T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/504
KARAR NO: 2022/455
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: TEKİRDAĞ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/88 Esas
ARA KARAR TARİHİ: 01/02/2022
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156)
KARAR TARİHİ: 13/04/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili iflas muhafaza tedbir talepli dava dilekçesinde, dosyaya sunulan anonim şirket pay devir sözleşmesinin sebep ve esaslarını belirleyen protokol kapsamında davalının davacıya borçlu olduğunu, bu kapsamda davalı tarafa ihtarnamenin keşide edildiğini, bu yüzden davalının ödeme yapmaması nedeniyle davalı hakkında iflas yolu ile adi takip yapıldığını, davalının takibe itiraz etmesi neticesinde takibin durduğunu beyan ederek davalının itirazının kaldırılmasını ve iflasına karar verilmesini ve davalı hakkında İcra ve İflas Kanunu'nun 159. maddesi gereğince muhafaza tedbirlerine hükmedilmesini talep etmiştir. Mahkemenin 21/01/2022 tarihli tensip tutanağının 22 nolu bendi ile: "Borçluya ait malların bir defterinin tutulmasına karar verilmesine, bu defterin iflas idaresi olan Çerkezköy İflas Dairesi tarafından tutulmasına, borçlunun mallarının tespit edilmesine, borçlunun taşınmazlarının temlik edilmesinin önlenmesi amacıyla şerh verilmesine," dair İcra ve İflas Kanunu'nun 159. maddesi kapsamında muhafaza tedbirlerin kabulüne karar verilmiştir.Davalı vekilinin itirazı ve davacı vekilinin ek muhafaza tedbir talebi etmesi üzerine murafaa duruşmasının açılmasına karar verilmiştir.Davalı vekili itirazında, davacının davasına dayanak teşkil ettiği protokol kapsamında davalı şirketin sorumlu olmadığını, yine hükmedilen muhafaza tedbirlerinin şirketi işleyemez hale getireceğini, şirketin ticari hayatını etkileyeceğini beyan ederek muhafaza tedbirlerinin kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekili ek muhafaza tedbir talebinde; defter tutulması ve stoklara ilişkin sayım işleminin davalı şirketçe ısrarla yerine getirilmediği ve engellendiği gerekçesiyle bilirkişi heyeti eliyle stokların tespiti-sayımı yapılıncaya kadar şirket merkezi adresindeki fabrikanın ve fabrika dışında fason paketlemeye gönderilen mamul olup olmadığı hususunun tespit edilmesi ve bu malların tespiti için de ilgili yerlerin (depo ve varsa başka tespit edilecek yerlerin) mühürlenmesi yönünde ek muhafaza tedbiri talep edilmiştir. Mahkemenin 01/02/2022 tarihli ara kararı ile " ...Davacının davasına dayanak teşkil etmiş olduğu anonim şirket pay devir sözleşmesinin sebep ve esaslarını belirleyen protokolün taraflarının ...,...., ... olduğu, davalı şirketin sözleşmede taraf olmadığı, söz konusu sözleşmedeki tarafların davalı şirketi sorumluluk altına sokup sokmadığı, yine protokoldeki hükümler kapsamında davacının davalı şirketten alacağının bulunup bulunmadığı hususlarının yargılamayı gerektirdiği, yapılacak olan yargılama neticesinde davalı şirketin protokol kapsamında sorumlu olup olmayacağı hususunun tespit edileceği ve davacının davalı şirketten alacağı olup olmadığının yargılama neticesinde belli olacağı anlaşıldığından şu aşamada davacının davasına dayanak teşkil etmiş olduğu alacak kapsamında muhafaza tedbirleri açısından yaklaşık koşulun bulunmadığı, yine İcra ve İflas Kanunu'nun 159. maddesi kapsamında alacaklıların menfaati için zaruri görülen muhafaza tedbirlerine mahkeme tarafından karar verilebileceği ifade edilmiş ise de dava konusu uyuşmazlıkta davalı şirketin borçlu olup olmadığı hususunun yargılama neticesinde ortaya çıkacağı, bu kapsamda da şu aşamada davalı şirketin ticari hayatını engelleyecek ve bankalar nezdindeki ticari itibarını zedeleyecek nitelikte muhafaza tedbirine hükmedilemeyeceği, yine dosyaya tedbirlerin kaldırılmasını talep eden ... Bankası vekili ile ...Sanayi İşçileri Sendikası vekilinin beyanlarında da bu hususun teyit edildiği, davalı şirketin ticari hayatının devamı açısından şu aşamada karar verilecek olan muhafaza tedbirlerinin ticari hayatını engelleyebileceği, yine davaya dayanak icra takibinin kesinleşmediği, davacı tarafın davalı şirketin mallarını kaçırdığını, gizlediğini, hileli anlaşma yaptığına dair hususlarda yaklaşık ispatını şu aşamada ispat edemediği anlaşıldığından davalı tarafın mahkememizin 21/01/2022 tarihli tensip tutanağının 22 nolu bendinde hükmedilen muhafaza tedbirlerine karşı yapmış olduğu itirazının yukarıda yer verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 2019/3645 Esas 2020/342 Karar sayılı ilamı ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi'nin 2021/711 Esas 2021/806 Karar sayılı ilamı gereğince kabulüne, 21/01/2022 tarihli tensip tutanağının 22 nolu bendinde yer alan tüm muhafaza tedbirlerinin kaldırılmasına karar verilmiştir. Davacı vekili dosyaya sunmuş olduğu 26/01/2022 havale tarihli dilekçesinde ek muhafaza tedbirleri yönünden karar verilmesini talep etmiştir. Yukarıda da ifade edildiği üzere davacının davasına dayanak teşkil etmiş olduğu anonim şirket pay devir sözleşmesinin sebep ve esaslarını belirleyen protokolde davalı şirketin taraf olup olmadığı ve sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunun yargılama neticesinde ortaya çıkacağı, davacının protokol kapsamında iddia etmiş olduğu alacağından davalının sorumlu olup olmadığı hususunun mahkememizce yapılan yargılama neticesinde ortaya çıkacağı, bu nedenle de icra takibine dayanak alacak yönünden ek muhafaza tedbirleri için şu aşamada yaklaşık ispatın bulunmadığı, yine davalı şirketin ticari hayatını engelleyecek ve bankalar nezdinde ticari itibarını zedeleyecek nitelikte muhafaza tedbirlerine şu aşamada karar verilemeyeceği, dosyaya yansıyan belgeler kapsamında ve üçüncü kişilerin dosyaya sunmuş olduğu beyanlar kapsamında şirketin faaliyetine devam etmiş olduğu ve çalışanlarının bulunduğu, yine davacı taraf ek muhafaza tedbirleri yönünden davalı şirketin mallarını kaçırdığı, gizlediği, hileli anlaşma yaptığına yönelik deliller veya bu olgular üzerinden yaklaşık ispatı dosya kapsamı itibariyle sağlayamadığı anlaşıldığından davacı vekilinin 26/01/2022 havale tarihli dilekçesi kapsamında talep etmiş olduğu ek muhafaza tedbirleri talebinin reddine " karar verilmiştir. Davacı vekilinin yasal süresi içinde sunduğu istinaf dilekçesinde; Davalı şirketin yetkilileri tarafından akdedilip davalı şirketin müvekkile borçlu olduğu ve bu borcun, davalı şirket tarafından ödeneceği kabul ve ikrar edildikten sonra şirketin, Protokolde taraf olmadığının ileri sürülmesi, TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen "dürüstlük kurallarına" aykırılık teşkil ettiğini, bu bağlamda davalı sıfatının yargılama sonucunda ortaya çıkacak olması, iflasta muhafaza tedbirinin reddi için bir gerekçe olamayacağını, İcra ve İflas Kanunu'nun 159 ve devamı maddelerinde düzenlenen esasen de adı üzerinde "tedbir" niteliğindeki muhafaza tedbirlerine tüm alacaklıların haklarını korunması amacıyla hükmedilmesi için takibin kesinleşip kesinleşmediğinin bir önemi olmadığını, muhafaza tedbirlerinin davalı şirketin ticari hayatını engel oluşturmadığını, defter tutulması ve taşınmazların 3. Kişilere temlikinin önlenmesi tedbirleri, üretime ve üretilenlerin satışına engel olmayıp sadece o satışlardan gelen paraların alacaklılardan kaçırılmasına mani olma amacı taşıdığını, doktrinde de neredeyse tüm hukukçular, iflası istenen borçlunun taşınmazlarının tapu kaydına muhafaza tedbiri kapsamında şerh verilebileceğini kabul ettiğini, söz konusu protokolde şirketin muhasebeleştirilmemiş kazancından şirket ortaklarının para çektiği hususu imza altına alınarak ikrar edildiğini, ayrıca depodaki stokların davacı tarafından ısrarla verilmediğini, defter tutulmasının engellendiğinden bahisle bilirkişi heyeti eliyle stokların tespiti-sayımı yapılıncaya kadar şirket merkezi adresindeki fabrikanın ve fabrika dışında fason paketlemeye gönderilen mamul olup olmadığı hususunun tespit edilmesi ve bu malların tespiti için de ilgili yerlerin (depo ve varsa başka tespit edilecek yerlerin) mühürlenmesi yönünde ek muhafaza tedbiri verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 155. ve devamı maddeleri uyarınca iflas yolu ile başlatılan adi takibe yapılan itirazın kaldırılması ile davalının iflasına ilişkindir. Talep, İİK 159 vd maddeleri uyarınca iflas muhafaza tedbirlerinin uygulanması istemine ilişkindir. İİK 159. maddesi " İflas talebi halinde mahkeme ilk önce alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerini emredebilir. Borçlu ödeme emrine itiraz etmemişse alacaklının talebi üzerine mahkeme mutlaka bu tedbirlere karar vermeye mecburdur. Bu emirler iflas dairesince yerine getirilir.Mahkeme defter tutmadan gayri bir muhafaza tedbiri isteyen alacaklıdan ileride haksız çıktığı takdirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayabilecekleri zararları karşılamak üzere HMK 96.maddesinde yazılı bir teminat alınmasını isteyebilir. Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş veya alacak bir ilama bağlı ise teminat aranmaz. Devlet veya Adli Yardıma nail kimselerde teminat göstermek mecburiyetinde değildir. Bu maddeye göre alınan muhafaza tedbirleri borçlu aleyhindeki icra takiplerine tesir etmez " , İİK 161. Maddesi ise " İflas talebinde bulunan alacaklı isterse, mahkeme borçluya ait bir defterin tutulmasına karar verebilir. Bu defter iflas dairesi tarafından tutulur" şeklinde düzenlenmiştir. Yasa metninde ifade edildiği gibi iflas talebi halinde mahkemenin, ilk başta alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerini karar verebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere muhafaza tedbirine hükmedilebilmesi için borçlunun itirazının kaldırılmasına yada takibin kesinleşmesine gerek yoktur. İflas davasının açılması halinde, öncelikle mahkemenin muhafaza tedbirine hükmedilebilmesi için alacaklıların menfaatinin zaruri kılması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile alacaklıların menfaati tehlikeye düşecekse tedbirin alınmasında zaruret bulunduğu kabul edilmelidir. O halde, muhafaza tedbirleri ile güdülen amaç, aleyhine iflas davası açılan borçlunun müstakbel iflas masasına girecek mal ve hakların muhafazası suretiyle sadece iflas isteyen alacaklının değil, iflas alacaklıların tamamının menfaatlerinin kurunmasıdır. (Muşul, Timuçin, İflas ve Konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019, s.168). Ancak yasal düzenlemede mahkeme tarafından alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerinin mahkeme tarafından alınabileceği belirtilmiş ise de borçlu şirketin ticari hayatını ve faaliyetini zedeleyecek, iflasına yol açabilecek nitelikte tedbir talebi de verilmesi mümkün değildir. Yukarıda açıklandığı üzere iflas yoluyla takipte İİK 159. maddesine göre muhafaza tedbirlerine karar verebilmek için iflas yoluyla takibin kesinleşmiş olması zorunlu olmadığı gibi, takibe itiraz edilmemiş ise mahkemenin talep üzerine veya resen muhafaza tedbirlerine karar vermek zorunda olduğu, ancak takibe itiraz edilmiş ise muhafaza tedbirine karar verip vermemek mahkemenin takdirinde olduğu anlaşılmıştır. Mahkeme takdir hakkını kullanırken öncelikle, alacaklıların menfaatinin zaruri kılınıp kılınmadığı, borçlunun ticari hayatını ve faaliyetini etkileyip etkilemediği ve HMK 389. vd maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir şartlarına ilişkin yaklaşık ispat kuralı sağlanıp sağlamadığı hususlarını dikkate alması gerekmektedir. Şayet hâkim kararında somut sebep gösteremiyor, bunu en azından açıklayacak veya asgari ölçüde ikna edecek delil değerlendirmesi yapamıyor, yaklaşık ispat ölçüsünü yakalayamıyorsa tedbire karar vermemelidir. Ancak bu da hiçbir zaman tam bir ispat seviyesinde ispat şartına dönüşmemelidir.(Pekcanıtez,Hakan/Atalay,Oğuz/Özekes Muhammet; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, Ankara 2011-Sh.715-717) (Yüksek Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 24/04/2012 gün ve 2011/15388 esas,2012/6651 karar sayılı ilamında belirtildiği gibi) Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkil alacağın danışmanlık hizmetinden kaynaklandığını, şirket hissedarları arasında düzenlenen pay devir sözleşmesinde müvekkilinin danışmanlık hizmetinden kaynaklanan alacağı da düzenlendiğini iddia etmiştir. Davalıya dayanak yapılan Anonim Şirket Pay Devir Sözleşmesinin Sebep ve Esaslarını Belirleyen Protokol incelendiğinde; Protokolün ..., ... ve ... arasında imzalandığı, davacı ... tarafından da her sayfasının imzalandığı, protokolün imzalandığı tarihte ...'ın şirket ortağı, ...'ın münferiden temsile yetkili yönetim kurulu başkanı, ...'ın münferiden temsile yetkili yönetim kurulu başkanı oldukları, işbu Protokolün 10. sayfasının 6 no.lu bölümünde davacı ... ile ilgili bir bölüme yer verildiği görülmüştür. Bu bölümde; “Taraflar bu arada bu projeye sözleşme aşamasından ve hatta ondan önce ... Bankası ile Vefa Hakkı kurulmasından ve bu hakkın kullanılmasından beri emek vermiş olan ...'in doğmuş ve doğacak haklarının tespit ve ödenme biçiminin de belirlenmesini uygun bulmuşlardır. Ana hatlarıyla ...'in haklarını üç başlık halinde toplamak mümkün olmaktadır.a) .. İnşaat/... hasılat paylaşması anlaşmasında ... payına düşecek miktarın %6 sının kendisine ödenmesi, ayrıca o sözleşmenin taraflarınca ...'in beğendiği normal iki dairenin kendisine maliyet bedeli karşılığı verilmesi b) Bu anlaşma sırasında ... İnşaat'tan alınan 25 Milyon USD Avans'tan %3ücret alması, c) Daha sonra ...'den sağlanacak 30 Milyon USD lik finansmanından %3 lük ücret alması " şeklinde sıralanmış,Protokolde ayrıca “üç başlık altındaki belirlenen bu hizmetlerin fiilen ve hukuken gerçekleşmiş, bu hizmetler için yapılması gerekli ödemelerle ilgili olarak ... ile ... arasında bugüne kadar gerçekleşmiş “Cari Hesap” hareketi ... tarafından kaba hatlarıyla ve mutabakat sağlandığında kesinleştirilmek üzere belirlenmiş bulunduğu, tarafların ...'in alacağının herhangi bir üçüncü kişinin (banka-tedarikçi gibi) alacağı olarak nitelendirilip bu alacağın şirket tarafından ve kendi aralarındaki alış-veriş ve hesaplaşmaların dışında ödenmesi gerektiği” açıklanmıştır. Yine dosyaya taraflar arasındaki bir takım E-mail yazışmalan hesap hareketleri ödeme dekontları ibraz edilmiştir.Davalı vekili, davacının uzun yıllardır davalı şirketin avukatlığını yaptığını, aynı zamanda aile dostu olduğunu, söz konusu protokolde belirtilen verilmiş bir danışmanlık hizmeti olmadığını, sadece bir kısım avukatlık hizmeti verildiğini, dosyaya ibraz edilen ödeme dekontların, protokolde kararlaştırılan danışmanlık hizmetinden değil verilen avukatlık hizmetinden kaynaklandığını, söz konusu protokolün şirket adına imzalanmadığını, şirketin kaşesinin bulunmadığını, şirketi bağlamadığını ve şirketin onay vermediğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.6102 sayılı TTK'nın 372 maddesinde, şirket adına imza yetkisini haiz kişiler şirket unvanı altında imza atacakları düzenlenmiştir. Davalı şirket yetkililerin imzaladıkları protokol altında şirket unvanı bulunmadığı görülmüştür. Ancak 6098 sayılı TBK'nın 40/2 maddesinde, temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olacağı, ancak karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor yada hukuki işlemi temsilci veya teslim olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olacağı düzenlenmiştir. Diğer yandan TBK'nun 46. maddesinde; "Bir kimse yetkisi olmadığı hâlde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak onadığı takdirde temsil olunanı bağlar. Yetkisiz temsilcinin kendisiyle işlem yaptığı diğer taraf, temsil olunandan, uygun bir süre içinde bu hukuki işlemi onayıp onamayacağını bildirmesini isteyebilir. Bu süre içinde işlemin onanmaması durumunda, diğer taraf bu işlemle bağlı olmaktan kurtulur." şeklinde ifade edilmiştir. Aynı yasanın 47. Maddesinde de temsil olunanın açık veya örtülü olarak hukuki işlemi onamaması halinde, bu işlemin geçersiz olmasından doğan zararın giderilmesi, yetkisiz temsilciden isteyebileceği düzenlenmiştir. O halde söz konusu protokolde şirket kaşesi bulunmasa da protokolün şirket yöneticileri tarafından imzalandığı gözetildiğinde, protokolün şirket adına düzenlenip düzenlenmediği, şirketin protokole icazet verip vermediği yapılacak yargılama sonucunda belirlenecektir. Ancak davacı vekilinin dosyaya sunduğu protokol, mail yazışmaları, hesap hareketleri ve ödeme dekontları nazara alındığında talep edilen iflas muhafaza tedbir için bu aşamada yaklaşık ispat koşulu için yeterli ise de mahkemece hükmedilecek muhafaza tedbirinin davalı şirketin taciri faaliyetini etkilememeli, davalıyı iflasa sürüklememelidir. Bu itibarla borçlunun taşınmazlarının temlik edilmesinin önlenmesi amacıyla şerh verilmesine yönelik tedbir talebinin davalı şirketin faaliyetini etkileyecek nitelikte olup, ticari işletmenin devamı açısından bir takım sıkıntılara yol açabileceği gözetildiğinde bu yöndeki tedbir talebi yerinde görülmememiştir.İİK 161. Maddede düzenlenen defter tutma tedbiri borçlunun ekonomik ve ticari faaliyetini gözetim ve denetim altına aldığı, sadece iflas isteyen alacaklının değil bütün alacaklıların yararına bulunduğu, alacaklıların zarar görmesini engellediği gibi davalı şirketin faaliyetini, ticari itibarını zedeleyecek nitelikte olmadığından davalı ait malların bir defterinin tutulmasına karar verilmesi gerekirken talebinin tümden reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacı vekili her ne kadar depodaki stokların davacı tarafından ısrarla verilmediği, defter tutulmasının engellendiğinden bahisle bilirkişi heyeti eliyle stokların tespiti-sayımı yapılıncaya kadar şirket merkezi adresindeki fabrikanın ve fabrika dışında fason paketlemeye gönderilen mamul olup olmadığı hususunun tespit edilmesi ve bu malların tespiti için de ilgili yerlerin (depo ve varsa başka tespit edilecek yerlerin) mühürlenmesi yönünde ek muhafaza tedbiri talep edilmiş ise de İİK161. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun malları göstermemesi ve kilitli yerleri açmaması halinde 80 ve 81'nci maddeleri hükmü tatbik olunacağı düzenlenmiş olmakla davacı vekilinin bu talebi yerinde görülmemiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK. 353/1-b-2 maddesi uyarınc ilk derece mahkemesinin ara kararının kaldırılmasına, davacının iflas muhafaza tedbirleri talebi hakkında yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile Tekirdağ Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/88 Esas sayılı dosyasında verilen 01/02/2022 tarihli ihtiyati tedbir talebinin reddine yönelik ara kararının HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN KARAR VERİLMESİNE, 2-Davacı vekilinin iflas muhafaza tedbir talebinin KISMEN KABULÜ ile, İİK 161. maddesi uyarınca davalıya ait malların bir defterin tutulmasına, borçlunun mallarını göstermemesi ve kilitli yerlerini açmaması hallerinde İİK 80 ve 81. madde hükümlerinin tatbikine, kararın Çerkezköy İflas İdaresi tarafından yerine getirilmesine, davacı vekilinin defter tutulması haricindeki diğer muhafaza tedbirleri talebinin REDDİNE, 3-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan, başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davacıya iadesine, 4-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 6-İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.2 bendi ile aynı Kanunun 362/1.f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.13/04/2022