T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/852
KARAR NO: 2022/934
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/625 Esas
KARAR NO: 2018/26
KARAR TARİHİ: 18/01/2018
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/09/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin Beylikdüzü ... Alışveriş Merkezinin yönetimini yaptığını, kiracı davalı ile müvekkili arasında 07/05/2009 tarihli tanıtım çalışmalarına ilişkin sözleşme imzalandığını ve müvekkili tarafından davalıya Ekim-Aralık 2011, Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık 2012, Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık 2013, Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim Aralık 2014 dönemlerine ilişkin hizmet verildiğini, bu hizmet karşılığı belirtilen dönemlere ait reklam katkı paylarının davalıya tebliğ edildiğini, faturalara itiraz edilmediğini, fatura bedellerinin de ödenmediğini, bunun üzerine alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Dairesinin ... ve ... Esas sayılı icra dosyası ile İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyasından takip başlatıldığını ve davalı tarafça takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, yapılan itirazın hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın kabulü ile takibe yapılan itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilnin, davacının sahibi olduğu ... Alışveriş Merkezi içerisinde 2003 yılından fesih tarihine kadar "..." adlı restoranı işlettiğini, 05/11/2011 tarihinde AVM içerisinde yangın çıktığını ve büyük ölçüde zararın meydana geldiğini, müvekkilinin çıkan yangın nedeniyle 10 yıllık işletmesinin kapanma noktasına geldiğini, ayrıca davacının da sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getiremediğini, yangın sonrası bowling ve sinema faaliyetlerinin son bulduğunu, eğlence işletmelerinin AVM'lerin tercih edilmesinde önemli bir etken olduğunu, yangından sonra bowling ve sinema sistemlerinin tekrar çalıştırılmadığını, bu tür aktiviteler olmayınca AVM'ye giren müşteri sayısının azaldığını ve bu nedenle müvekkilinin zarar etmeye başladığını, AVM'nin revizyon geçireceğinin söylendiğini fakat bunun oyalama amaçlı söylendiğini, müşterileri AVM'ye çekecek bir aktivite olmamasına rağmen reklam ücreti talep edildiğini ve bu bedellerin ödenmesi nedeniyle sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiğini belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ... ... Ticaret A.Ş.'den yangına ilişkin kayıtlar ile 05/11/2011 tarihinde meydana gelen yangın öncesi ve sonrasında açık kapalı mağaza sayılarına ve müşteri potansiyeline ilişkin kayıtlar celp edilmiş, 2010 yılı Kasım ayından 2012 yılı Kasım ayına kadar olan kayıtların incelenmesinde yangının meydana geldiği 2011 yılı Kasım ayında müşteri sayısında düşüş gerçekleştiği ancak sonraki aydan itibaren yangın öncesi seviyeye ulaştığı, davalının, İstanbul Anadolu 8. İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/828 Esas sayılı dosyasında, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 2015/6025 Esas, 2015/8643 Karar sayılı ilamı ile tespit edildiği şekilde 02/05/2014 tarihinde mecuru tahliye ettiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2.maddesinin "İş bu sözleşme kiracının alışveriş merkezindeki mağazasını tahliye etmesi halinde ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erecektir. Ancak, kiracının madde 2 gereğince katkı payı ödeme yükümlülüğü kiracının alışveriş merkezinden taşındığı son tarihte sona erecektir" şeklinde düzenlendiği, bu durumda davalının katkı payından sorumlu olduğu son tarihin 02/05/2014 olarak kabul edilmesi gerektiği, bu kapsamda dosya değerlendirildiğinde; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu, 2014 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ilişkin reklam katkı payı açıklamalı 01/07/2014 tarih, ... numaralı 446,04 USD bedelli fatura ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu, 2014 yılı Ekim, Kasım ve Aralık aylarına ilişkin reklam katkı payı açıklamalı 01/10/2014 tarih, ... numaralı 446,04 USD bedelli fatura nedeniyle tahliye tarihi dikkate alındığında davacının alacaklı olmadığı belirlenerek bu dosyalar yönünden itirazın iptali isteminin reddine, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu faturalar kapsamında ise hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplama neticesinde davacının 4.609,08 USD alacaklı olduğu belirlendiği, davacı tarafından sözleşme konusu hizmetlerin verildiği belirlendiğinden ve davalı savunmalarının ise celp edilen kayıtlar kapsamında kanıtlanamamış olması dikkate alınarak bu bedel yönünden itirazın iptaline ve faturaların tebliğine ilişkin kayıt sunulmadığından takip tarihinden önce temerrütün oluşmadığı anlaşılmakla takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanması gerektiği " gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 4.609,08 USD üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak 4.609,08 USD nin karşılığı olan 12.664,83-TLnin %20 si oranında tazminatın davalıdan tahsiline, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyaların yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; davalı kiracının, katkı payı ödeme yükümlülüğünün, sözleşmenin 2. Maddesi gereğince, alışveriş merkezinden taşındığı tarihe kadar devam ettiğini, her ne kadar anahtarlar notere tevdi edildiği belirtilmiş ise de taşınmazın boşaltılmadığını, tahliye istemli başlatılan takipte Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Talimat sayılı dosyası ile cebri icra yolu ile tahliye işleminin gerçekleştiğini, içeride eşyalarını bırakan davalı kiracının fiili hakimiyeti devam ettiğinden tahliyeden söz edilemeyeceğini, taraflar tacir olduğundan sözleşme serbestisi gereğince davalının faizden sorumluğu olduğunu, mahkemece 3095 sayılı yasa hükümlerine göre faize hükmedilmesi gerektiğini bu nedenle kısmen red kararı usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan faturaya dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile Aralık 2011 - Haziran 2014 dönemlerini kapsayan reklam katkı payı alacağı açıklamalı muhtelif sayıda faturalara istinaden 4.906,44 USD asıl alacak, 1.768,46 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.674,90 USD, İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile Temmuz-Eylül 2014 dönemini kapsayan reklam katkı payı alacağı açıklamalı 1 adet faturaya istinaden 446,04 USD asıl alacak, 4,21 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 450,25 USD, İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile Ekim-Aralık 2014 dönemini kapsayan reklam katkı payı alacağı açıklamalı 1 adet faturaya istinaden 446,04 USD asıl alacak, 56,80 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 502,84 USD, alacağın tahsili amacıyla davacı tarafça davalı aleyhine genel haciz yolu ile takip başlatıldığı davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, mali müşavir bilirkişince düzenlenen raporda ; " ...Davalı tarafından defter ibraz edilmediği, davacı yan tarafından düzenlenen 13 adet faturanın davacının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı tarafından mecurun 02/05/2014 tarihinde tahliye edilmiş olması sebebiyle davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/07/2014 tarihli fatura ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/10/2014 tarihli fatura nedeniyle alacaklı olmadığı, aturaların davalıya teslim edildiğine ilişkin dosyada somut veri bulunmadığını, dosyaya sunulan yargıtay ilamında 02/05/2014 tarihinde mecurun tahliye edildiği kabul edildiği, bu bağlamda mayıs ayında mecuru tahliye eden davalının davalı yanın Mayıs 2014 dahil olmak üzere bu tarihten sonra düzenlenen 3 faturadan dolayı davalının borcunun bulunmadığı, buna göre davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/07/2014 tarihli fatura ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/10/2014 tarihli fatura nedeniyle alacaklı olmadığı, davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası konu 11 adet 9.370,66 TL (4.906,44 USD) tutarlı faturalardan 01/04/2014 tarihli fatura hariç 10 faturadan dolayı toplamda 8.728,48 TL (4.609,08 USD) alacaklı olduğu" yönünde tespit yapılmıştır belirtilmiştir. Dosya kapsamına göre, taraflar arasında 07/05/2009 tarihli "Tanıtım Çalışmalarına Yönelik Sözleşme" imzalandığı, sözleşmenin 1.maddesi gereğince davacının Beylikdüzü ... Alışveriş Merkezinde kiracılar yararına gazetelere reklam vermek, radyo ve televizyonlara reklam vermek, yerel ve ya uluslararası bazda defile, sergi gibi sanatsal faaliyetler düzenlemek, özel promosyon günleri tertip etmek, yılbaşı ve ulusal bayramlar için özel aktiviteler düzenlemek gibi tanıtım hizmetlerini vermeyi üstlendiği, davalının ise sözleşmenin 2.1.maddesi gereğince aylık tanıtım katkı payı ödemeyi taahhüt ettiği ve bedelin kira sözleşmesi süresi sonuna kadar 3,00 USD kiralanmış dükkan alanı/m2+KDV olarak belirlendiği, 2.2.maddesinde, tanıtım katkı payının ödeme tarihinde geçerli olan TCMB, ABD doları satış kuru üzerinden, davacının Türk Lirası olarak her üç aylık dönemin (Ocak, Nisan, Temmuz, Ekim) başında düzenleyeceği faturanın tebellüğünden itibaren üç gün içerisinde nakden ve peşin olarak ödeneceği, 2.3.maddesinde ise ödemede temerrüde düşülmesi halinde davacının ABD doları bazında aylık %2 temerrüt faizi işletme hakkına sahip olacağı, 5.2.maddesinde "ş bu sözleşme kiracının alışveriş merkezindeki mağazasını tahliye etmesi halinde ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın kendiliğinden sona ereceği ancak, kiracının madde 2 gereğince katkı payı ödeme yükümlülüğü kiracının alışveriş merkezinden taşındığı son tarihte sona ereceği kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2.maddesi "İş bu sözleşme kiracının alışveriş merkezindeki mağazasını tahliye etmesi halinde ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erecektir. Ancak, kiracının madde 2 gereğince katkı payı ödeme yükümlülüğü kiracının alışveriş merkezinden taşındığı son tarihte sona erecektir" şeklinde düzenlenmiştir. Mahkemece davaya konu taşınmazın tahliye istemli İstanbul Anadolu 8. İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/828 Esas sayılı dosyasında verilen tahliye kararı kararı üzerine üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 2015/6025 Esas, 2015/8643 Karar sayılı ilamı ile kiralananın Büyükçekmece ... Noterliğinin ... nolu ihtarnamesi ile 02/05/2014 tarihinde anahtarlar notere tevdi edilerek muhataba bildirildiğinden tahliye tarihinin 02/05/2014 tarihi olduğunun kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/07/2014 tarihli fatura ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/10/2014 tarihli İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası konu 11 adet faturadan 01/04/2014 tarihli faturalar yönünden, temerrüt gerçekleşmediğinden işlemiş faiz yönünden talebinin reddine karar verilmiş, kısmen reddedilen talep yönünden davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2019/3-472 Esas 2022/386 Karar 24/03/2022 tarihli ilamında ifade edildiği şekilde "...Kiralananın tahliye edildiğinin (kiracının kiralananı iade borcunu yerine getirdiğinin) kabul edilebilmesi için, kiralananın fiilen boşaltılması yeterli değildir; anahtarın da kiraya verene teslim edilmesi gerekir. Kiracının bildirdiği tahliye tarihinin kiraya veren tarafından kabul edilmemesi; başka bir ifadeyle, tahliye tarihinin taraflar arasında çekişmeli olması hâlinde; kiralananın fiilen boşaltıldığını ve anahtarın teslim edildiğini, böylece kira ilişkisinin kendisince ileri sürülen tarihte hukuken sona erdirildiğini kanıtlama yükümlülüğü, kiracıya aittir. Kiracı, kiralananı kendisinin ileri sürdüğü tarihte tahliye ettiğini ispatlayamazsa, kiraya verenin bildirdiği tahliye tarihine itibar olunmalıdır. " Somut olayda her ne kadar Büyükçekmece ... Noterliğinin ... nolu ihtarnamesi ile 02/05/2014 tarihinde anahtarlar notere tevdi edilmiş ise de Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Talimat sayılı dosyasında düzenlenen 19/06/2015 tarihli haciz tutanağından anlaşıldığı üzere taşınmazın fiilen boşaltılmadığı, içindeki eşyaların cebri icra yoluyla çıkartılmak suretiyle tahliye işleminin 19/06/2015 tarihinde gerçekleştiği, sözleşmenin 2. maddesi gereğince davalı kiracının, katkı payı ödeme yükümlülüğü kiracının alışveriş merkezinden taşındığı son tarihte sona ereceği anlaşılmakla ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/07/2014 tarihli, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/10/2014 tarihli ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası konu 01/04/2014 tarihli faturalar yönünden talebin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacı vekili diğer bir istinaf nedeni olarak; temerrüt faizine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de taraflarca düzenlenen sözleşmenin 2. maddesinde, faturanın tebellüğünden itibaren üç gün içerisinde nakden ve peşin olarak ödeneceği kararlaştırılmış olup faturaların davalıya tebellüğ edildiği davacı tarafça ispatlanamadığından temerrüt faiz yönünden talebin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07/04/1993 tarih, 1993 tarih 1993/13-41 Esas, 1993/145 Karar sayılı kararında " talep edilen yabancı paranın dava tarihindeki rayice göre Türk Lirası karşılığı üzerinden ilam harcının hesap edilmesi gerektiği " şeklindeki kararı dikkate alınarak dava tarihindeki kur üzerinden yapılan hesaplamaya göre harç ve vekalet ücreti hesaplanmıştır. Açıklanan tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile, HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/625 Esas, 2018/26 Karar sayılı ve 18/01/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,2-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, a-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 4.609,08 USD üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, b-Asıl alacak 4.906,44 USD nin takip tarihindeki karşılığı olan 9.586,88-TLnin %20si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 446,04 USD üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine,ç-Asıl alacak 446,04 USD nin takip tarihindeki karşılığı olan 972,36-TLnin %20si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, d-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 446,04 USD üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine,e-Asıl alacak 446,04 USD nin takip tarihindeki karşılığı olan 1.208,60-TL nin %20si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, f-Alınması gerekli olan 1.085,30 TL karar ilam harcından peşin yatırılan 209,02 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 876,28 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, g-Davacı tarafından yatırılan 209,02 TL peşin harcın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bunun dışında davacı tarafça sarfedilen 32,00 TL başvurma ve vekalet harcı, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti, 92,50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.124,50 TL yargılama giderinden davanın kabul-red oranı % 76,00 üzerinden hesaplanan 854,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,e-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, f-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 5.012,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,d-HMK 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde artan gider avansının yatıranlara resen iadesine, İstinaf İncelemesi Yönünden;3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına,4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcının istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 36,30 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,5-Davacı tarafça sarf edilen 165,70 TL istinaf harcı, 67,00 TL posta davetiye gideri olmak üzere toplam 232,70 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilemesine, 6- İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1.a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.14/09/2022