talepli dilekçede itirazın iptali davasının alacak davasına dönüştürülmesi, tam ıslah dilekçesinin sunumu ile davacı şirketin 328.693,23 TL miktarındaki alacağın 03.10.2018 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalı şirketten tahsilini talep edildiği ve dilekçe ekinde 18.02.2020 tarih ile ıslah harcının ikmal edildiğine dair sayman mutemedi alındısının yer aldığı görülmektedir. 19.10.2018 tarihli ve fotokopi şeklinde dosyaya ibraz olunan hesap mutabakatında, cari hesabın borç bakiyesini 328.693,23 TL olarak belirtildiği ve ''mutabık değiliz'' kısmının işaretlendiği, mutabakatnamenin sağ alt kısmında ''26.09.2018 tarihi itibariyle 2.314,67 fark oluşmaktadır. Bu bakiye incelenmektedir ayrıca avans hesabı tutmuyoruz'' şeklinde açıklama yazıldığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafça delil olarak sunulan e-mail yazışmaları ''... turizm mutabakat mektubu ektedir'' , '' ödeme ile ilgili dönüş yapmadınız, sizden bilgi bekliyoruz'', ''güncel hesap ekstreniz ektedir en son 10.08.2018 tarihinde ödeme almışız 3 haftadır ödeme alamadığımız için Pazartesi günü mutlaka ödeme beklediğinizi hatırlatır Eğer Pazartesi günü ödeme yapılamayacak ise ödeme planınız ile tarafımıza dönüş yapılması gerektiği konusunda hassasiyetinizi rica ederim'', ''ödeme hakkında bilgi vermenizi rica eder. İyi çalışmalar dilerim '' şeklindedir. Kozyatağı vergi dairesine yazılan müzekkereye verilen cevapta davalı şirketin sistem tetkikinde faal olduğu belirtilmiş ve 27.04.2015-15.04.2019 dönemlerine ilişkin BA-BS formlarının gönderilerek düzenlenen görüntüleme evrakları dosya arasına alınmıştır. Mahkemece 06.10.2021 tarihli celsede taraf vekillerin huzurunda yapılan duruşmada tarafların ticari defter incelemesinin 12.11.2021 günü saat 14:00 de yapılmasına dair karar verilmiş olup iş bu karar uyarınca Prof. Dr. ..., mali müşavir ... ve turizm bilirkişisi ... tarafından düzenlenen bilirkişi heyet raporunda özetle; Davalı vekilinin davalı şirketin defterlerinin hacim yönünden çok olması nedeniyle bulundukları mahalde incelenmesine karar verildiği ve iş bu nedenle davalı/vekili ile temas kurmaya çalışıldığı ancak ulaşılamadığı, iş bu çabanın sonuçsuz kalması neticesinde davalı şirketin kanuni ticari defterlerinin incelenemediği ancak mahkeme tarafından davalı şirketin bağlı bulunduğu vergi dairesine müzekkere yazılarak BA ve BS formlarının gönderildiği ve formların dosya arasına alındığı, 2018 yılı formunun 265. satırında verilen beyanda davacı şirketten 85 adet fatura ile toplam 645.792 TL tutarında alış yapıldığının tespit edildiği, yine 2018 yılı formunun 73. satırında verilen beyanda davacı şirketin 4 adet 18.101 TL tutarında fatura düzenlediği, davacı tarafın kayıtlarının incelenmesi sonucunda davalıya düzenlenen faturaların borç, alınan ödemelerin alacak olarak kaydedildiği ve cari hesabın 26.09.2018 tarihi itibariyle 328.693,23 TL borç bakiyesi gösterdiği, davacının satış faturaları tutarı ile BA formunda bildirilen alış faturaların tutarının paralellik gösterdiği, cari hesap içindeki 88 adet fatura tutarının 669.079 TL olduğu ve davalı tarafın bunların 85 adedinin kayıtlarına almış olduğu, ayrıca davacı şirketin BS formunda beyan edilen 4 adet işlem olup davacı yanın beyanı cari hesap hareketi cetvellerinde de mevcut olduğu, davacının ediminin ifa edilmemiş olduğu savunmanın bir belgeye dayanmadığı ve yapılan incelemeler sonucunda davacının 26.08.2018 tarihi itibariyle 328.693,23 TL cari hesap alacağının bulunduğu, her ne kadar davalı tarafın kanuni defter incelenmemiş olsa da dosyayı celp edilen belgeler incelendiğinde ilgili fatura bedelinin davalı taraf kayıtlarında da bulunduğuna kanaat getirildiği, davacının vadettiği nitelikteki hizmeti göremediği, yoğun bir şekilde müşteri şikayetlerine neden olduğu, davacının 35 odayı ayırması gerekirken sözleşmeye aykırı olarak satışların sor sat yöntemiyle yaptığı ve davalının büyük zarara uğradığı iddiasını ispatlanamadığı, 04.10.2018 tarihi ile dava tarihi olan 18.02.2021 arasındaki dönem için hesaplanan temerrüt faizi tutarının 85.594,91 TL olarak hesaplandığı ve bu haliyle ıslah tarihi itibari ile hesaplanan temerrüt faiziyle birlikte toplam davacının alacağının 414. 288,14 TL tutarında olduğu görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile 328.693,23 TL alacağın 3.10.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair karar verilmiş olup iş bu karara yönelik davalı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur. Turizm İlişkileri Yönetmeliğinin 3. kısmında belirli bir sürenin üzerindeki rezervasyonlar için yapılacak sözleşmeler başlığı altında kontenjan (tahsis) sözleşmeleri öngörülmüştür. Yönetmeliğin 41. maddesinin başlığı tahsis (kontenjan) sözleşmesi olmasına rağmen bir tanımlamaya yer vermek yerine kontenjan sözleşmesinin hangi hallerde düzenleneceği anlatılmıştır. Buna göre, özel organizasyonlar ve odaların belirli bir dönem tahsisini gerektiren hallerde olmak üzere iki şekilde kontenjan sözleşmesinin düzenlenebileceği belirtilmiştir. Yönetmelikte kontenjan sözleşmesinin tanımına yer verilmediği gibi ne tür sözleşmeler yapılabileceği hususu üzerinde de durulmamıştır. Uygulamada garantili (boş-dolu) kontenjan sözleşmesi, garantisiz kontenjan sözleşmesi ve karma kontenjan sözleşmesi olarak üç farklı şekilde sözleşme düzenlenmektedir. Kontenjan sözleşmesinin çerçeve bir sözleşme olduğu gözetildiğinde, bu sözleşmenin kapsamında her bir münferit ya da grup müşterisi için ayrıca sözleşme kurulduğu ifade edilebilir. Ancak bu alt sözleşmelerin kurulması, uygulanması veya iptali gibi hususların genel olarak çerçeve niteliğinde olan kontenjan sözleşmesinde açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Turizm İlişkileri Yönetmeliğinde bireysel (münferit) ve grup sözleşmeleri açısından, sözleşmenin yazılı olarak düzenlenmesi koşul olarak aranmazken, kontenjan sözleşmelerinin otel ile acenta arasında yazılı olarak düzenlenmesi ve asgari bazı koşulları taşıması hususu düzenlenmiştir. Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise Turizm İlişkileri Yönetmeliği'ndeki mevcut düzenlemeler doğrultusunda uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmelidir. Kontenjan sözleşmesi, otel ile acenta arasında belirli bir dönemi kapsayacak şekilde ya da özel organizasyonlar için otelcinin acenta müşterisine belirli sayıda oda tahsis etmeyi kabul ettiği, acentanın da otel tarafından tahsis edilen yerlere müşteri sağlamayı kabul ettiği sözleşme olarak tanımlanabilir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere kontenjan sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme tiplerindendir. Kontenjan sözleşmesinde otel ile acenta her bir müşteri ya da grup için sözleşme koşullarını belirleyip zaman ve kâr kaybına uğramamak için dönem içindeki bütün rezervasyon taleplerini karşılayacak nitelikte genel kurallar ile müşteri bazında sözleşme yapmaktan bir anlamda vazgeçmektedir. Her ne kadar çerçeve bir sözleşme bulunsa da, oteli rezervasyon belirsizliğinden kurtarabilmek için, her bir müşteri ve grup için teyit niteliğinde rezervasyon talebi acenta tarafından otele iletilmek zorundadır. Ancak bu rezervasyon talebi sözleşme kurulmasına yönelik değil tahsis amacına uygun olarak otel tarafından ayrılan yerlerin kullandırılmasına ilişkin teyit talebidir. Davaya konu somut olayda, tarafların düzenlemiş olduğu ve davalı tarafça da imza inkarında bulunmayan sözleşmede yer alan maddeler incelendiğinde, davaya konu uyuşmazlıktaki sözleşmenin "garantisiz kontenjan sözleşmesi" olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim iş bu sözleşme ile, otel belli sayıda oda ayırmayı taahhüt etmekte ancak acentenin ayrılan bu odalar satılamaz ise ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. - Sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği yönündeki istinaf sebebi: Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde ve istinaf yasa yoluna başvuru dilekçesinde uyuşmazlığa konu faturalardaki hizmeti almadığını, davacının vadettiği nitelikte hizmetleri vermediğini, otele rezervasyon yaptıran müşterilere vadedilen nitelikteki hizmetinin verilmemesinden dolayı olarak müşteri şikayetlerine neden olunduğunu, davalının sezon ortasında çok zor durumda kaldığını ve bir kısmını müşterilerine iade yapıldığını ve bir kısım müşterilerini ise başka otellere kaydırıldığı, davalı acenteden şikayette bulunduğu belirtilmiş ise de iş bu iddiaları ispatlamaya yarayacak somut bilgi ve belgenin sunulmadığı anlaşılmaktadır. -Islah yönünden inceleme: Davanın açıldığı tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüktedir. Islah müessesesi kanunun altıncı ayrımı olan “ıslah ve maddi hataların düzeltilmesi” başlığı altında 176 ile 182. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Islah, iddia ve savunmayı genişletme ve değiştirme yasağının istisnası olup, iddia ve savunmayı genişletme ve değiştirme sayılmayan hallerde yahut karşı tarafın buna rıza gösterdiği hallerde ıslaha başvurulmasına gerek yoktur. (PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, B.2, Ankara, 2014, s.346) HMK’nın 176. maddesi gereğince taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir ve aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir. Islah tamamen veya kısmen olabilir. Maddenin gerekçesinde de davacının dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği, örneğin; daha önce belirttiği ödünç sözleşmesi sebebini değiştirip, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanabileceği, daha önce istediği Ellibin Türk Lirasını Yüzbin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi, aynen talep ettiği otomobilden vazgeçip, ıslah yolu ile değerini isteyebileceği yahut otomobilden tümüyle vazgeçip, ıslah yolu ile bilgisayar istemesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Kanun'un davanın tamamen ıslahını düzenleyen 180. maddesine göre; davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. Davacı, davasını değiştirmek için tam ıslah yoluna başvurmakla, ıslahla talep sonucu yahut dava sebebi değiştirilebilir. Talep sonucunun veya dava sebebinin kısmen genişletilmesi yahut değiştirilmesi tam ıslah olmayıp HMK 181. madde kapsamında kısmen ıslahtır (KURU, Baki, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, 2016). Islahın etkisi HMK 179. maddesinde düzenlenmiş olup ilk fıkraya göre; ıslah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur. Usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunun doğmasına yönelik kuralın istisnaları ise ikinci fıkrada sayılmıştır. Buna göre ikrar, tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanakları, yerine getirilmiş olan veya henüz yerine getirilmemiş olmakla beraber, karşı tarafın yerine getirebileceğini ıslahtan önce bildirmiş olması koşuluyla, yemin teklifi, reddi veya iadesi ıslah ile geçersiz kılınamaz. Ancak ıslahtan sonra yapılacak tahkikat sonucuna göre, bu işlemlerin göz önünde tutulması gerekmiyorsa, bunlar da yapılmamış sayılacaktır. Davanın tamamen ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir (HGK 29/06/2011 tarihli ve 2011/1-364 E. 453 K.). İcra takibine yapılan itirazın iptali davası ile bir alacağın tahsili amacı ile açılan alacak davası nitelikleri ve sonuçları itibari ile farklı dava türleridir.Her dava açıldığı tarihteki duruma göre değerlendirilecektir. Davacı verdiği ıslah dilekçesi ile davasını alacak davasına çevirdiği nazara alındığında, davanın itirazın iptali davası olmadığı için takip tarihlerindeki değil dava tarihindeki taraflar arasındaki borç alacak durumuna göre karar verilecektir. Hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda 29.09.2018 tarihi itibariyle davacı cari hesabının 328.693,23 TL olduğu ve ıslah tarihi itibari ile temerrüt faizi işlendiğinde toplam davacı alacağının 414.288,14 TL tutarında ulaştığı tespit edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda da davacının 26.09.2018 tarihi itibariyle ve ıslah tarihi olan 18.02.2020 tarihi itibariyle 328.693,23 TL alacaklı olduğu tespiti yer almaktadır. Davaya konu uyuşmazlıkta taraflar arasında yukarıda da belirtildiği üzere 20.01.2018 tarih tarihli otel kontenjan sözleşmesi garantisiz kontenjan sözleşmesi olup dosyada alınan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda davacının cari hesabının 29.09.2018 tarihi itibariyle bakiyesinin 328.693,23 TL olduğunun tespit edildiği, dosya arasına alınan Kozyatağı Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 24.08.2020 tarih ve 618206 sayılı yazısı ekinde gönderilen davalıya ait BA-BS formlarında 2018 yılı BA formunun 265. satırında davacıdan 85 adet fatura ile 645.792 TL tutarında alış yapıldığı, 2018 yılı BS formunun 72. satırında ise 4 adet 18.101 TL tutarında fatura düzenlendiği, 19.10.2018 tarihli hesap mutabakatına itiraz ileri sürülmediği, davacının ediminin ifa edilmediği yönündeki iddianın ispatlanamadığı, taraflar arasındaki mail yazışmaları, ''Reklam Ek Protokolü'' başlıklı sözleşmeden kaynaklı olarak düzenlendiği anlaşılan ve bilirkişi heyet raporunda da tespit edilen faturalar ('...Turizm ... nolu imaj ilan bedeli'' açıklamalı 20.06.2018 tarihli ...numaralı 7.500 TL bedelli, ''... Turizm ... nolu imaj ilan bedeli'' açıklamalı 20.06.2018 tarihli ... numaralı 3.832,50 TL bedelli, '' ... Turizm ... nolu imaj ilan bedeli'' açıklamalı 08.08.2018 tarihli ... numaralı 7.500 TL bedelli ve ... Turizm ... nolu 670,00 TL bedelli iade faturalarının) davacı tarafın kayıtlarında da yer aldığı yönündeki tespit ve 25.09.2018 tarihli ödeme emri ile ödeme emri belirtilen alacağın 7 gün içerisinde ödenmesi konusundaki ihtarat ile işbu ödeme emrinin davalı tarafa 26.09.2018 tarihinde tebliğ edilmesi nazara alındığında da faiz başlangıcı yönünden de davalı tarafın istinaf taleplerinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, hükme esas alınan ve denetime elverişli bilirkişi raporuna, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınan 220,70 TL başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf nispi karar harcınIN, davalı tarafından yatırılan 5.613,25 TL harçtan mahsubu ile bakiye 5.532,55 TL' nin istemi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davalıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla (harçlar yönünden) karar verildi. 14/09/2022
MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu " belirtilmiştir.Harçlar Kanunu Genel Tebliği , (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a maddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde " (değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir. Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E 2021/7367 K sayılı ilamında da ''... Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nin 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına ''dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.